合同全流程操作實(shí)務(wù)

1、合同全流程操作實(shí)務(wù)主講人：陳旭一、騰中中重工收收購悍馬馬如果最近近大家留留意今年年的大事事件，騰騰中收購購悍馬這這個(gè)事都都應(yīng)該知知道，我我接到劉劉衛(wèi)老師師給我布布置的任任務(wù)以后后，我就就特別搜搜集了一一些相關(guān)關(guān)的材料料，包括括我自己己這么多多年的案案卷，我我自己認(rèn)認(rèn)為有價(jià)價(jià)值的案案例。騰騰中重工工收購悍悍馬，這這個(gè)案例例我認(rèn)為為在今天天這個(gè)場場合在做做一個(gè)介介紹也是是有價(jià)值值的，這這個(gè)簡單單案情大大家可能能都知道道，但為為了便于于大家能能聽明白白，我還還是要先先介紹一一下。悍悍馬美國國軍用吉吉普車，它是通通用公司司生產(chǎn)的的，通用用公司在在現(xiàn)在這這種經(jīng)濟(jì)濟(jì)環(huán)境之之下，它它目前一一直處在在虧損狀狀

2、態(tài)，大大家如果果關(guān)注美美國通用用公司的的相關(guān)信信息，我我們從中中央電視視臺(tái)播的的消息當(dāng)當(dāng)中，我我們可以以經(jīng)常聽聽到看到到。由于于這樣的的一種環(huán)環(huán)境，它它的企業(yè)業(yè)一直處處于虧損損狀態(tài)，而且通通用汽車車公司的的汽車銷銷售總業(yè)業(yè)績也是是一種下下滑狀態(tài)態(tài)，在這這個(gè)過程程中，大大家可能能都知道道，通用用汽車公公司就遇遇到了很很大的資資金方面面的麻煩煩，需要要做一些些資產(chǎn)方方面的處處置。它在20008年年的100月6號號通用汽汽車公司司確認(rèn)出出售悍馬馬和法國國的這個(gè)個(gè)工廠，悍馬把把它整個(gè)個(gè)的商標(biāo)標(biāo)，相關(guān)關(guān)的知識識產(chǎn)權(quán)，生產(chǎn)的的整個(gè)工工藝等等等都要出出售，那那么當(dāng)它它有這樣樣的一個(gè)個(gè)意思表表示以后后，全球球

3、有很多多的大企企業(yè)表示示愿意購購買悍馬馬這個(gè)品品牌。然然后在220088年100月有了了這樣的的消息以以后，在在20009年的的6月33號，我我們有一一家四川川騰中重重工機(jī)械械有限公公司的企企業(yè)，伸伸出頭來來了，跟跟通用汽汽車公司司共同發(fā)發(fā)布消息息稱，騰騰中重工工正在于于通用汽汽車展開開談判，要計(jì)劃劃收購?fù)ㄍㄓ闷煜孪碌暮否R馬運(yùn)動(dòng)型型多用途途車，我我們一般般總說SSUV這這個(gè)品牌牌。在這個(gè)交交易里邊邊，騰中中重工將將享有使使用悍馬馬品牌的的權(quán)利，并獲得得其關(guān)鍵鍵高級管管理層和和運(yùn)營隊(duì)隊(duì)伍，才才將繼續(xù)續(xù)于悍馬馬經(jīng)銷網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)關(guān)的現(xiàn)行行經(jīng)營商商來簽合合約。大大家都知知道，四四川騰中中是一家家民營企企

4、業(yè)，但但它主營營做的是是什么？它做的的是一個(gè)個(gè)路橋建建筑機(jī)械械和能源源設(shè)備的的制造商商，沒有有做過汽汽車。在在20009年110月99號，騰騰中重工工與通用用汽車就就宣布雙雙方就通通用汽車車旗下的的高端全全路面品品牌這個(gè)個(gè)悍馬業(yè)業(yè)務(wù)，出出售給騰騰中的協(xié)協(xié)議已經(jīng)經(jīng)最終簽簽署了。騰中出資資1億770000萬美元元，他獲獲得的是是悍馬品品牌商標(biāo)標(biāo)和商品品名稱的的所有權(quán)權(quán)，同時(shí)時(shí)它擁有有生產(chǎn)悍悍馬所必必須的具具體專利利的使用用權(quán)，然然后騰中中一方還還將承接接悍馬與與現(xiàn)有經(jīng)經(jīng)銷商簽簽訂的所所有經(jīng)銷銷協(xié)議，也就是是說，以以前悍馬馬所簽訂訂的關(guān)于于悍馬所所有的經(jīng)經(jīng)銷協(xié)議議，騰中中公司給給承接過過來，它它是這

5、么么一個(gè)一一攬子合合作協(xié)議議，價(jià)格格是1億億70000萬美美元。這這個(gè)消息息我相信信你們關(guān)關(guān)注經(jīng)濟(jì)濟(jì)新聞的的人都聽聽到過，我們也也在關(guān)注注這個(gè)案案例，事事情看起起來好像像發(fā)展的的很順利利，那么么這比交交易按照照約定在在20110年的的1月331日來來履行完完畢，但但在20010年年的2月月1號騰騰中與通通用突然然又達(dá)成成了協(xié)議議，并且且發(fā)表聲聲明。雙雙方已經(jīng)經(jīng)同意將將最后的的履行期期限延長長到2月月低，然然后在220100年2月月25日日，通用用汽車在在它的底底特律總總部宣布布與四川川騰中重重工沒能能按期完完成對悍悍馬的收收購，此此項(xiàng)收購購交易失失敗，然然后它自自己又宣宣布將逐逐步關(guān)閉閉對悍馬

6、馬的運(yùn)營營。我們講收收購近程程到了這這個(gè)地步步的時(shí)候候，我們們就認(rèn)為為它的收收購失敗敗，我們們對于這這個(gè)交易易它為什什么會(huì)失失敗，有有很大的的問號，但我不不知道你你們各位位考慮過過沒有，通用汽汽車公司司的解釋釋是，雙雙方在商商定的期期限內(nèi)未未能獲得得中國相相關(guān)監(jiān)管管機(jī)構(gòu)對對悍馬交交易的批批準(zhǔn)，這這個(gè)問題題就來了了，這是是我們今今天講的的重點(diǎn)問問題。騰中重工工在約定定期間內(nèi)內(nèi)，是否否申請主主管部門門審批了了，如果果真的是是主管部部門回絕絕了這個(gè)個(gè)申請，原因又又是什么么？我這這個(gè)講座座的前提提是合同同訂立前前的準(zhǔn)備備，前面面弄的很很熱鬧這這個(gè)項(xiàng)目目，通用用汽車、騰中重重工調(diào)子子都很高高，尤其其騰中

7、重重工作為為一個(gè)民民企，似似乎在向向外人宣宣布，我我一個(gè)中中國的民民企能夠夠收購這這么一個(gè)個(gè)老牌汽汽車公司司的一個(gè)個(gè)項(xiàng)目，這個(gè)收收購失敗敗了，失失敗在什什么地方方？我們們要總結(jié)結(jié)的就是是這個(gè)問問題。我們來看看一下，它失敗敗的原因因是什么么？我整整理了相相關(guān)媒體體的報(bào)道道，看到到的情況況是這樣樣的，從從20009年66月開始始，騰中中重工方方面就表表示在與與相關(guān)政政府部門門就收購購悍馬品品牌一事事在展開開溝通，并且稱稱四川省省上商務(wù)務(wù)廳和省省發(fā)改委委也已經(jīng)經(jīng)就此交交易分別別向商務(wù)務(wù)部和國國家發(fā)改改委上報(bào)報(bào)了有關(guān)關(guān)的內(nèi)容容，當(dāng)記記者向這這個(gè)國家家發(fā)改委委外資司司的相關(guān)關(guān)處事來來了解有有關(guān)情況況的時(shí)

8、候候，得到到的消息息是，根根本就沒沒有受到到他們所所聲稱的的上報(bào)資資料，沒沒有這樣樣的申報(bào)報(bào)。而且且對這個(gè)個(gè)整體過過程，作作為主管管部門發(fā)發(fā)改委外外資司根根本一無無所知。另外商務(wù)務(wù)部的發(fā)發(fā)言人，也曾在在例行的的發(fā)布會(huì)會(huì)上表示示，還沒沒有受到到四川民民營企業(yè)業(yè)要宣布布收購悍悍馬的申申報(bào)，這這兩個(gè)主主管部門門都沒有有受到這這樣的申申報(bào)，那那么在這這個(gè)期間間也有媒媒體報(bào)道道，商務(wù)務(wù)部已經(jīng)經(jīng)駁回了了騰中重重工收購購悍馬的的相關(guān)申申請，原原因是，騰中重重工在上上報(bào)商務(wù)務(wù)部的審審批材料料當(dāng)中，聲明僅僅收購悍悍馬品牌牌，并不不涉及知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)新建工工廠等等等內(nèi)容。而且也也沒有表表示將在在國內(nèi)生生產(chǎn)悍馬馬，在

9、這這種情況況下，商商務(wù)部的的主管官官員就認(rèn)認(rèn)為，品品牌是限限于產(chǎn)品品或技術(shù)術(shù)上，因因此要求求騰中重重工對此此作出詳詳細(xì)說明明。另外外，還有有報(bào)道說說，國家家發(fā)改委委也徹底底回絕了了騰中收收購的申申請，理理由是，騰中上上報(bào)的收收購報(bào)告告中僅僅僅收購悍悍馬的品品牌，不不屬于發(fā)發(fā)改委核核準(zhǔn)的項(xiàng)項(xiàng)目，這這里面究究竟怎么么回事。大家可可能關(guān)注注過可口口可樂收收購匯源源、李書書福收購購沃爾沃沃等等這這種大的的國際收收購項(xiàng)目目有很多多，有的的成功有有的失敗敗，包括括可口可可樂收購購匯源也也是失敗敗的，有有很多原原因，那那么我們們這個(gè)案案例當(dāng)中中類型究究竟怎么么樣？我我們不去去討論，那么我我們需要要討論的的是

10、什么么？我們們要討論論的是騰騰中重工工收購悍悍馬，這這個(gè)案例例的法律律性質(zhì)是是什么？如果我我們在座座的各位位是這個(gè)個(gè)收購企企業(yè)的負(fù)負(fù)責(zé)人，是具體體的實(shí)務(wù)務(wù)操作者者，我們們在這個(gè)個(gè)收購過過程當(dāng)中中，我們們要注意意什么？我們先來來做一些些法律分分析，騰騰中重工工收購悍悍馬協(xié)議議法律屬屬性是什什么？剛剛才我看看了一下下簽到的的學(xué)員名名單，有有很多還還是企業(yè)業(yè)的負(fù)責(zé)責(zé)人、總總經(jīng)濟(jì)師師、總會(huì)會(huì)計(jì)師、法務(wù)等等等，那那么我們們做為企企業(yè)負(fù)責(zé)責(zé)人、項(xiàng)項(xiàng)目負(fù)責(zé)責(zé)人，或或者實(shí)際際操作者者，我們們怎么來來分析這這個(gè)收購購協(xié)議的的法律屬屬性。我我們認(rèn)為為騰中重重工收購購悍馬這這個(gè)協(xié)議議，及其其法律行行為，我我們認(rèn)為為

11、是屬于于對外貿(mào)貿(mào)易方面面的法律律范疇，如果我我們進(jìn)一一步做法法律細(xì)分分我們認(rèn)認(rèn)為這個(gè)個(gè)收購協(xié)協(xié)議還涉涉及到國國家的產(chǎn)產(chǎn)業(yè)政策策，國家家的經(jīng)濟(jì)濟(jì)安全、環(huán)境保保護(hù)等等等幾個(gè)方方面的法法律問題題。如果果我們從從對外貿(mào)貿(mào)易法和和國際經(jīng)經(jīng)濟(jì)法的的角度來來看，那那么這個(gè)個(gè)收購協(xié)協(xié)議，本本質(zhì)上我我們認(rèn)為為它是一一個(gè)對外外技術(shù)貿(mào)貿(mào)易合同同，或者者我們把把它叫做做國際技技術(shù)貿(mào)易易合同，如果它它的法律律屬性是是這樣，那它應(yīng)應(yīng)該受到到我們國國家涉外外經(jīng)濟(jì)法法和國際際經(jīng)濟(jì)法法的雙重重歸置、管理。我們學(xué)過過國際經(jīng)經(jīng)濟(jì)法、涉外經(jīng)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易易方面的的法律，在座的的學(xué)員大大家可能能都知道道，我們們在做一一個(gè)項(xiàng)目目的時(shí)候候，對這

12、這個(gè)項(xiàng)目目的有關(guān)關(guān)法律關(guān)關(guān)系都要要加以梳梳理，它它是那兒兒幾條線線，涉及及哪兒幾幾個(gè)方面面的問題題。我們們根據(jù)收收購案的的相關(guān)協(xié)協(xié)議規(guī)定定來看，騰中重重工要獲獲得的是是悍馬的的品牌、商標(biāo)、商品名名稱的所所有權(quán)，同時(shí)它它要擁有有生產(chǎn)悍悍馬汽車車所必須須的具體體專利使使用權(quán)，注意我我前面說說的，商商務(wù)部也也好，發(fā)發(fā)改委也也好，駁駁回了騰騰中重工工的申請請，一個(gè)個(gè)具體的的理由就就是，你你收購的的僅僅是是一個(gè)悍悍馬的品品牌，而而不是我我們前面面講到的的具體的的商品有有關(guān)的品品牌、商商標(biāo)、企企業(yè)名稱稱等等，說白了了你是不不是用一一攬子，把這個(gè)個(gè)企業(yè)都都都給收收購過來來，它僅僅僅是買買人家一一個(gè)品牌牌，這

13、個(gè)個(gè)有關(guān)內(nèi)內(nèi)容是大大不相同同的。我們?nèi)绻麃斫庾x讀這個(gè)案案例，我我們真正正要把握握的是什什么？我我們這樣樣交易的的法律本本質(zhì)和特特征是什什么？這這是我們們要把握握的，如如果我們們要把握握交易的的法律本本質(zhì)和特特征，那那么我們們就要理理解國際際貿(mào)易的的標(biāo)的物物是什么么？是沒沒有載體體的一個(gè)個(gè)技術(shù)知知識的使使用權(quán)，還是有有一個(gè)載載體我們們能夠看看得見摸摸得著的的一個(gè)流流水線，一個(gè)廠廠子相關(guān)關(guān)的東西西，這是是我們要要把握的的。另外，我我們還要要理解在在國際技技術(shù)貿(mào)易易中，技技術(shù)受讓讓方取得得的權(quán)益益是什么么？按照照慣例一一般向這這種技術(shù)術(shù)貿(mào)易，我們受受讓的一一般是技技術(shù)知識識的使用用權(quán)，而而不是說說

14、有權(quán)，還有我我們要理理解這種種技術(shù)貿(mào)貿(mào)易當(dāng)中中的交易易長期性性，如果果短期的的，當(dāng)你你這邊生生產(chǎn)線都都上馬了了，那邊邊說我不不讓你用用了，知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)方面不不讓你用用，限制制你，這這樣就慘慘了。所所以這還還有一個(gè)個(gè)長期性性的特點(diǎn)點(diǎn)，由于于它的履履約期間間長，我我們這個(gè)個(gè)具體的的交易過過程就會(huì)會(huì)比較復(fù)復(fù)雜，我我們解剖剖了一下下這個(gè)案案例，這這個(gè)案例例當(dāng)中不不僅涉及及到知識識技術(shù)的的選定，知識技技術(shù)的先先進(jìn)性和和適用性性的分析析。另外外，我們們還要研研究受讓讓技術(shù)的的相關(guān)消消化、吸吸收、改改進(jìn)等等等這些技技術(shù)性問問題，當(dāng)當(dāng)然這可可能不是是我們做做法務(wù)的的工作人人員的任任務(wù)，是是有一些些對這個(gè)個(gè)項(xiàng)目

15、進(jìn)進(jìn)行可行行性研究究的那些些專家，包括產(chǎn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)構(gòu)、環(huán)境境保護(hù)，等等這這些方面面的經(jīng)濟(jì)濟(jì)性能如如何，這這是要研研究的問問題。那那么由此此就會(huì)涉涉及到國國家的貿(mào)貿(mào)易政策策、相關(guān)關(guān)的條件件，支付付方式等等等法律律層面的的問題，所以我我們認(rèn)為為，這個(gè)個(gè)交易當(dāng)當(dāng)中，除除了必然然涉及到到的合同同法之外外，我們們認(rèn)為還還會(huì)涉及及到知識識產(chǎn)權(quán)法法、技術(shù)術(shù)轉(zhuǎn)讓法法、對外外貿(mào)易法法，等等等法律法法規(guī)的一一些規(guī)定定，而且且我們還還會(huì)涉及及到很多多國家已已經(jīng)參加加締結(jié)的的一些國國際技術(shù)術(shù)貿(mào)易有有關(guān)的雙雙邊條約約、多邊邊條約等等等，既既然是國國際貿(mào)易易，就會(huì)會(huì)非常復(fù)復(fù)雜。作為法律律分析，我們就就要研究究的一個(gè)個(gè)問題就

16、就是，騰騰中重工工它收購購悍馬這這個(gè)協(xié)議議當(dāng)中有有什么樣樣的法律律歸置，這個(gè)案案子，我我們都知知道它屬屬于涉外外技術(shù)投投資貿(mào)易易性質(zhì)，理應(yīng)受受到我們們的對外外貿(mào)易法法、境外外投資管管理辦法法、相關(guān)關(guān)的產(chǎn)業(yè)業(yè)政策的的法律歸歸置，盡盡管騰中中重工并并非國企企，也不不是我們們所說的的央企，而且收收購不涉涉及國有有資產(chǎn)的的流失。但從產(chǎn)產(chǎn)業(yè)政策策布局角角度來看看，國家家主管部部門同樣樣要考慮慮這樣交交易在商商業(yè)、經(jīng)經(jīng)濟(jì)、環(huán)環(huán)保、政政策上的的合理性性，可行行與否。首先我我們來，國家行行政審批批的歸置置，境外外投資管管理辦法法第6條條規(guī)定，中方投投資額11億美元元以上的的，境外外投資項(xiàng)項(xiàng)目需上上報(bào)商務(wù)務(wù)部審

17、批批。騰中中收購悍悍馬的交交易金額額，剛才才說過了了1.77個(gè)億美美元，就就管理角角度來講講，應(yīng)該該上報(bào)國國家商務(wù)務(wù)部，不不是地方方商廳就就能解決決的項(xiàng)目目。另外外國家發(fā)發(fā)改委在在20004年還還頒布實(shí)實(shí)施了一一個(gè)境外外投資項(xiàng)項(xiàng)目核準(zhǔn)準(zhǔn)暫行管管理辦法法，這樣樣的一個(gè)個(gè)文件，在這個(gè)個(gè)文件當(dāng)當(dāng)中，國國家對境境外投資資資源開開發(fā)類和和大額用用匯項(xiàng)目目施行核核準(zhǔn)的管管理，也也就是說說，如果果你資金金占用的的數(shù)額較較大，而而且項(xiàng)目目歸類屬屬于境外外投資資資源開發(fā)發(fā)類的，這樣的的項(xiàng)目我我們國家家實(shí)行的的核準(zhǔn)管管理，也也就是說說，你必必須讓發(fā)發(fā)改委核核準(zhǔn)以后后才能上上馬。在這樣的的一種法法律歸置置情況下下，

18、在開開展對外外談判前前我們就就要向國國家發(fā)改改委要報(bào)報(bào)備，要要得到確確認(rèn)函以以后，才才能夠進(jìn)進(jìn)行談判判，這也也就是說說，我們們簽這個(gè)個(gè)合同的的前置條條件，也也就是說說，你準(zhǔn)準(zhǔn)備做這這個(gè)項(xiàng)目目，前期期開展調(diào)調(diào)研以后后，想做做一定要要上報(bào)國國家發(fā)改改委來進(jìn)進(jìn)行相關(guān)關(guān)的審批批備案，才有可可能做的的下去。但是這這個(gè)國家家的主管管部門在在審批這這樣的項(xiàng)項(xiàng)目時(shí)候候，它要要綜合考考慮一些些因素，對外貿(mào)貿(mào)易法有有這樣的的一個(gè)規(guī)規(guī)定，國國家基于于下列原原因可以以限制或或者禁止止有關(guān)貨貨物技術(shù)術(shù)的進(jìn)口口或者出出口，一一個(gè)是為為了維護(hù)護(hù)國家安安全、社社會(huì)公共共利益、或者公公共道德德，需要要限制或或者禁止止出口、進(jìn)口

19、，這一類類是國家家要管理理的。第第二，為為了維護(hù)護(hù)國家安安全社會(huì)會(huì)公共利利益、公公共道德德，為了了保護(hù)人人的健康康或者安安全，保保護(hù)動(dòng)物物、植物物的生命命或者健健康，保保護(hù)環(huán)境境，需要要限制或或者禁止止出口、進(jìn)口，這個(gè)也也是有限限制的。另外這個(gè)個(gè)管理辦辦法當(dāng)中中，還明明確規(guī)定定，境外外投資項(xiàng)項(xiàng)目必須須符合國國家法律律法規(guī)和和產(chǎn)業(yè)政政策，符符合經(jīng)濟(jì)濟(jì)和社會(huì)會(huì)可持續(xù)續(xù)發(fā)展要要求，符符合國家家產(chǎn)業(yè)結(jié)結(jié)構(gòu)調(diào)整整的要求求，我們們就可以以看出，我們做做這個(gè)交交易的法法律依據(jù)據(jù)，應(yīng)該該是對外外貿(mào)易法法和境外外投資項(xiàng)項(xiàng)目核準(zhǔn)準(zhǔn)暫行管管理辦法法，這個(gè)個(gè)是這個(gè)個(gè)項(xiàng)目能能不能獲獲得批準(zhǔn)準(zhǔn)，能不不能做的的一個(gè)法法律依

20、據(jù)據(jù)，這是是從國家家行政審審批歸置置角度來來講，如如果我們們從環(huán)境境保護(hù)法法規(guī)歸置置來講，在境外外投資管管理辦法法第9條條第1款款還有個(gè)個(gè)規(guī)定，就企業(yè)業(yè)境外投投資有以以下情形形之一的的，商務(wù)務(wù)部和省省級上午午主管部部門不予予批準(zhǔn)，第一，危害我我國國家家主權(quán)安安全和社社會(huì)公共共利益，或違反反我國法法律法規(guī)規(guī)的。騰騰中收購購悍馬，悍馬這這個(gè)品牌牌的汽車車可能是是更大的的一只油油老虎，如果說說我們收收購了悍悍馬，這這個(gè)悍馬馬它必然然要大批批大量的的進(jìn)入國國門，這這里邊就就涉及到到我們國國內(nèi)油料料消耗的的問題，環(huán)境污污染的問問題，從從國家的的產(chǎn)業(yè)政政策來講講，如果果我們允允許生產(chǎn)產(chǎn)允許品品牌進(jìn)來來，那

21、么么經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)戰(zhàn)略上，就可能能對我們們國家油油料的消消耗，油油價(jià)的提提升等等等問題造造成影響響，特別別是環(huán)境境污染，應(yīng)該說說會(huì)大大大的加劇劇，所以以從這方方面考慮慮，應(yīng)該該說這個(gè)個(gè)項(xiàng)目把把它定義義為危害害社會(huì)整整體利益益并不為為過，所所以從環(huán)環(huán)境保護(hù)護(hù)法角度度來講，這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目絕對對是不可可行的。那么，在這種種情況下下，能夠夠批準(zhǔn)悍悍馬進(jìn)入入中國，主管部部門除了了那些商商務(wù)法律律方面的的考慮，環(huán)境保保護(hù)法的的角度也也要考慮慮。還有一個(gè)個(gè)這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目在產(chǎn)產(chǎn)業(yè)政策策法律歸歸置方面面，大家家知道這這個(gè)悍馬馬本來是是個(gè)軍用用技術(shù)，那么它它在民用用項(xiàng)目，事實(shí)上上是不符符合美國國產(chǎn)業(yè)政政策，可可以把它它定性為為不

22、良資資產(chǎn)，那那么大家家可以看看到的一一個(gè)事實(shí)實(shí)是，它它的市場場份額在在逐年的的萎縮，它并適適合美國國的產(chǎn)業(yè)業(yè)政策，既然是是這樣，難道就就符合中中國的產(chǎn)產(chǎn)業(yè)政策策，肯定定也是不不符合。由此，我們說說對這樣樣的一個(gè)個(gè)交易，國家的的主管部部門依據(jù)據(jù)有關(guān)的的法律法法規(guī)把它它加以限限制，甚甚至是禁禁止，這這也是必必然的后后果，所所以說我我們從國國家主管管部門商商務(wù)部，它要考考慮的因因素，除除了上面面的法律律因素之之外，它它還要考考慮要收收購的這這個(gè)企業(yè)業(yè)騰中重重工，它它僅僅是是一個(gè)路路橋建筑筑機(jī)械能能源設(shè)備備的一個(gè)個(gè)制造企企業(yè)，它它并沒有有生產(chǎn)汽汽車這樣樣的經(jīng)歷歷和能力力。而且且它發(fā)展展汽車業(yè)業(yè)的資質(zhì)質(zhì)

23、也不夠夠，大家家知道生生產(chǎn)汽車車是要有有準(zhǔn)入制制度和相相關(guān)的資資質(zhì)，而而且它作作為一個(gè)個(gè)民營企企業(yè)，實(shí)實(shí)力不夠夠，從區(qū)區(qū)域經(jīng)濟(jì)濟(jì)來講，如果再再四川騰騰中地區(qū)區(qū)，在那那個(gè)地區(qū)區(qū)要引進(jìn)進(jìn)這么大大一個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目，從從國家產(chǎn)產(chǎn)業(yè)布局局來講，它還有有一個(gè)重重復(fù)性建建設(shè)這樣樣的惡性性競爭等等等的后后果，所所以國家家從總體體上來講講，在產(chǎn)產(chǎn)業(yè)政策策上，在在法律歸歸置上，對這個(gè)個(gè)項(xiàng)目都都是不允允許禁止止的，因因此在騰騰中重工工收購這這種大排排量高油油耗的汽汽車，這這種情況況下，不不符合國國家綠色色消費(fèi)導(dǎo)導(dǎo)向。結(jié)論就是是，這個(gè)個(gè)項(xiàng)目從從本身角角度來講講，沒有有辦法獲獲得政府府批準(zhǔn)。我想總總結(jié)的是是，在座座的如果果都

24、是做做法務(wù)的的，我本本人是做做律師的的，那么么這個(gè)案案例能給給我們什什么啟示示，我們們要去思思考。我我剛才講講，這個(gè)個(gè)項(xiàng)目并并不是我我們做的的，也不不是各位位做的，但通過過這樣一一個(gè)案例例，我們們有甚么么啟示，我們的的啟示是是不是這這樣，經(jīng)經(jīng)營大中中的跨過過投資項(xiàng)項(xiàng)目，在在交易意意向形成成初期，就應(yīng)該該與國家家的主管管部門取取得聯(lián)系系，要詢詢問主管管部門的的意見和和建議，對項(xiàng)目目能否通通過審批批要有一一個(gè)基本本的判斷斷，如果果我們對對這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目進(jìn)行行改良、修正以以后，能能夠達(dá)到到或者通通過這個(gè)個(gè)審批標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，那那我們就就可以做做。如果果這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目先天天性有這這么大的的缺陷，不可能能獲得國國家相關(guān)

25、關(guān)部門批批準(zhǔn)，也也不符合合國家相相關(guān)法律律法規(guī)政政策規(guī)定定的，那那么你再再怎么做做努力，這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目必然然是胎死死腹中。所以我我們給很很多的企企業(yè)做法法律顧問問，在審審查合同同的時(shí)候候，我要要跟大家家提出的的一個(gè)問問題是，我們是是律師不不假，但但律師不不能就事事論事，對我們們所修改改的合同同，參與與的談判判合同項(xiàng)項(xiàng)目，從從某種意意義上說說，我們們在這方方面也是是要做提提示和提提醒。剛才我們們講，我我們這里里說的是是合同訂訂立前的的準(zhǔn)備，如果我我們律師師就事論論事對這這些項(xiàng)目目忙活半半天，對對交易條條件，相相關(guān)條款款修改了了半天，最后它它是一個(gè)個(gè)不可行行的項(xiàng)目目，那你你忙活什什么呢，所以我我們講這

26、這個(gè)案例例，跟大大家要分分享的就就是，我我們作為為公司的的具體負(fù)負(fù)責(zé)人，作為公公司的法法務(wù)，那那你在宏宏觀上就就要把握握這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目的核核心運(yùn)作作，這個(gè)個(gè)合同可可簽還是是不可簽簽，所以以總結(jié)這這個(gè)案例例，我們們認(rèn)為它它在項(xiàng)目目前置這這個(gè)階段段，已經(jīng)經(jīng)出了問問題，所所以它的的失敗也也是必然然的。二、某顧顧問單位位與成都都一家房房地產(chǎn)公公司之間間的合同同糾紛這個(gè)案例例跟房地地產(chǎn)開發(fā)發(fā)有關(guān)，簡單的的介紹是是在20006年年，我的的一家顧顧問單位位與四川川成都的的一個(gè)具具體經(jīng)濟(jì)濟(jì)組織、一個(gè)政政府展開開了一個(gè)個(gè)洽談土土地開發(fā)發(fā)的項(xiàng)目目，成都都市大邑邑縣洽談?wù)勔粋€(gè)土土地開發(fā)發(fā)項(xiàng)目。作為當(dāng)當(dāng)?shù)厝嗣衩裾鞘峭?/p>

27、意有有我這個(gè)個(gè)顧問單單位，對對這個(gè)縣縣的五個(gè)個(gè)村的土土地進(jìn)行行一級開開發(fā)和整整理，在在這個(gè)基基礎(chǔ)之上上，我們們這個(gè)顧顧問單位位和縣政政府經(jīng)過過談判之之后，簽簽訂了一一份土地地一級整整理開發(fā)發(fā)的協(xié)議議書，并并且已經(jīng)經(jīng)在找我我們之前前，按照照協(xié)議開開始履行行了，那那么一年年以后，雙方對對利益分分配出現(xiàn)現(xiàn)了爭議議，于是是我這個(gè)個(gè)顧問單單位起訴訴到了法法院，要要求對開開發(fā)收益益按照一一定的比比例來分分配，但但是地方方人民政政府反訴訴我們這這個(gè)顧問問單位，要求法法院確認(rèn)認(rèn)這個(gè)土土地一級級開發(fā)整整理這個(gè)個(gè)協(xié)議無無效。結(jié)果是經(jīng)經(jīng)過法院院審理，法院判判決確認(rèn)認(rèn)這個(gè)協(xié)協(xié)議書無無效，對對這樣的的一個(gè)判判決，我我的

28、顧問問單位是是沒有想想到的，等產(chǎn)生生糾紛，我這個(gè)個(gè)顧問單單位已經(jīng)經(jīng)投入了了大量的的資金，他們本本來的如如意算盤盤，能夠夠獲得多多少億的的豐厚回回報(bào)，還還有其他他的預(yù)期期商業(yè)利利益，但但是沒想想到現(xiàn)在在合作的的基礎(chǔ)被被法律否否定了，那我們們就要提提出問題題，這個(gè)個(gè)案子的的焦點(diǎn)在在哪里？法院是是依據(jù)什什么事實(shí)實(shí)認(rèn)定這這個(gè)協(xié)議議無效，講到這這里，我我介紹一一下這個(gè)個(gè)協(xié)議的的一些內(nèi)內(nèi)容。這份協(xié)議議是地方方人民政政府和我我的顧問問單位簽簽訂的，地方人人民政府府它五個(gè)個(gè)村的范范圍，大大概有770000畝的土土地交有有我的顧顧問單位位來開發(fā)發(fā)和整理理，這個(gè)個(gè)70000畝當(dāng)當(dāng)中，其其中包括括農(nóng)用地地52000

29、畝，集體建建設(shè)用地地3855畝，國國有土地地3377畝，按按當(dāng)時(shí)的的設(shè)計(jì)，合同簽簽訂以后后，我們們要專門門成立一一個(gè)項(xiàng)目目公司，來經(jīng)營營這個(gè)土土地的一一級開發(fā)發(fā)。如果果大家對對國家的的土地政政策有些些了解的的話，我我不知道道你們腦腦子里是是不是有有概念，這五個(gè)個(gè)村，我我們搞一一級開發(fā)發(fā)合作的的范圍之之內(nèi)，總總共涉及及到的土土地是770000畝，其其中有農(nóng)農(nóng)用地552000畝，剛剛才說了了，這個(gè)個(gè)協(xié)議被被法院認(rèn)認(rèn)定無效效，無效效的理由由依據(jù)是是什么？這就是是我今天天要講的的。我們土地地管理法法是有相相關(guān)的規(guī)規(guī)定，建建設(shè)占用用土地涉涉及農(nóng)用用地轉(zhuǎn)為為建設(shè)用用地的，應(yīng)當(dāng)辦辦理農(nóng)用用地轉(zhuǎn)用用審批手手續(xù)

30、，而而且征收收土地涉涉及基本本農(nóng)田的的還應(yīng)該該有國務(wù)務(wù)院進(jìn)行行批準(zhǔn)，那么在在這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目當(dāng)中中，涉及及到了550000多畝農(nóng)農(nóng)用地，按法律律規(guī)定，必須有有國家的的行政和和土地的的管理部部門進(jìn)行行審批，在取得得了國務(wù)務(wù)院國土土部門相相關(guān)部門門的批準(zhǔn)準(zhǔn)文件以以后，得得到了立立項(xiàng)審批批文件以以后，我我們才有有可能對對這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目進(jìn)行行具體的的操作，否則這這個(gè)協(xié)議議就是先先天不足足。而本案當(dāng)當(dāng)中，在在協(xié)議簽簽訂之前前，這個(gè)個(gè)地方人人民政府府并沒有有依照土土地管理理法的規(guī)規(guī)定，向向國務(wù)院院進(jìn)行申申報(bào)，涉涉及到552000畝的農(nóng)農(nóng)用田，涉及到到了52200多多畝的農(nóng)農(nóng)用田地地，你不不向國務(wù)務(wù)院申報(bào)報(bào)，就敢敢自

31、己擅擅自作主主對外單單位進(jìn)行行簽約、開發(fā)，這顯然然是嚴(yán)重重違法的的行為，所以土土地問題題是我們們搞房地地產(chǎn)開發(fā)發(fā)是一個(gè)個(gè)重大要要注意的的事項(xiàng)。我剛才才講，我我們在協(xié)協(xié)議前地地方政府府并沒有有向國務(wù)務(wù)院申報(bào)報(bào)，而且且最關(guān)鍵鍵的是，我的這這個(gè)顧問問單位，也沒有有這方面面的概念念，我們們接到這這個(gè)案子子的時(shí)候候已經(jīng)成成殘局了了，我們們前年年年底才開開始擔(dān)任任這家大大的建設(shè)設(shè)公司的的法律顧顧問，因因?yàn)榍叭稳卫峡偪偪偸浅霈F(xiàn)現(xiàn)這樣那那樣的問問題，也也被開了了，就讓讓我們?nèi)トナ帐?，就發(fā)現(xiàn)現(xiàn)這么一一個(gè)案子子。由于這個(gè)個(gè)項(xiàng)目是是這樣的的一種狀狀態(tài)，那那么當(dāng)它它發(fā)生爭爭議以后后，人家家地方政政府也請請教專家家，就

32、找找到了這這個(gè)突破破點(diǎn)，其其實(shí)本來來是一個(gè)個(gè)利益分分配之爭爭，但是是最后人人家釜底底抽薪，干脆打打合同無無效，而而且官司司最后人人家打贏贏了，我我們打輸輸了。我我們就要要總結(jié)，它為什什么輸，我剛才才講，從從國家社社會(huì)角度度來講，這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目的進(jìn)進(jìn)行會(huì)導(dǎo)導(dǎo)致大量量的農(nóng)地地農(nóng)田流流失，顯顯然不符符合國家家的相關(guān)關(guān)法律規(guī)規(guī)定，那那么我們們都知道道，根據(jù)據(jù)合同法法的規(guī)定定，違反反法律行行政法規(guī)規(guī)強(qiáng)制性性規(guī)定的的合同是是無效合合同，那那么毫無無疑問，這個(gè)合合同當(dāng)然然是一個(gè)個(gè)無效合合同。我們對這這個(gè)案子子做一些些法律分分析，我我們有這這樣的一一些問題題跟大家家介紹，這個(gè)協(xié)協(xié)議被確確認(rèn)無效效最直接接的誘引引是

33、什么么？最直直接的誘誘引是在在協(xié)議內(nèi)內(nèi)容當(dāng)中中涉及政政府審批批事項(xiàng)的的時(shí)候，我們簽簽任何一一個(gè)協(xié)議議，涉及及政府審審批事項(xiàng)項(xiàng)的時(shí)候候，一定定要要求求簽約相相對方提提供政府府的全部部種地批批準(zhǔn)文件件。只有有在這些些文件的的審查無無誤的情情況下，我們才才可以考考慮簽約約事宜，而且對對于這些些前置的的條件，這些文文件我們們作為履履約一方方，我們們作為簽簽約一方方，一定定要拿到到相關(guān)的的批準(zhǔn)文文件的復(fù)復(fù)印件備備份，我我們才敢敢跟人簽簽這個(gè)合合同。在在這種情情況下，我們才才有可能能從基礎(chǔ)礎(chǔ)上減少少法律風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)。另外，我我們仔細(xì)細(xì)來研究究這個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目合同同，這個(gè)個(gè)協(xié)議中中的協(xié)議議效率也也是一個(gè)個(gè)非常危危險(xiǎn)的問

34、問題，因因?yàn)槲覀儌冊诂F(xiàn)階階段，土土地一級級開發(fā)尚尚未完備備的全國國性法律律規(guī)定，各省也也有一些些相應(yīng)的的政府規(guī)規(guī)定，如如果少任任何一道道手續(xù)，我們這這個(gè)合同同履行都都有可能能出現(xiàn)問問題，導(dǎo)導(dǎo)致合同同無效。現(xiàn)在有有一個(gè)詞詞叫土地地財(cái)政，每個(gè)區(qū)區(qū)域、地地方，都都把土地地當(dāng)成搖搖錢樹，那么我我們知道道，我們們要開發(fā)發(fā)利用土土地，這這里邊的的門檻多多了去了了，正像像有些開開發(fā)商說說，如果果我要弄弄一個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目，不不蓋1000多的的章，根根本就拿拿不下來來，每一一個(gè)關(guān)口口都可以以卡你，所以我我們在前前期就會(huì)會(huì)涉及到到很多這這樣的問問題。我們這里里要跟大大家介紹紹一下我我們的想想法和做做法，如如果我們們是這

35、樣樣的一個(gè)個(gè)項(xiàng)目法法律顧問問，我們們該怎么么做？我我們總結(jié)結(jié)這個(gè)案案例，我我們要明明確四川川省、成成都市，土地一一級開發(fā)發(fā)規(guī)定有有沒有具具體的規(guī)規(guī)定，那那么對于于這種土土地開發(fā)發(fā)項(xiàng)目，是否要要履行招招投標(biāo)的的程序，然后資資質(zhì)方面面有什么么要求，這些都都是我們們要提醒醒企業(yè)，或者我我們要進(jìn)進(jìn)行了解解的。如如果這些些地方性性的法律律法規(guī)對對于開發(fā)發(fā)的資質(zhì)質(zhì)，對于于土地的的開發(fā)相相關(guān)程序序有具體體要求，顯然我我們要去去做這樣樣的了解解，然后后看我們們能不能能做。還還有根據(jù)據(jù)這個(gè)協(xié)協(xié)議約定定，我們們在簽訂訂協(xié)議以以后，我我們要專專門成立立一個(gè)項(xiàng)項(xiàng)目公司司，來具具體經(jīng)營營土地的的一級開開發(fā)，但但是我們們

36、這里在在簽約以以后，有有一個(gè)問問題，就就是簽約約后，我我們這個(gè)個(gè)單位要要向后組組建的項(xiàng)項(xiàng)目公司司來轉(zhuǎn)讓讓項(xiàng)目經(jīng)經(jīng)營權(quán)。在這個(gè)過過程中，我們是是不是應(yīng)應(yīng)該有一一些限制制性的規(guī)規(guī)定，或或者條件件，這都都是要明明確的，我們對對這樣的的一個(gè)協(xié)協(xié)議，我我們事后后總結(jié)，如果再再有類似似這樣的的問題，我們就就要對于于這個(gè)相相關(guān)的條條款，我我們有一一些建議議，我們們?yōu)槭裁疵磿?huì)發(fā)生生糾紛？發(fā)生糾糾紛的原原因是，雙方對對一些利利益分配配、資金金投入等等等問題題約定的的都非常常模糊，那么我我記得它它在協(xié)議議當(dāng)中是是這么去去定的，我們根根據(jù)項(xiàng)目目開展的的情況隨隨時(shí)安排排相關(guān)的的資金，撥付這這個(gè)資金金，但這這個(gè)資金金的

37、量到到底是多多少，在在什么期期限撥付付，最后后的底數(shù)數(shù)是多少少，它都都沒有概概念。我我當(dāng)時(shí)就就跟他們們講，我我們你們們對于每每一期資資金的撥撥付、資資金的來來源，你你們有沒沒有考慮慮過怎么么籌措，這個(gè)資資金怎么么來，如如果到時(shí)時(shí)候資金金不到位位，它所所產(chǎn)生的的法律后后果是什什么？人人家回答答我們的的是，這這個(gè)事當(dāng)當(dāng)時(shí)沒有有考慮。另外，還還有一個(gè)個(gè)就是，利益分分配是怎怎么表述述的？乙乙方年度度投資基基本回報(bào)報(bào)收益，我當(dāng)時(shí)時(shí)看就看看不懂，這個(gè)年年度投資資基本回回報(bào)收益益是什么么概念，具體是是怎么的的量化，該怎么么計(jì)算，這都是是不清楚楚的，那那么在這這種情形形之下，我們越越投心理理越發(fā)虛虛，我們們可

38、能投投的是無無底洞，而我們們利益分分配，現(xiàn)現(xiàn)在是不不明確的的，這個(gè)個(gè)合同項(xiàng)項(xiàng)目怎么么進(jìn)行，客觀的的說，這這個(gè)項(xiàng)目目最后能能平下來來，也是是我們介介入以后后給它算算了一比比賬，按按它的開開發(fā)周期期，按它它需要的的資金量量，我們們很大的的一個(gè)風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)，我我們可能能是在做做嫁衣。即便我我們一級級開發(fā)完完成，我我們能不不能完成成了開發(fā)發(fā)以后，爭議以以后我們們能不能能拿到這這塊地去去搞二級級開發(fā)，這都是是未知數(shù)數(shù)。大家家都知道道很多的的開發(fā)商商，搞一一級開發(fā)發(fā)的目的的是拿到到這塊地地，現(xiàn)在在好的地地段都在在一些老老的市區(qū)區(qū)里，或或者在城城市周邊邊的一些些地區(qū)，拆遷的的成本，一級開開發(fā)成本本并不低低，但我我

39、們前期期可能沒沒錢，甚甚至賠錢錢的事，我們?yōu)闉槭裁匆?？是是為了搞搞二級開開發(fā)，搞搞后期的的開發(fā)建建設(shè)，但但這個(gè)問問題就還還了，很很多人都都在問，如果根根據(jù)現(xiàn)在在的土地地政策，我們都都要搞招招拍掛，我們怎怎么能夠夠保證，拿到自自己開發(fā)發(fā)完成的的這個(gè)土土地，沒沒有人敢敢保證，所以我我們當(dāng)了了這個(gè)法法律顧問問，在審審查他們們遺留的的案件的的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)這這個(gè)問題題，我們們給他們們提出很很多問題題，我們們要多少少資金，如果一一切都順順利，我我們能不不能像預(yù)預(yù)期那樣樣到二級級開發(fā)階階段拿到到土地開開發(fā)經(jīng)營營權(quán)，這這都是未未知數(shù)，風(fēng)險(xiǎn)太太大了。而且我們們隨時(shí)面面臨著自自己違約約的窘迫迫境地，剛才說說了，

40、資資金是無無底洞，而且我我們在拆拆遷過程程中，大大量的拆拆遷糾紛紛也沒辦辦法解決決，人家家獅子大大開口，實(shí)際上上現(xiàn)在都都是兩方方面出現(xiàn)現(xiàn)問題的的，拆遷遷一方面面我們說說被拆遷遷人一方方出現(xiàn)了了這么多多的對抗抗性暴力力性事件件，他們們的訴求求得不到到滿足，另外一一方面，我們拆拆遷的成成本大大大加大。有時(shí)候候我們也也說，大大家也碰碰到過一一些拆遷遷案例，有時(shí)候候開發(fā)商商，甚至至我們有有時(shí)候認(rèn)認(rèn)為國家家有關(guān)部部門在搶搶錢，搶搶農(nóng)民的的錢，搶搶老百姓姓的錢，為什么么這么說說？我最最近接到到一個(gè)案案例是，大概三三四周前前，我在在北京電電視臺(tái)做做了一期期節(jié)目，跟拆遷遷有點(diǎn)關(guān)關(guān)系，其其中講了了一個(gè)小小的案例

41、例，在王王府井地地區(qū)，一一個(gè)133米的房房子，最最后我們們這邊弄弄到了2260萬萬，一平平米200萬，但但那個(gè)不不是典型型的案例例。結(jié)果果有觀眾眾誤認(rèn)為為是我給給談判成成功的，一平米米賠了220萬，這可了了不得，沒這個(gè)個(gè)數(shù)字，結(jié)果在在國貿(mào)有有一個(gè)拆拆遷人家家給了44.3萬萬，說這這不行，這地方方怎么怎怎么值錢錢，你才才給了44.3萬萬，這不不行。另另外還有有一家，應(yīng)該更更靠市中中心，后后來問我我你能不不能給我我談判，你的費(fèi)費(fèi)用怎么么樣，以以為200萬是我我談下來來的，釘釘子戶釘釘?shù)阶詈蠛?，而且且這里邊邊的構(gòu)成成還有很很多的特特困補(bǔ)助助構(gòu)成。但是有個(gè)個(gè)問題就就來了，像郎家家園那樣樣的地方方，它那

42、那個(gè)房子子大家有有個(gè)百十十米，大大家算一一算，如如果4.3一米米，也4400多多萬，但但它說了了，我如如果拿這這個(gè)錢，我可能能在這個(gè)個(gè)地區(qū)就就買不到到適合我我的房子子，我在在這兒呆呆，還升升值了，以后可可能是110萬一一米，你你讓我走走這個(gè)錢錢是不行行的，但但是根據(jù)據(jù)現(xiàn)行的的拆遷政政策補(bǔ)償償標(biāo)準(zhǔn)，可能就就只能給給這么多多錢。但但人家說說，我住住的好好好的，你你想賺錢錢，你非非要讓我我走啊，我在市市中心地地帶住的的好好的的。這種種對抗就就非常嚴(yán)嚴(yán)重，現(xiàn)現(xiàn)在很多多的農(nóng)村村拆遷也也是一樣樣，大家家知道北北京朝陽陽區(qū)，以以后消滅滅農(nóng)村，根據(jù)劉劉淇書記記提出的的要建設(shè)設(shè)新四化化的城市市，像朝朝陽區(qū)現(xiàn)現(xiàn)在

43、要消消滅農(nóng)村村，現(xiàn)在在我接觸觸的很多多案例，都是大大量的拆拆遷糾紛紛。我辦的一一個(gè)案子子，一個(gè)個(gè)當(dāng)事人人因?yàn)椴鸩疬w得到到了14480萬萬的補(bǔ)償償，后來來我問他他怎么補(bǔ)補(bǔ)那么多多，他們們家居然然有一千千多畝的的宅基地地，我說說不對啊啊，一般般情況也也就3、4分地地，最多多也就4400多多平米。所以拆拆遷過程程中就出出現(xiàn)了很很多讓人人不能想想像的事事情，所所以我們們在做這這樣的項(xiàng)項(xiàng)目時(shí)候候，一定定要替企企業(yè)分析析項(xiàng)目的的可行性性，盡管管不是我我們的責(zé)責(zé)任，那那我們一一定會(huì)提提出這樣樣的問題題，我一一定會(huì)問問，你們們做這個(gè)個(gè)項(xiàng)目在在可行性性方面，在經(jīng)濟(jì)濟(jì)性方面面，在商商業(yè)模式式方面有有沒有進(jìn)進(jìn)行論證

44、證。大家家知道現(xiàn)現(xiàn)在有很很多企業(yè)業(yè)老總，在決策策過程中中不是那那么科學(xué)學(xué)的，有有時(shí)候僅僅憑著一一點(diǎn)熱情情就決定定做一件件事，尤尤其做到到我們這這樣的律律師，可可能有關(guān)關(guān)的老總總也會(huì)有有要求，不光是是個(gè)法律律顧問，我們是是企業(yè)萬萬能，我我們對它它的商業(yè)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、交易風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)、政政策法律律風(fēng)險(xiǎn)，我們恐恐怕都要要參與意意見。我我不滿你你們說，我交黃黃了很多多項(xiàng)目，為什么么？我就就跟他們們算賬，我說你你這個(gè)合合同簽下下去，你你論證過過你的投投資匯報(bào)報(bào)沒有，它的法法律風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)到底有有多大，你經(jīng)濟(jì)濟(jì)上效益益怎么樣樣有沒有有論證過過，后來來有些老老總覺得得也是。我還講剛剛才這家家單位，同樣的的一件事事，它最最近發(fā)

45、生生，我們們接受以以后，我我就告訴訴它你不不能做，我告訴訴他為什什么不能能做，我我們前邊邊有一個(gè)個(gè)失敗的的案例，你們這這個(gè)完全全是先天天不足，你做的的結(jié)果，任何時(shí)時(shí)候都有有可能發(fā)發(fā)生問題題，那個(gè)個(gè)時(shí)候發(fā)發(fā)生問題題就慘了了，我們們投了幾幾千萬幾幾個(gè)億進(jìn)進(jìn)去了，我們怎怎么來安安全的退退出，退退不出來來了，所所以各位位如果做做律師、法務(wù)的的，我希希望你們們在這方方面簽合合同的時(shí)時(shí)候要有有一個(gè)概概念，簽簽訂合同同前相關(guān)關(guān)的一些些實(shí)際問問題、政政策法律律問題要要加以審審查。我特別要要跟做公公司法務(wù)務(wù)的學(xué)員員們有一一個(gè)交代代，或者者跟一些些老總有有一些交交代，公公司法務(wù)務(wù)受其業(yè)業(yè)務(wù)這樣樣的一個(gè)個(gè)局限性性的

46、影響響，很多多時(shí)候可可能沒有有專業(yè)律律師這么么多的經(jīng)經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)經(jīng)歷，所所以我建建議做大大項(xiàng)目的的時(shí)候，一定要要找專業(yè)業(yè)律師來來做，專專業(yè)律師師也不是是一個(gè)人人做，一一定是個(gè)個(gè)團(tuán)隊(duì)在在做，這這個(gè)錢要要花。我我始終在在跟很多多企業(yè)家家在洗腦腦，我們們有很多多的企業(yè)業(yè)家和當(dāng)當(dāng)事人，愿意花花錢買棺棺材，不不愿意花花錢買藥藥，我們們接到很很多案子子，都是是已經(jīng)快快要死掉掉的案子子，已經(jīng)經(jīng)打的沒沒有回旋旋余地的的案子。那我就就事先問問他們，你們?yōu)闉槭裁磳?shí)實(shí)現(xiàn)不找找我們，我們以以為這個(gè)個(gè)事沒關(guān)關(guān)系，我我們能搞搞定，其其實(shí)事實(shí)實(shí)上不是是那么回回事，很很多的事事情無論論在非訴訴階段，還是在在訴訟階階段，經(jīng)經(jīng)常發(fā)生

47、生這樣的的問題，就已經(jīng)經(jīng)到了絕絕境了它它才找律律師。那我就問問他們，你們怎怎么不能能早點(diǎn)找找律師，早點(diǎn)找找律師我我們可能能在具體體條款設(shè)設(shè)計(jì)上，訴訟方方案制訂訂上，我我們可能能有一些些好的意意見給你你們，能能爭取個(gè)個(gè)主動(dòng)，變被動(dòng)動(dòng)為主動(dòng)動(dòng)。我這這么說的的意思是是，我們們做法務(wù)務(wù)的，或或者一些些做決策策的老總總們，就就具體項(xiàng)項(xiàng)目一定定要事先先找非常常專業(yè)的的律師，有經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)的律師師。三、預(yù)約約合同的的性質(zhì)和和違約責(zé)責(zé)任的承承擔(dān)問題題大家可能能都知道道，實(shí)踐踐中我們們有很多多大的項(xiàng)項(xiàng)目，都都是先簽簽意向書書，簽完完意向書書以后，經(jīng)過一一系列的的談判，在去簽簽正式的的合同，這里邊邊就是我我們預(yù)約約合同

48、的的法律性性質(zhì)和相相關(guān)的違違約責(zé)任任該怎么么確定？有樣一個(gè)個(gè)案子，在20002年年有一個(gè)個(gè)先生跟跟一家公公司簽訂訂了一個(gè)個(gè)商鋪的的認(rèn)購意意向書，約定有有這個(gè)先先生向這這家公司司來支付付購房的的意向金金20000塊錢錢，然后后再支付付20000塊錢錢以后，就和取取得這個(gè)個(gè)小區(qū)的的商鋪的的優(yōu)先認(rèn)認(rèn)購權(quán)，這家房房地產(chǎn)公公司負(fù)責(zé)責(zé)在小區(qū)區(qū)正式認(rèn)認(rèn)購時(shí)，要優(yōu)先先通知這這個(gè)先生生前來選選擇認(rèn)購購中意的的商鋪，并且他他們約定定了一個(gè)個(gè)預(yù)購面面積是1150平平米。而而且當(dāng)時(shí)時(shí)就已經(jīng)經(jīng)對價(jià)格格方面也也做了約約定，這這個(gè)商鋪鋪的均價(jià)價(jià)是每平平米70000塊塊，正式式簽約的的時(shí)候在在70000塊的的基礎(chǔ)上上上下有有

49、了一個(gè)個(gè)上下115000塊的浮浮動(dòng)，雙雙方在這這樣的一一個(gè)基礎(chǔ)礎(chǔ)上簽訂訂了一個(gè)個(gè)意向書書。而且且這個(gè)先先生也按按約支付付了20000塊塊錢的意意向金，但是在在具體的的履行過過程中，這家房房地產(chǎn)開開發(fā)公司司，并沒沒有按照照意向書書的約定定第一時(shí)時(shí)間來通通知這個(gè)個(gè)先生來來簽約。然后當(dāng)當(dāng)這個(gè)先先生要求求開發(fā)公公司按照照意向書書的約定定跟自己己簽訂正正式合同同的時(shí)候候，對方方說了，這個(gè)商商鋪價(jià)格格漲得太太厲害了了，不能能按照原原來的約約定標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)來簽約約，而且且這個(gè)商商鋪已經(jīng)經(jīng)買完了了，沒有有辦法履履行合同同，怎么么辦？說說我可以以把20000塊塊錢的意意向金退退給你。哪一個(gè)個(gè)買主在在這樣的的情形下下會(huì)

50、接受受20000塊錢錢的意向向金退還還就算完完事了，這樣的的一個(gè)方方案是不不可能接接受的，雙方就就相關(guān)的的補(bǔ)償事事宜違約約責(zé)任如如何追究究的問題題不能達(dá)達(dá)成一致致，這個(gè)個(gè)先生就就把開發(fā)發(fā)商告到到了法院院，請求求法院判判令這家家開發(fā)商商以1005萬的的價(jià)格將將其出售售商鋪，如果不不能履行行，就賠賠償這么么多錢。這個(gè)爭議議的焦點(diǎn)點(diǎn)，我們們總結(jié)是是有兩個(gè)個(gè)問題要要考慮，第一個(gè)個(gè)問題，雙方所所簽的意意向書究究竟是個(gè)個(gè)什么法法律性質(zhì)質(zhì)，是否否屬于預(yù)預(yù)約合同同？第二二個(gè)問題題，這個(gè)個(gè)房地產(chǎn)產(chǎn)開發(fā)公公司在跟跟人家簽簽了意向向書以后后，沒有有按照意意向書約約定來履履行是否否構(gòu)成違違約？如如果構(gòu)成成違約，該如何

51、何承擔(dān)違違約責(zé)任任？這個(gè)開發(fā)發(fā)公司就就認(rèn)為，雙方簽簽訂的意意向書只只是明確確了這個(gè)個(gè)買主有有優(yōu)先認(rèn)認(rèn)購商鋪鋪的權(quán)利利，但是是對商鋪鋪的總面面積位置置戶型朝朝向等等等具體事事項(xiàng)沒有有加以明明確，應(yīng)應(yīng)該說這這個(gè)意向向書僅僅僅是一個(gè)個(gè)雙方的的定約意意向而已已，不是是預(yù)約合合同，如如果屆時(shí)時(shí)不能簽簽訂認(rèn)購購書，就就應(yīng)該自自然失效效，持這這樣的一一種理論論，開發(fā)發(fā)商就認(rèn)認(rèn)為自己己不構(gòu)成成違約，當(dāng)然就就不用承承擔(dān)違約約責(zé)任了了，所以以開發(fā)商商認(rèn)為退退還20000塊塊錢意向向金給你你，就可可以了，沒有其其他的違違約責(zé)任任。那我我們這里里就提出出問題了了，這個(gè)個(gè)開發(fā)商商它主張張的意見見是否符符合法律律的規(guī)定定

52、？我們們這位買買房人提提出的賠賠償要求求是否合合法？能能不能得得到法律律支持？針對這樣樣的一個(gè)個(gè)意向書書的法律律性質(zhì)，我們看看看法院院怎么認(rèn)認(rèn)定，一一審、二二審法院院都作出出了基本本一致的的判斷，也就是是認(rèn)定這這個(gè)意向向書具有有法律約約束力，它是一一個(gè)具有有約束力力的預(yù)約約合同。預(yù)約合同同是指當(dāng)當(dāng)事人雙雙方為將將來定理理確定性性的合同同，而預(yù)預(yù)先達(dá)成成的合意意。兩審審法院都都認(rèn)為雙雙方當(dāng)事事人在意意向書中中已經(jīng)約約定了將將來所要要簽訂的的正式合合同的主主要內(nèi)容容，對你你購買商商鋪面積積、價(jià)款款計(jì)算、認(rèn)購時(shí)時(shí)間等等等都做了了比較清清晰的，并且適適于操作作的約定定。由此此可以表表明，雙雙方經(jīng)過過這

53、個(gè)磋磋商，就就將來實(shí)實(shí)際進(jìn)行行商鋪買買賣時(shí)的的主要內(nèi)內(nèi)容達(dá)成成了一致致，對將將來正式式簽署房房屋買賣賣合同，進(jìn)行了了預(yù)先的的安排，并已書書面的形形式明確確正式預(yù)預(yù)售時(shí)，開發(fā)商商要優(yōu)先先跟買房房人訂立立正式的的商品房房預(yù)售合合同，所所以法院院認(rèn)為，從法律律的角度度講，這這個(gè)意向向書具備備了合同同的要件件，意思思表示真真實(shí)，合合法有效效，對雙雙方當(dāng)事事人具有有法律約約束力，因此這這個(gè)開發(fā)發(fā)商就應(yīng)應(yīng)該履行行自己的的義務(wù)?，F(xiàn)在的事事實(shí)是開開發(fā)商在在房價(jià)大大漲的情情況下，拒不通通知買房房人來購購買房屋屋，而且且將這個(gè)個(gè)房屋轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)買他人人牟利，這是一一種公然然的違約約行為，違背了了民法當(dāng)當(dāng)中的誠誠實(shí)信用用原

54、則，應(yīng)當(dāng)承承擔(dān)違約約責(zé)任。應(yīng)該說說兩審法法院對這這個(gè)意向向書相關(guān)關(guān)的法律律性質(zhì)認(rèn)認(rèn)識是比比較一致致的，但但在現(xiàn)在在有個(gè)問問題，在在違約賠賠償數(shù)額額上，兩兩級法院院認(rèn)定就就不一樣樣，買房房人基于于開發(fā)商商的違約約行為，提出了了1000萬的賠賠償請求求。一審審法院認(rèn)認(rèn)定開發(fā)發(fā)商違約約，這個(gè)個(gè)不假，但僅僅僅支持了了一萬元元的賠償償金額，差的太太遠(yuǎn)了。二審法法院認(rèn)為為一審判判決確定定的賠償償金額，難以補(bǔ)補(bǔ)償守約約一方的的實(shí)際損損失，在在綜合考考慮了幾幾年來房房地產(chǎn)市市場發(fā)展展的趨勢勢，當(dāng)事事人的實(shí)實(shí)際情況況以后，判定開開發(fā)商賠賠15萬萬。我們要說說，兩審審法院之之所以沒沒有支持持當(dāng)事人人的原告告，近1

55、100元元賠償要要求，理理由在于于意向書書僅僅是是對將來來簽訂正正式合同同的一個(gè)個(gè)預(yù)先安安排，最最終能否否簽訂這這個(gè)合同同，以及及未來簽簽訂合同同內(nèi)容都都具有不不確定性性，換句句話說，這種意意向書跟跟正式簽簽訂的合合同畢竟竟在法律律性質(zhì)上上還是有有差異的的，在一一方違約約的情況況之下，對意向向書當(dāng)中中守約一一方的賠賠償，法法院認(rèn)為為也僅僅僅應(yīng)該只只針對守守約一方方的期待待力，這這種期待待力有多多少，應(yīng)應(yīng)該有守守約方來來負(fù)舉證證責(zé)任。在司法法實(shí)踐中中，這種種期待力力如何認(rèn)認(rèn)定，實(shí)實(shí)際上存存在一些些爭議，并沒有有一個(gè)明明確的能能夠量化化的標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)，更多多的是以以來法官官的自由由裁量，由于原原告當(dāng)事事

56、人一方方?jīng)]有能能夠向法法庭充分分的舉證證證明它它的實(shí)際際損失情情況，現(xiàn)現(xiàn)在法院院綜合考考慮了開開發(fā)商商商鋪的實(shí)實(shí)際銷售售情況以以后，來來作出了了這么一一個(gè)賠償償。這個(gè)多少少我們不不去講，大家打打官司經(jīng)經(jīng)常會(huì)碰碰到當(dāng)事事人問，這個(gè)合合同履行行了以后后，我能能賺多少少錢，比比如說為為了履行行這個(gè)合合同，我我實(shí)際投投入多少少，當(dāng)對對方違約約的情況況下，我我們投入入的錢，這是看看得見摸摸得著一一個(gè)損失失，固然然要賠償償，當(dāng)然然舉證也也要充分分，但預(yù)預(yù)期的利利益究竟竟是多少少，我們們可以算算，但算算的僅僅僅是一個(gè)個(gè)非常順順利的一一個(gè)數(shù)字字，但跟跟實(shí)際的的數(shù)字是是有區(qū)別別的。所所以我們們在實(shí)踐踐中往往往有

57、很多多的當(dāng)事事人，甚甚至有些些律師在在幫助當(dāng)當(dāng)事人制制訂一些些訴訟方方案的時(shí)時(shí)候，不不夠冷靜靜，提出出的數(shù)字字遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫脫離法律律有可能能支持的的實(shí)際標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，所所以這也也要求當(dāng)當(dāng)事人或或者各位位老總，包括做做法律工工作的律律師們，在提出出相關(guān)訴訴求的時(shí)時(shí)候客觀觀一些，不要太太沖動(dòng)。我們就這這個(gè)案例例，我們們有一些些法律建建議，在在商業(yè)往往來當(dāng)中中我們經(jīng)經(jīng)常會(huì)碰碰到類似似這樣的的情況，都有可可能簽一一些意向向書。我我們就一一定會(huì)提提出一個(gè)個(gè)問題，我們該該如何使使這個(gè)意意向書對對雙方具具有約束束力，讓讓他產(chǎn)生生相關(guān)的的法律效效力，如如果我們們要使預(yù)預(yù)約合同同，意向向書產(chǎn)生生法律效效力，我我們認(rèn)為為，里

58、邊邊的內(nèi)容容就應(yīng)該該對雙方方未來簽簽訂合同同的主要要內(nèi)容進(jìn)進(jìn)行預(yù)先先的約定定，不能能太簡單單，如果果我們連連成就、成立合合同的一一個(gè)要件件都不具具備，我我們簽這這個(gè)意向向書沒有有任何意意義。我們大家家經(jīng)常會(huì)會(huì)有這樣樣的實(shí)踐踐，就某某一個(gè)事事要跟一一個(gè)合作作伙伴進(jìn)進(jìn)行合作作，但是是簽正式式合同時(shí)時(shí)機(jī)不成成熟，又又為了不不失去這這個(gè)機(jī)會(huì)會(huì)，大家家往往會(huì)會(huì)簽一個(gè)個(gè)意向性性的東西西，但意意向性的的東西不不要以為為想撕毀毀就撕毀毀，那我我們簽這這個(gè)東西西就沒有有意義了了，所以以簽意向向書大致致的內(nèi)容容框架應(yīng)應(yīng)該有明明確約定定的，而而且以我我的經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)，我們們簽意向向性東西西的時(shí)候候，對前前期的費(fèi)費(fèi)用支出出

59、，當(dāng)合合同不能能真正簽簽訂的時(shí)時(shí)候該如如何承擔(dān)擔(dān)，要作作出約定定，而且且在這個(gè)個(gè)意向階階段，雙雙方各自自要做寫寫準(zhǔn)備工工作，那那這個(gè)費(fèi)費(fèi)用安排排上誰來來承擔(dān)，最后怎怎么攤銷銷，在什什么條件件下，我我們這個(gè)個(gè)意向合合同終止止，在什什么情況況下，這這個(gè)意向向合同應(yīng)應(yīng)該簽，如果不不簽構(gòu)成成什么違違約責(zé)任任，這個(gè)個(gè)恐怕是是我們在在談判的的時(shí)候，在簽署署法律文文件的時(shí)時(shí)候，我我們都要要注意的的問題。我們對這這些問題題，在意意向書預(yù)預(yù)約合同同中，做做盡量可可能的具具有可操操作性的的約定，我們認(rèn)認(rèn)為還是是有必要要的。在在這個(gè)案案子當(dāng)中中，我們們就相關(guān)關(guān)問題做做了一些些約定，那我們們看如果果當(dāng)時(shí)房房地產(chǎn)開開發(fā)

60、公司司，能夠夠按照約約定及時(shí)時(shí)通知買買方人來來簽訂合合同，而而且如果果這買房房人也如如愿買到到了它想想買的房房子，那那么現(xiàn)在在房價(jià)的的漲幅上上百萬，我們買買方先生應(yīng)應(yīng)該可以以得到增增值1000萬左左右的收收益，但但是二審審法院認(rèn)認(rèn)為，115萬賠賠償相對對于一審審法院的的1萬塊塊已經(jīng)仁仁至義盡盡了?？煽墒菍τ谟谫I方先先生來講講，你給給我155萬，和和我1000萬的的訴求，相比較較又不算算什么，所以我我們針對對這樣的的一種情情況，我我們?nèi)绾魏稳シ婪斗?，我們們是這么么來建議議大家的的。為了了避免我我們的損損失，我我們在簽簽意向書書的時(shí)候候，是不不是可以以把具體體的違約約金數(shù)額額確定下下來，如如果我們