對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)

1、對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有部分的具體考察崔建遠、夕卜墻外墻可用于懸掛廣告等，產(chǎn)生可觀的利益，歸屬于誰，引人注目。方案可能有三：其一， 歸業(yè)主共有;其二，歸特定業(yè)主專有;其三，歸開發(fā)商所有。筆者認為，外墻不得歸屬于開發(fā)商， 只能由業(yè)主享有。其理由在于，夕卜墻不具有獨立的物理構(gòu)造，不具有獨立的經(jīng)濟價值，一句話， 不是獨立之物，因而不得被登記為獨立的不動產(chǎn)，不得獨立交易。如此，外墻在法律上也只能 與區(qū)分所有建筑物結(jié)合在一起，歸屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)人，即業(yè)主。開發(fā)商不得單獨取得外 墻的所有權(quán)，不過，作為業(yè)主的一份子，可以取得建筑物區(qū)分所有權(quán)，包括相應(yīng)比例的外墻的 共有權(quán)。有觀點主張，數(shù)人區(qū)分一建筑

2、物而各有一部，除該建筑物及附屬物的共同部分被推定為各 共有人的共有之外，建筑物的外墻屬于區(qū)分所有權(quán)人的專有部分。反對意見則認為，建筑物的 結(jié)構(gòu)為建筑物的存在要素，不能區(qū)分由各共有人專有而各有一部，建筑物的外墻自應(yīng)由各共有 人共有，夕卜墻的使用應(yīng)依當?shù)亓晳T及使用方法以為決定。筆者贊同后一種意見，理由有二： 外墻不符合專有部分的界定。專有部分是以地板、天花板、界墻的中心線向里圍成的空間，而 外墻處于該中心線以外。（2）設(shè)計為專有部分也難做到時時事事都物盡其用，例如會因懸掛的廣 告牌巨大，作為某特定業(yè)主專有部分的外墻容納不下，需要利用其他特定業(yè)主所專有的外墻卻 遭拒絕而喪失良機。如果采取共有部分的法

3、律設(shè)計，業(yè)主委員會就會很容易地處理此類問題。 總之，外墻作為共有部分，符合共有部分的界定、建筑物區(qū)分所有權(quán)的屬性和效率原則，最為 適當。需要指出，盡管外墻作為共有部分最為適當，但若通過規(guī)約或業(yè)主大會約定某部分外墻作 為專用部分，由某業(yè)主取得專用權(quán)，應(yīng)依其約定。二、區(qū)分所有建筑物的屋頂平臺（一）區(qū)分所有建筑物的屋頂平臺未被登記為一項不動產(chǎn)場合的歸屬區(qū)分所有建筑物的屋頂平臺，一般都未被單獨登記為一項獨立的不動產(chǎn)，沒有單獨的所有 權(quán)證，因而不得單獨作為一項財產(chǎn)，留給開發(fā)商自己，或作為買賣物出售于他人，只能公攤到 區(qū)分所有建筑物的面積之中，歸業(yè)主共有。即使開發(fā)商留有部分區(qū)分所有的建筑物，它也只能 以業(yè)

4、主的身份，對屋頂平臺享有共有權(quán)，而非單獨的所有權(quán)。屋頂平臺歸業(yè)主共有，原因有二：（1）商品房預(yù)售合同或銷售合同明文約定屋頂平臺歸業(yè) 主共有。（2）商品房預(yù)售合同或銷售合同沒有約定屋頂平臺的歸屬，依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)的原 理，屋頂平臺事關(guān)業(yè)主的切身利益和實際使用的需要，應(yīng)當推定屋頂平臺歸業(yè)主共有。在屋頂平臺歸業(yè)主共有的情況下，全體業(yè)主或業(yè)主委員會有權(quán)將屋頂出租，收取租金;但不 得出賣，因為它不是一個獨立之物。（二）區(qū)分所有建筑物的屋頂平臺已被登記為一項不動產(chǎn)場合的歸屬在屋頂平臺被單獨地登記為一項不動產(chǎn)的情況下，屋頂平臺相當于一個區(qū)分所有的建筑物， 其上豎立著一個單獨的所有權(quán)。它可以依據(jù)商品房預(yù)售

5、合同或銷售合同歸某特定的業(yè)主享有， 也可以依據(jù)商品房預(yù)售合同或銷售合同的約定歸全體業(yè)主共有，還可被保留在開發(fā)商之手，或 出賣給業(yè)主之外的第三人。不過，應(yīng)當注意，屋頂平臺歸屬于某特定業(yè)主或開發(fā)商或第三人， 若導致其他業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，業(yè)主遭受嚴重的損害時，這些業(yè)主 或業(yè)主委員會有權(quán)主張上述約定無效。屋頂平臺于其被單獨地登記為一項不動產(chǎn)的情況下，可 以作為借用物、租賃物，還可以于其上設(shè)立地役權(quán)。在屋頂平臺歸屬于某特定的業(yè)主或開發(fā)商或第三人的情況下，其他業(yè)主可以基于相鄰關(guān)系 規(guī)則利用屋頂，對抗屋頂平臺所有權(quán)人利用屋頂平臺損害其他業(yè)主合法權(quán)益的主張。三、停車位、停車庫（一）確定

6、停車位、停車庫的歸屬應(yīng)考慮的因素停車庫在外觀上表現(xiàn)為建筑物，而停車位則 無此外形，盡管如此，也應(yīng)將其視為建筑物。停車位、停車庫歸屬于業(yè)主，還是開發(fā)商，抑或第三人？取決于若干因素，如已被登記為 一項獨立的不動產(chǎn)、開發(fā)商與交易的相對人關(guān)于停車位或停車庫的約定、法律法規(guī)的強制性規(guī) 定等。其中，前提性的條件是，停車位、停車庫是否已被登記為一項獨立的不動產(chǎn)，其上是否 存在著一項獨立的所有權(quán)。它若尚未被登記為一項獨立的不動產(chǎn)，則只能作為區(qū)分所有建筑物 的組成部分，不得成為單獨的買賣對象;在已被公攤于區(qū)分所有建筑物的面積之中時，歸業(yè)主享 有;在尚未被公攤于區(qū)分所有的建筑物的面積之中時，則歸屬于尚未出售的區(qū)分

7、所有建筑物的面 積之中，由開發(fā)商享有。停車位、停車庫已被登記為一項獨立的不動產(chǎn)時，其上存在著一項獨 立于建筑物區(qū)分所有權(quán)的停車位、停車庫的所有權(quán)，可以單獨買賣，其歸屬依開發(fā)商與其交易 的相對人之間的約定（物權(quán)法第74條第2款），當然，該約定不得違反法律、行政法規(guī)的 強制性規(guī)定（合同法第52條第5項、物權(quán)法第74條第3款）.（二）停車位、停車庫的使用規(guī)則停車位、停車庫的歸屬及使用，被規(guī)定在物權(quán)法第74條之中。該條第1款的規(guī)定著眼 于停車庫、停車位的使用權(quán)，至少有三個問題需要澄清。其一，所謂規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫，其中的規(guī)劃是指業(yè)主的計劃，還是開發(fā)商的 規(guī)劃，抑或是規(guī)劃設(shè)計機構(gòu)的規(guī)劃？此處所

8、謂規(guī)劃，不得是業(yè)主關(guān)于停車位、停車庫的計劃， 其理由是，假如以業(yè)主的計劃，就難免出現(xiàn)業(yè)主要求獲得的停車位、停車庫等于或多于開發(fā)商 建造的全部停車庫、停車位的現(xiàn)象，使開發(fā)商處分停車位、停車庫的自由度和盈利額降低，打 擊開發(fā)商建造停車位、停車庫的積極，性。這樣，在開發(fā)商因趨利避害而少建停車位、停車庫時， 反過來會滿足不了業(yè)主對停車位、停車庫的需求。此處所謂規(guī)劃，也不得是開發(fā)商建造停車位、停車庫的規(guī)劃，其道理在于，假如是指開發(fā) 商建造停車位、停車庫的計劃，開發(fā)商于其感覺建造停車位、停車庫薄利或虧損時，便會少造， 這會不利于業(yè)主。此處所謂規(guī)劃，應(yīng)當是指建筑區(qū)劃內(nèi)的規(guī)劃機構(gòu)所作出的規(guī)劃設(shè)計文件關(guān)于建筑區(qū)

9、劃內(nèi)停 車位、停車庫的規(guī)劃，如500戶業(yè)主的建筑區(qū)劃內(nèi)應(yīng)當至少建造500個停車位、停車庫，或600 個停車位、停車庫等。這是因為，規(guī)劃機構(gòu)是行政主管部門或其委托授權(quán)的機構(gòu)，負責社會公 共事務(wù)及行政管理，不屬于開發(fā)商和業(yè)主而處于中立的地位，所作建筑區(qū)劃內(nèi)停車位、停車庫 的建造數(shù)量，應(yīng)當是較為客觀和公正的。其二，所謂應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要，其判斷標準是什么？是業(yè)主的主觀要求及客觀需要， 還是開發(fā)商的建造計劃？筆者認為，假如以業(yè)主的主觀要求及客觀需要作為開發(fā)商建造的停車 位、停車庫是否已經(jīng)滿足了業(yè)主的需要為判斷標準，就難免出現(xiàn)業(yè)主要求獲得的停車位、停車 庫等于或多于開發(fā)商建造的全部停車庫、停車位的現(xiàn)

10、象，使開發(fā)商處分停車位、停車庫的自由 度和盈利額降低，打擊開發(fā)商建造停車位、停車庫的積極，性。這樣，在開發(fā)商因趨利避害而少 建停車位、停車庫時，反過來會滿足不了業(yè)主對停車位、停車庫的需求。假如以開發(fā)商建造停 車位、停車庫的計劃作為開發(fā)商建造停車位、停車庫是否滿足了業(yè)主的需要的判斷標準，開發(fā) 商于其感覺建造停車位、停車庫薄利或虧損時，便會少造，這還會不利于業(yè)主。最為理想的判 斷標準是，建筑區(qū)劃內(nèi)的規(guī)劃機構(gòu)所作出的規(guī)劃設(shè)計文件關(guān)于建筑區(qū)劃內(nèi)停車位、停車庫的配 備比例，如1： 1或1： 0. 5等。其三，滿足業(yè)主的需要的含義如何？滿足業(yè)主的需要，只要按照規(guī)劃設(shè)計文件規(guī)定的建筑區(qū)劃內(nèi)停車位、停車庫的配

11、備比例將 它們交由業(yè)主即可，至于是出售給業(yè)主還是出租給業(yè)主，均在所不問。其四，開發(fā)商違反物權(quán)法第74條第1款的規(guī)定，提供給業(yè)主的停車位、停車庫，沒有 滿足業(yè)主的需要，應(yīng)當如何處理？這取決于該條款的性質(zhì)和作用。該條款若屬于任意性規(guī)定， 則開發(fā)商的違反行為不會作無效處理;若屬于強制性規(guī)定，開發(fā)商的違反行為應(yīng)當無效（合同 法第52條第5項）.筆者認為，物權(quán)法第74條第1款的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，其理由在于，該條款不僅使 用了 “應(yīng)當”的字樣，更重要的是該條款是調(diào)整公共利益的條款。之所以稱之為調(diào)整公共利益 的條款，是因為它所指的建筑區(qū)劃內(nèi)的停車位、停車庫首先滿足業(yè)主的需要，不是滿足某一特 定的業(yè)主的需要

12、，而是滿足全建筑區(qū)劃內(nèi)的所有的業(yè)主對停車位、停車庫的需要。既然是全建 筑區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主對停車位、停車庫的需要，就屬于全建筑區(qū)劃內(nèi)的利益，而建筑區(qū)劃內(nèi)利益不 同于一家一戶的業(yè)主的利益，建筑區(qū)劃內(nèi)利益表現(xiàn)為建筑區(qū)劃內(nèi)的文化、建筑區(qū)劃內(nèi)的治安、 建筑區(qū)劃內(nèi)的形象，一句話，建筑區(qū)劃內(nèi)的利益屬于公共利益。既然物權(quán)法第74條第1 款的規(guī)定調(diào)整的是公共利益，其性質(zhì)屬于強制性規(guī)定，開發(fā)商違反它而將建筑區(qū)劃內(nèi)的停車位、 停車庫出賣或出租給業(yè)主以外的人，而在與業(yè)主簽訂的商品房預(yù)售合同或銷售合同中，沒有將 停車位、停車庫贈與、出賣或出租給業(yè)主的約定，與規(guī)劃設(shè)計文件關(guān)于建筑區(qū)劃內(nèi)停車位、停 車庫的配備比例相抵觸，也就違

13、反了物權(quán)法第74條第1款，因而應(yīng)歸無效，業(yè)主有權(quán)主張 開發(fā)商與其簽訂的商品房預(yù)售合同或銷售合同中的停車位、停車庫條款無效。停車位、停車庫的歸屬根據(jù)停車位、停車庫依法定歸屬于業(yè)主共有物權(quán)法第74條第3款規(guī)定：“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位， 屬于業(yè)主共有?！边@屬于強制性規(guī)定，不得違反，否則，約定無效。之所以認定該條款為強制 性規(guī)定，是因為它是調(diào)整公共利益的規(guī)定，其道理如同上文對物權(quán)法第74條第1款規(guī)定的 分析，不再贅言。停車位、停車庫依約定歸屬于業(yè)主物權(quán)法第74條第2款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)，用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當 事人通過出售、附贈或者出租等方式約定?！睂Υ艘?guī)定，

14、闡釋如下：(1)該條款是關(guān)于停車位、停車庫歸屬的規(guī)定，不同于第74條第1款關(guān)于使用的規(guī)定。該條款規(guī)定建筑區(qū)劃內(nèi)的停車位、停車庫可依出售、附贈的方式確定其歸屬，值得贊同， 但規(guī)定可依出租方式確定停車位、停車庫的歸屬，則是錯誤的，因為出租只能決定停車位、停 車庫的使用權(quán)歸屬于誰，不能決定所有權(quán)的歸屬。所以，物權(quán)法第74條第2款規(guī)定由出租 合同決定停車位、停車庫，是錯誤的。(3)其中規(guī)定的由出售等方式確定停車位、停車庫的歸屬，“等方式”包括互易的方式，如 開發(fā)商與建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主或其他相對人簽訂合同，開發(fā)商以其停車位置換相對人的汽車，待該 停車位過戶與該相對人時，該停車位的所有權(quán)即歸屬于該相對人。（4

15、）開發(fā)商與業(yè)主或其他相對人簽訂買賣、贈與、互易停車位或停車庫的合同，或者在商品房預(yù)售合同或商品房銷售合同或互易合同中附有停車位、停車庫歸屬的款項，一般都會有效， 但仍有兩種場合是無效的。第一種情形是，該約定違反了物權(quán)法翁4條第3款關(guān)于“占用 業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有”的規(guī)定，而該規(guī)定屬于強 制性規(guī)定，違反它，依據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，應(yīng)當無效。第二種情形是，該約定 與測繪機構(gòu)出具的關(guān)于區(qū)分所有的建筑物面積的文件相抵觸。由于該文件是行政主管機關(guān)授權(quán) 的機構(gòu)通過實地勘查測量而形成的，具有權(quán)威，性;由于該文件已經(jīng)載明停車位或停車庫屬于區(qū)分 所有的建筑物的組成部

16、分，業(yè)主對此擁有所有權(quán)，那么，開發(fā)商和業(yè)主簽訂商品房預(yù)售合同或 銷售合同，約定停車位或停車庫歸開發(fā)商所有，就侵害了業(yè)主的所有權(quán)，業(yè)主有權(quán)主張此類約 定無效。四、地下室（一）地下室未被登記為一項不動產(chǎn)場合的歸屬地下室未被單獨地登記為一項不動產(chǎn)的場 合，只能被公攤到區(qū)分所有建筑物的面積之中，由業(yè)主共有。開發(fā)商保留部分區(qū)分所有的建筑 物場合，作為業(yè)主對地下室享有共有權(quán)，不得享有單獨的所有權(quán)，否則，就是對業(yè)主的合法權(quán) 益的侵害。（二）地下室已被登記為一項不動產(chǎn)場合的歸屬地下室已被單獨地登記為一項不動產(chǎn)時，相當于一套區(qū)分所有的建筑物，其上豎立著一個 建筑物區(qū)分所有權(quán)。它可以按照商品房預(yù)售合同或銷售合同的

17、約定歸某特定的業(yè)主享有，也可 以依約歸全體業(yè)主共有，還可被保留在開發(fā)商之手，或出賣與第三人。不過，應(yīng)當注意，地下室歸屬于某特定業(yè)主或開發(fā)商或第三人，若導致其他業(yè)主的建筑物 區(qū)分所有權(quán)難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，業(yè)主遭受嚴重的損害時，這些業(yè)主或業(yè)主委員會有權(quán)主張上 述約定無效。在地下室歸屬于某特定業(yè)主或開發(fā)商或第三人的情況下，其他業(yè)主有權(quán)基于相鄰關(guān)系規(guī)則 利用地下室，對抗地下室的所有權(quán)人侵害自己合法權(quán)益的主張。地下室于其被單獨地登記為一項不動產(chǎn)的情況下，可以作為借用物、租賃物，還可以于其 上設(shè)立地役權(quán)。地下室可能被區(qū)隔了若干停車位、停車庫，用于停放車輛。于此場合，確定地下室的歸屬 及利用，還要結(jié)合停車位

18、、停車庫的歸屬及利用的規(guī)則。五、防空洞防空洞歸屬于誰，同樣取決于它是否被單獨登記為一項不動產(chǎn)，如果它尚未被單獨登記， 則只能作為區(qū)分所有建筑物的組成部分，不宜認定其歸國家所有，除非國家擁有防空洞所在地 的建設(shè)用地使用權(quán);如果已被單獨登記了，就存在著一個獨立的所有權(quán)，發(fā)生了防空洞歸屬于誰 的問題。多數(shù)說認為，防空洞用于國防，不論由誰出資建造，均應(yīng)歸屬于國家。但筆者認為，用于 國防，固然重要，必須絕對保障其功能，不過，這并非防空洞歸國家所有不可的理由。只要防 空洞優(yōu)先并必須保障為國防所需要，防空洞歸私人所有也未嘗不可?；叵雵覍⑺饺酥镎饔茫?用于防洪抗災(zāi)、戰(zhàn)爭等之用，不是取得了預(yù)期的效果嗎？有鑒

19、于此，對于防空洞的歸屬，不妨 仍然貫徹建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)相一致（物權(quán)法第142條前段）及誰出資誰享有所 有權(quán)的原則，國家出資建造的防空洞歸國家所有，開發(fā)商出資建造的歸開發(fā)商所有，但必須優(yōu) 先并保障國防之用。防空洞可能被區(qū)隔了若干停車位、停車庫，用于停放車輛。于此場合，確定防空洞的利用， 還要結(jié)合停車位、停車庫的利用規(guī)則。六、綠地綠地歸屬于誰，取決于諸多因素。例如，綠地屬于城鎮(zhèn)公共綠地的，不得歸屬于開發(fā)商、 某特定的業(yè)主、全體業(yè)主（物權(quán)法第73條中段但書）.除此而外，綠地可以歸全體業(yè)主共有， 也可以歸特定的業(yè)主單獨所有，還可以被保留在開發(fā)商之手。究竟如何，需要具體分析。綠地尚未被單獨登

20、記為一項不動產(chǎn)時，只能被公攤到區(qū)分所有建筑物的面積之中，由業(yè)主 共有。開發(fā)商保留部分區(qū)分所有的建筑物場合，作為業(yè)主對綠地享有共有權(quán)，不得享有單獨的 所有權(quán)，否則，就是對業(yè)主的合法權(quán)益的侵害。因而，物權(quán)法第73條中段規(guī)定，建筑區(qū)劃 內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有。綠地已被單獨地登記為一項不動產(chǎn)時，可以按照商品房預(yù)售合同或銷售合同的約定歸某特 定的業(yè)主享有，也可以依約歸全體業(yè)主共有，還可被保留在開發(fā)商之手。對此，物權(quán)法第 73條中段但書規(guī)定，綠地被明示歸屬于個人的，由該個人所有。此處所謂個人，包括業(yè)主和開 發(fā)商。不過，應(yīng)當注意，綠地歸屬于某特定業(yè)主或開發(fā)商，不適當?shù)乩茫瑢е缕渌麡I(yè)主的生活 品質(zhì)嚴重降低時

21、，這些業(yè)主或業(yè)主委員會有權(quán)制止。在綠地歸屬于某特定業(yè)主或開發(fā)商的情況下，其他業(yè)主有權(quán)基于相鄰關(guān)系規(guī)則利用綠地。綠地于其被單獨地登記為一項不動產(chǎn)的情況下，可于其上設(shè)立消極地役權(quán)。七、鍋爐房為建筑區(qū)劃內(nèi)的區(qū)分所有建筑物的功能正常發(fā)揮服務(wù)的鍋爐房，不同于地下室、停車位、 停車庫等非經(jīng)登記不會成為獨立的不動產(chǎn)的部分，它本身即為一項獨立財產(chǎn)的不動產(chǎn)，即使尚 未辦理初始登記，也成立建筑物所有權(quán)，且首先歸開發(fā)商享有（物權(quán)法第30條、第142條 前段），只是欠缺處分的效力（物權(quán)法第31條）.至于其后是否轉(zhuǎn)歸業(yè)主共有，或賣與特定 業(yè)主，或出售給第三人，取決于當事人間的約定，除非其約定違反了法律、行政法規(guī)的強制，性 規(guī)定。在這樣的背景下，鍋爐房可以作為從物，而區(qū)分所有建筑物為主物，兩者依據(jù)主從物的關(guān) 系規(guī)則處理;鍋爐房也可以被公攤到區(qū)分所有建筑物的面積之中，作為區(qū)分所有建筑物的組成部 分。在后者場合，鍋爐房歸全體業(yè)主共有，不得單獨歸開發(fā)商所有，也不得單獨歸某特定業(yè)主 或第三人所有。這也為保障區(qū)分所有建筑物充分發(fā)揮效能所需要。在前者場合，開發(fā)商可以繼續(xù)保有鍋爐房的所有權(quán)，也可以將其轉(zhuǎn)讓給特定