比較法視野中的預告登記

1、比較法視野中的預告登記內(nèi)容提要： 預告登記源于普魯士法， 德國民法典 比較全面地規(guī)定了該項制度。以德國預告登記為中心的制度比較揭示出，在物權公示原則的大前提下，預告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權變動為目的的債權請求權，它融合了物權和債權的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構成了密不可分的制度同一體。關鍵詞：預告登記 物權法 功能比較一、引言依據(jù)物權公示原則，是否登記是不動產(chǎn)物權變動與否的標志，這致使交易基礎行為與不動產(chǎn)物權變動成為兩種截然不同的法律事實，兩者無論在時間上還是在邏輯上，均有明顯的間隔差距。這種構造使得債權人僅僅具有取得不動產(chǎn)物權的可能，因為在基礎行為有效成立但登記尚未完成的這段

2、期間，債權人雖然依據(jù)基礎行為享有債權請求權，但該權利并不具有限制或者禁止作為物權人的債務人處分物權的效力，一旦債務人處分了作為基礎行為標的的物權，就必然導致債權人的物權變動目的落空。顯見，在強制登記的策略下，債權人在登記完成之前無論如何都要承擔目的落空的風險，為了減弱這種風險，使得債權請求權實現(xiàn)的機會不因債務人行為而落空，預告登記(Vormerkung)制度遂應運而生。張龍文先生非常精當?shù)刂赋隽祟A告登記的機能、 功用和地位： “不動產(chǎn)物權之變動，有強制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此項強制登記原則所生之危險，為保全以不動產(chǎn)物權之得喪、變更、消滅為標的之債權的請求權而為之準備登記，即為預

3、告登記。 ” 【1】從登記形態(tài)上看，本登記記載的對象是具有登記能力的物權，而預告登記記載的對象是債權請求權，這是它們的差異之處。它們之間又存在密切的關聯(lián)：預告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權變動為內(nèi)容的債權請求權，它為債權向物權的轉化提供了順暢的通道，也是本登記得以展開的準備階段；而且，本登記屬于一般規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，預告登記要適用本登記的規(guī)則。預告登記在保護債權人利益方面是一個重要的法律制度，它在德國、瑞士、日本等法律實踐中具有久遠而旺盛的生命力，但對新中國法律來說，它卻是張不易辨識的新面孔，不過，我們沒有因為陌生就去拒絕它，我國物權法草案第 22-23 條業(yè)已規(guī)定了預告登記。為了準

4、確地認識預告登記，本文主要對其進行比較法考察，關注各個法域相應規(guī)則的異同，以及各自的相關制約要素，盡可能全面地把握該制度。二、異域經(jīng)驗的考察與分析預告登記最初起源于普魯士法，后幾經(jīng)周折而定型于德國民法典之中，這為后世法律提供了可供借鑒的制度資源，日本等從德國預告登記制度中吸收養(yǎng)分， 分別建立了與本域制度相協(xié)調的預告登記制度?！?2】 本文以德國預告登記制度為中心， 對異域的預告登記制度進行考察和總結。（一）預告登記的界定1類型預告登記服務于特定的目的，并受制于特定的規(guī)則體系，這種限制導致國外的預告登記制度呈現(xiàn)出不同面目。本文在此首先將預告登記類型化，從中選擇最佳的考察對象，以之為中心進行重點考

5、察和分析。（ 1）實體預告登記和程序預告登記根據(jù)不同的法律根據(jù)，預告登記可以分為實體預告登記和程序預告登記。 德國民法典 中規(guī)定的預告登記制度屬于實體預告登記， 其目的在于保全債權請求權。 德國土地登記 規(guī)定了程序預告登記， 該法第17條規(guī)定， 就同一權利存在數(shù)個登記申請的， 在完成先前申請的登記之前，不應為后來的申請辦理登記。第 18 條第 2 項為了落實第17 條的意旨，規(guī)定在登記機關就登記申請完成登記之前，當事人就同一個權利又提出另外一個登記申請的，為了利于先提出的申請，登記機關可以根據(jù)職權為預告登記。這種預告登記是適用于登記申請程序中的制度，故為程序性預告登記。這兩種預告登記完全不同，

6、程序預告登記不是保全債權請求權的手段，只是強化時間在前之登記申請的保護性標志。 【 3】程序預告登記旨在保障先申請者能先完成登記。不過，如果我們能夠通過可靠的技術手段，在登記簿上清晰地標志登記申請到達登記機關的時間，則先申請者先完成登記的規(guī)則基本上不存在不能實現(xiàn)之虞，一旦落實了這一點，程序預告登記不要也罷；而且，程序預告登記必須借助技術上十分可靠的登記簿，以彰顯該登記保全的申請在時間上靠前的優(yōu)勢。因此，程序預告登記意欲解決的問題，實際上還是登記簿的合理構造問題，只要能夠在技術上解決此問題即可。故而，下文將不關注程序預告登記，而僅僅考察實體預告登記。（ 2）狹義預告登記和廣義預告登記根據(jù)保全對象

7、的不同， 狹義預告登記和廣義預告登記得以區(qū)分。 德國民法典 在第 883888條規(guī)定了預告登記， 它保全的對象是以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權，范圍比較狹窄，屬于狹義預告登記。與此對應的是日本的假登記制度，它首先適用于本登記申請不具備必要手續(xù)條件的情形，如物權變動實質上已經(jīng)發(fā)生，但需要第三人的許可，卻無法得到其書面文件，無法湊齊申請所必需的文書；其次，假登記還適用于權利本身不適合本登記的情形，該情形主要是保護債權請求權。 【 4 】可見，日本假登記首先適用的情形旨在保全物權，其原因在于日本民法典采用對抗主義，物權變動因為當事人意思表示一致而生效，不以公示為必要條件，故登記雖然未完成，但不動產(chǎn)物

8、權變動實際已經(jīng)成就，此時假登記保全的對象就是物權。與德國預告登記相比，日本假登記屬于廣義的預告登記。德國預告登記與日本假登記之所以在保全對象范圍上出現(xiàn)差別，主要原因是它們在不動產(chǎn)物權變動上采用了不同的立場，前者采用了強制登記的策略， 后者則注重登記的對抗力。 由于德國法的立場更為合理，【 5】 與我國立法政策的選擇更為接近， 【 6 】 下文主要考察德國預告登記的制度經(jīng)驗。2預告登記的性質雖然預告登記保全的對象是債權請求權，但債權請求權因為預告登記而具有了對抗他人的類似于物權的效力， 并能最大限度地轉化為物權，預告登記的這種兩面性，使得德國民法學理對于預告登記的性質存在很大爭議，大致有以下三種

9、觀點：第一， “債權擔保手段說” 認為， 預告登記不是物權， 而是以保全不動產(chǎn)物權變動請求權為目的的具有物權效力的法律手段。 【 7】第二， “物權說” 認為預告登記與物權具有同等地位， 有關不動產(chǎn)物權的一般規(guī)則均可以適用于預告登記，比如，在設定時，均需當事人的合意、登記同意和登記；又如，轉讓一個不存在的預告登記會導致善意取得等。 【 8 】第三， “債權物權化說” 認為預告登記綜合了物權和債權的特性。 卡納里斯 ( Canaris ) 教授認為， 德國預告登記所保全的請求權具有以下物權效力：其一，依德國民法典第 883 條第 1 項及第 2 項前段的規(guī)定，預告登記義務人在有害于保全請求權的范

10、圍內(nèi)所為的處分行為，對預告登記權利人是相對無效的； 依德國民法典 第 888 條的規(guī)定，從預告登記義務人處取得物權者，對于請求權實行的登記程序，負有登記法上許可的義務。因此，盡管預告登記義務人實施了處分物權的行為，預告登記權利人仍然可以實現(xiàn)自己的權利。其二，依據(jù)德國破產(chǎn)法和德國強制拍賣法的相關規(guī)定，預告登記請求權還具有保護處分和對破產(chǎn)、強制執(zhí)行的貫徹力這兩個效力。其三，除了上述物權效力之外，預告登記請求權還具有以下物權效力：首先，從預告登記義務人取得物權者實施了侵害行為，預告登記權利人對此享有損害賠償請求權、不作為請求權和妨害排除請求權。其次，預告登記權利人能夠善意取得。 【 9】預告登記確實

11、具有多面性：首先，預告登記通過加固債權人的地位，為債權請求權的實現(xiàn)提供了保障，故可以將之視為債權擔保手段；其次，通過預告登記，債權請求權被賦予物權效力，從而出現(xiàn)“債權物權化”的特征。上述觀點分別從不同的視角出發(fā)，得出不同的結論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。本文將預告登記作為與本登記相對應的概念，表明預告登記承載的是債權請求權，這是其與本登記不同之處，也是預告登記之根本所在，沒有此請求權預告登記即無實際意義；然而，拋開它們承載的權利性質和內(nèi)容不講，預告登記與本登記屬于同質樣態(tài)，均為表征權利的形式，并最終產(chǎn)生物權效力，故預告登記為債權內(nèi)容與物權效力的結合體。3預告登記與相關制度的對比（ 1

12、）預告登記與異議登記德國法中的異議登記與預告登記最初同出于普魯士法的預備登記制度，后幾經(jīng)周折到了德國民法典中才成為兩種截然不同的法律制度。這兩者均具有保全權利、給世人以警示的功能，但它們之間的區(qū)別非常明顯：其一，適用情形不同。異議登記因登記錯誤而產(chǎn)生，無登記錯誤就無異議登記；預告登記與登記錯誤無關，適用于不動產(chǎn)物權變動的原因已經(jīng)發(fā)生，但不動產(chǎn)物權變動尚未完成的情形。其二，保全對象不同。異議登記保全登記錯誤時所產(chǎn)生的更正登記請求權；預告登記保障作為物權變動原因的債權請求權。其三，功能不同。異議登記具有抗辯功能， 旨在通過抗辯登記的正確性以阻斷登記公信力；預告登記主要用于標志將來的物權變動，具有預

13、告未來的功能，以促進不動產(chǎn)物權變動的完成。其四，品性不同。異議登記具有宣示性，旨在表明登記可能錯誤的狀態(tài)，故不能被善意取得；預告登記具有設權性， 可以適用善意取得制度?！?10】 正是因為預告登記與異議登記存在上述區(qū)別，它們可以相互并用。不過，需要強調的是，盡管它們有區(qū)別，但針對具體案情可以進行轉換。比如，E將土地出賣給K,并進行了所有權轉讓合意，后E以受欺詐為而行使撤銷權。如果撤銷權僅僅及于買賣合同，則可以通過預告登記來保全E根據(jù)不當?shù)美?guī)則對K享有的所有權回復請求權。如果土地所有權轉讓合意也被撤銷， 此時登記出現(xiàn)錯誤， 則應為異議登記，即使應受保護的E對法律關系的判斷出現(xiàn)錯誤，也不因此而承

14、受不利的后果，故在E 登記了預告登記之后，如果法院認為土地所有權轉讓合意無效，則該預告登記應被視為異議登記。 【 11】( 2)預告登記與讓與禁止相對的讓與禁止為德國民法典第 135 條和第 136 條所規(guī)定，是限制權利人處分權的法律措施，違背讓與禁止的處分對于受讓與禁止保護的權利人無效，這與預告登記的法律后果等同。不過，讓與禁止并不具有預告登記的其他法律效力；而且，讓與禁止還可擔保債權請求權之外的其他權利； 除此之外， 讓與禁止的生效只需送達債務人即可，而無需進行登記。當預告登記與讓與禁止并存時，就會在權利實現(xiàn)上產(chǎn)生沖突。比如，V在1953年10月27日用公證形式將其一塊土地出賣給K,并同意

15、土地所有權轉讓合意預告登記，該預告登記申請于同天遞交登記機關，于11月6日完成登記。V和A之間正在進行一項訴訟，即根據(jù)V在1949年公證同意A的買入權(Ankaufsrecht ), V是否有轉讓土地所有權的義務。 在 11 月 5 日， 法院根據(jù)假處分作出讓與禁止的命令，在11月6日送達V并到達登記機關，登記在12月2日完成。 在 11 月 6 日， 預告登記和讓與禁止均發(fā)生法律效力， 依據(jù)預告登記， K 應當從 V 處取得土地所有權，而依據(jù)讓與禁止， A 應當從 V處取得土地所有權，這就使V 處于二難的境地。 德國民法典第 878條的規(guī)定可以解決這個難題，即權利人作出物權意思表示，在該意思

16、表示已經(jīng)具有約束力和登記申請已經(jīng)到達登記機關的情況下，不因嗣后作出的處分限制而無效。在本事例中，V自1953年10月27日起就要受物權意思表示的約束，而且登記申請也于同日達到登記機關，故之后的讓與禁止對K沒有法律意義。K有權請求A同意其登記為土地所有權人， A 負有同意的義務。依據(jù)K 的所有權登記，可以將讓與禁止登記予以涂銷。 124預告登記與請求權之間的關系（ 1）預告登記保全的請求權預告登記旨在保全債權請求權，其要依附于請求權而存在，故適當?shù)膫鶛嗾埱髾嗍穷A告登記存續(xù)的前提要件。何為“適當”的請求權，應當把握以下要點：第一，預告登記所保全的請求權，必須是能夠引發(fā)具有登記能力的不動產(chǎn)物權變動的

17、請求權，大體為不動產(chǎn)所有權移轉請求權、設定抵押權請求權、消滅不動產(chǎn)物權的請求權、變更不動產(chǎn)物權內(nèi)容的請求權和變更不動產(chǎn)物權順位的請求權。而且，在預告登記設定時，請求權必須有效存續(xù)，比如，出讓人通過無權代理人進行讓與行為，在被代理人追認該行為效力時，才能辦理讓與請求權的預告登記。第二，該請求權的法律基礎比較廣泛，可以是債權法（如基于買賣合同設定轉讓預告登記） 、家庭法（如根據(jù)德國民法典第 1383 條的規(guī)定產(chǎn)生的財產(chǎn)轉讓請求權） 、 繼承法 （如在繼承開始后的遺贈請求權）等私法， 13 還可以是公法，如法院裁判產(chǎn)生的請求權、政府命令產(chǎn)生的請求權，均能被預告登記。第三，在請求權法律關系中，權利人是

18、預告登記權利人；在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權，該權利能夠成為預告登記標的的，第三人也是預告登記權利人，比如，依據(jù)A和B之間的合同，A 有義務將土地轉讓給D, D享有相應的請求權，為了 D的利益可以設定 預告登記。預告登記義務人是請求權法律關系中的義務人，即在預告登記設定時，請求權所指向的物權人或其繼承人。 14第四， 請求權可以是附條件的請求權， 比如， V 將土地轉讓給其女兒 T時，約定T要照料V,否則T必須將土地返還給V, V享有的所有權返還請求權被預告登記。只要 T 不履行義務， V 的請求權就為預告登記所保全。在一般情況下，無論附解除條件請求權還是附延緩條件請求權，皆可

19、被預告登記。只要請求權的權利基礎確定，將來的義務人不能單方?jīng)Q定請求權的存續(xù)與否，而憑借權利人的意思即可決定請求權的產(chǎn)生，則預告登記保全的請求權還可以是附期限的請求權。 15（ 2）預告登記與請求權之間的關系預告登記與其保全的請求權之間的關系主要表現(xiàn)為：第一，預告登記對于該請求權具有依附性，隨著請求權狀態(tài)的改變而變動，當請求權轉讓或者消滅時，預告登記隨之轉讓和消滅并辦理相 應的登記記載手續(xù)。但是，預告登記的消滅并不必然意味著請求權消 滅，比如，預告登記權利人自愿放棄預告登記，并辦理涂銷登記時， 預告登記消滅，但該請求權仍然可以繼續(xù)存續(xù)。 第二，當請求權自始或者嗣后不存在，而預告登記仍然記載在登記

20、簿 中時，登記發(fā)生錯誤，登記義務人可以請求更正登記；不過，由于請 求權的受讓人不能主張對登記簿的信賴，故不存在債權請求權的善意 取得，自然也不能辦理異議登記。如果請求權轉讓導致受讓人信賴預 告登記記載的，該受讓人能夠善意取得該預告登記。當請求權合法存 續(xù)，但預告登記被不當涂銷時，則意味著登記義務人的物權上不再負 擔預告登記，此時的登記也屬于錯誤，在這種情況下，基于對義務人 物權登記狀態(tài)信賴而與其發(fā)生交易者，能夠取得不負擔預告登記的物 權，當然，此種結果的產(chǎn)生必須在預告登記權利人辦理更正登記或者 異議登記之前。（二）預告登記的效力 1預告登記的主要效力 預告登記的效力就是保全債權請求權，這種效力

21、主要表現(xiàn)為：其一， 違背預告登記的處分無效，其表現(xiàn)大致為：在預告登記設定之后，預 告登記義務人實施的處分行為將使預告登記目的不能實現(xiàn)時，該處分 對于預告登記權利人沒有法律效力。其二，在預告登記義務人破產(chǎn)或 者被強制執(zhí)行時，預告登記保全的權利擺脫了債權的特色，從義務人 負擔的其他債務中脫離出來，仍能夠得以實現(xiàn)。其三，預告登記保全的債權因履行而轉化為物權時，該物權的順位依據(jù)預告登記時間予以確定，而不以依其產(chǎn)生時在登記簿中記載的時間為準。上述這三個方面分別從排斥義務人進行有害于預告登記的處分、忽視義務人財產(chǎn)狀態(tài)和確保將來實現(xiàn)的權利地位等角度出發(fā)，全方位增加債權請求權實現(xiàn)的可能性，并給將來的物權提供良

22、好的法律地位。在上述三個方面中，第一個效力對于預告登記保全的債權請求權的實現(xiàn)最具有價值，其中涉及到多種概念、制度和關系，也最具有討論的意義。此效力在德國民法典中有完整的表現(xiàn)，即第 883 條第 2 項規(guī)定： “在預告登記后處分土地及其權利的， 在妨害或者侵害請求權的限度內(nèi)，該處分無效。以強制執(zhí)行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實施的處分，適用上句規(guī)定。 ”第 888條第 1 項規(guī)定： “取得已經(jīng)登記的權利或者該權利上設定的權利，對因預告登記而獲得利益之人無效的，該人為實現(xiàn)預告登記所保全的請求權，可以請求取得人同意為必要的登記或者涂銷。 ”本文主要對該效力進行分析。（ 1）處分的界定預告登記保

23、全效力并不禁止預告登記義務人就與預告登記有關的物權進行處分，只是當處分妨害預告登記保全的請求權實現(xiàn)時，不能發(fā)生法律效力，那么，如何界定處分，就是探討此效力的前提條件。民法中的處分有三種意義：其一，最廣義的處分，包括事實上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質變形、改造或者毀損的行為，如拆屋重建等；后者包括負擔行為（如買賣、保證）和處分行為（如所有權移轉、 債權讓與） 。 其二， 廣義的處分， 指法律上的處分。 其三，狹義上的處分， 是指處分行為。 16 】 在此所謂的處分， 同樣可能具有上述的三重含義，如何進行取舍，將直接影響預告登記制度目的的實現(xiàn)。事實上的處分在性質上屬于事實行為，不適

24、用于民法中意思表示的規(guī)定，其一旦完成，就客觀上也就產(chǎn)生相應的后果，無所謂有效或者無效，比如，房屋所有權人（房屋轉讓預告登記義務人）將房屋拆除，這導致預告登記權利人不能達到取得房屋所有權的目的，義務人對此應當承擔違約責任等法律后果，但該事實行為卻無法被認定無效，因此，事實上的處分不屬于保全效力中的處分。處分行為是一種法律行為，其直接導致既有權利內(nèi)容變更、移轉、設定負擔或者消滅。處分行為是從法律事實的角度對處分進行的界定，其效力具有可否定性，可以成為此所謂的處分。比如， A 將房屋出賣給 B， 并辦理預告登記， 后 A 將該房屋所有權通過登記移轉給C， 或者A 在該房屋上為 C 設定了用益物權或者

25、擔保物權，此所有權移轉行為或限制物權設定行為即為處分行為。依法產(chǎn)生的權利取得同處分行為一樣， 也屬于在此界定的處分范疇， 但是， 它要受以下兩種情形限制：其一，依法產(chǎn)生的具有優(yōu)先效力的物權，為了實現(xiàn)該效力，就要具有對抗預告登記的效能。其二，具有公共利益目的征收能夠對抗預告登記。 【 17】如果從法律效果角度來界定處分， 則其表征著權利人利益減少的狀態(tài)，【 18】導致此種處分狀態(tài)出現(xiàn)的事實既可以是法律行為，也可以是強制執(zhí)行等非法律行為，因為強制執(zhí)行、假扣押導致的強制處分以及破產(chǎn)管理人等無支付能力管理人所為的處分，與處分行為具有同等的法律地位， 德國民法典第 883 條第 2 項的規(guī)定即體現(xiàn)了這種

26、立場。負擔行為不會直接導致義務人的既有權利變化，當然也就不是此處所謂的處分。但是，在房屋所有權移轉預告登記后，所有權人將該房屋出租給他人，該出租行為能否被認定為處分？德國學理對此有兩種截然不同的認識。本文贊同肯定觀點，因為預告登記制度旨在促使債權請求權能夠實現(xiàn)，達到預告登記權利人的目的，其能夠排除導致預告登記義務人權利狀態(tài)發(fā)生改變的處分行為以及強制處分，使得他人從預告登記義務人處取得的與預告登記相關聯(lián)的物權，不是完全受法律保護的物權，該物權取得人必須同意預告登記權利人替代其物權人法律地位，這實際上意味著預告登記具有排斥與其目的相悖的物權之效力，預告登記權利人所得到的法律保護要大于一般物權人所能

27、得到的法律保護。租賃權作為債權，承租人因此得到的保護要遜于物權人，基于“舉重明輕”的論辯方式，【 19】預告登記既然能夠排斥物權，當然也可以排斥租賃權。 而且， 從實際妨害的角度來看， “買賣不破租賃”的立法政策導致租賃權對于預告登記目的的妨害，實際如同使用權等用益物權對于預告登記的妨害，結果導致預告登記權利人在取得權利后，不能實際獲得標的物的使用價值，這種結果與處分并無二樣。正如蘇永欽教授所言，租賃權對世效力如法定物權，理論上當然非屬得由當事人決定適用與否的 “任意法”， 故租賃權附隨于所有權上，直接造成該所有權的負擔(Belastung ) ，而不只是契約當事人的負擔(Verpflicht

28、ung ),此時和對所有權的處分(Verf tgung) 一樣，都會造成權限的減少，不啻使租賃契約于訂立時即發(fā)生類似處分的結果?！?20】故而，即使租賃合同在性質上屬于負擔行為，但作為其結果的租賃權仍然屬于此所謂的處分。綜上所述，預告登記保全效力所涉及的處分包括處分行為、強制執(zhí)行等強制處分、有限的依法取得權利和租賃。（ 2）處分的無效預告登記保全債權請求權的作用并不依靠禁止登記來完成，即登記義務人在預告登記后，仍然可以處分預告登記所涉及的標的物，即使該處分違背了預告登記的旨意，登記機關也不能拒絕登記。那么，怎樣落實預告登記保全請求權的基本功能，就要依靠處分相對無效的制度設計，其表現(xiàn)為兩個方面：

29、其一，對人的相對無效，即處分僅僅對因預告登記取得利益之人無效，換言之，權利的取得對于受預告登記保護之人以外的其他人均具有法律效力。 比如， V 將土地出賣給K， 并辦理了移轉預告登記。V又將土地所有權移轉給D, D對K并非土地所有權人，對其他人而言則是土地所有權人。其二，內(nèi)容的相對無效，即在妨害或者侵害債權請求權的限度內(nèi)，處分無效，只要處分不妨礙請求權的履行和實現(xiàn)，即為有效。比如，在上例中， V 將土地所有權移轉給D,或在土地上為D設定抵押權，對K所有權的取得設置了障礙，應屬無效?！?1但是，如果V在土地上為K設定了限制物權，并辦理預告登記，之后，V又為D設置限制物權，由于限制物權之間遵循順位

30、制度，后設定的限制物權不妨害先登記的限制物權，該處分則為有效。在相對無效的處分發(fā)生后，預告登記權利人有權請求因無效處分而取得權利者同意涂銷該權利，該取得人負擔法定的同意義務。權利人享有的這項請求權源于預告登記，與預告登記不能分離，具有保障預告登記實現(xiàn)功能的效用。在這種情況下，預告登記權利人與權利取得人之間的關系被視為所有權人和占有人的關系， 22 比如，取得人對不動產(chǎn)造成損害的，權利人自取得所有權之時起，對取得人享有損害賠償請求權。綜上，預告登記對債權請求權的保全，并不采用禁止登記這種事前預防的方式，而是采用了事后認定處分相對無效的做法，這種策略的益處大致在于：其一，在預告登記已經(jīng)發(fā)揮公示作用

31、的前提下，登記機關進行登記審查時，無需審查登記事項是否與預告登記相悖，這將大大減少登記機關做出登記決定的時間及相應成本，簡化登記程序。至于預告登記產(chǎn)生的處分相對無效風險，已經(jīng)通過預告登記的記載告知了利害關系人，利害關系人甘冒風險從事交易，應視為出于理性人的自由選擇，這種價值判斷行為應受尊重，即使登記機關也無權干涉。其二，處分相對無效的機制，一方面通過法律強制權利取得人同意預告登記權利人實現(xiàn)其目的的制度設置，保證了請求權實現(xiàn)的可行性；另一方面又給權利取得人提供盡早進入交易的機會，一旦權利取得人完成與預告登記權利人的制度外博弈（如購買預告登記權利人的因預告登記所享有的權利） ， 或者預告登記因其他

32、原因消滅 （如預告登記權利人自愿放棄預告登記） ， 權利取得人就能夠在其登記之時起就取得完全受法律保護并占據(jù)優(yōu)先順位的物權，而無需等到預告登記失去法律效力后再與物權人進行交易，否則，在還有其他人進行交易競爭的情況下，可能產(chǎn)生的結果是其有可能得不到物權，或者得到的是順位劣后的物權。2預告登記效力的產(chǎn)生與消滅預告登記效力產(chǎn)生的標志是預告登記在登記簿中的記載，其程序等同于物權程序。在德國法中，為了產(chǎn)生這種記載，必須具備的前提條件是：其一，存在有被預告登記保全資格的請求權，如產(chǎn)生不動產(chǎn)物權變動的請求權等；其二，在當事人申請時，登記義務人自愿同意此種記載；或者在登記義務人不同意時，債權人能夠假處分的方式

33、進行預告登記。預告登記效力消滅的標志則是其在登記簿中的記載被涂銷，其原因大致有以下幾種：其一，登記權利人自愿拋棄預告登記。預告登記是對債權提供的保障措施，其源于預告登記權利人的意志，在權利人自愿放棄權利，同意義務人實施違背預告登記的處分時，處分對權利人發(fā)生法律效力。其二，所保全的請求權因目的實現(xiàn)、無效、混同等情形而消滅。 預告登記附屬于其保全的債權請求權， 當債權請求權消滅時，預告登記即喪失法律效力，違背預告登記的處分恢復合法性，由此產(chǎn)生的物權變動具有完全的法律效力。比如， A 將土地贈與并轉讓給兒子S,約定在A生存期間，S將土地所有權轉讓給他人時，A享有取回的請求權，并辦理了相應的預告登記。

34、后 S 急需金錢，就將土地賣給K,辦理了所有權移轉登記。K的所有權取得對于A無效，但A在死亡之前并沒有行使取回請求權。依據(jù)約定，該請求權消滅，預告登記也消滅，K取得的所有權恢復了完全效力，A的繼承人T不能取得該土地所有權。 【 23 】 其三， 預告登記據(jù)此產(chǎn)生的假處分命令喪失法律效力。三、本土規(guī)則的考察和分析我國本土自上個世紀初期開始，就有預告登記的法律規(guī)定，后幾經(jīng)修訂，最后出現(xiàn)于臺灣法之中。在大陸地區(qū)，只有上海市房地產(chǎn)登記條例明文規(guī)定了預告登記，不過，有關商品房預售的法律規(guī)定了預售合同登記，它的對象也為引發(fā)不動產(chǎn)物權變動的債權請求權，學界一般將其視為預告登記?！?24】（一）臺灣法中的預告

35、登記“臺灣土地法”第 79 條之一規(guī)定了預告登記： “聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關于土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內(nèi)容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預告登記之請求權有妨礙者無效。預告登記， 對因征收、 法院判決或強制執(zhí)行而為新登記， 無排除之效力?！芭_灣土地登記規(guī)則” 第 125 條規(guī)定了預告登記的程序： “申請預告登記，應提出登記名義人同意書及印鑒證明。登記機關于登記完畢后，應通知申請人和登記名義人。 ”我們以上文的德國法律經(jīng)驗為標準，對臺灣預告登記制度進行對比

36、考察，就能得出以下分析結論：第一，與德國一樣，臺灣預告登記也旨在保全債權請求權，預告登記必須依附于請求權，故其屬于狹義預告登記，這種規(guī)則模式與臺灣采用的登記公信力制度相互協(xié)調，構成了具有內(nèi)在關聯(lián)的制度同一體。第二，在法律效力上，違背預告登記的處分相對無效，預告登記不禁止登記名義人再為處分，從而兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，【 25】這種立場值得贊同。不過，此處所謂的“處分”并不包括假處分等強制處分。這是當事人私事要為公權力讓路的態(tài)度，從而為公權力進入私域打開了通道，這在客觀上掏空了預告登記保全債權請求權的制度內(nèi)涵，因為在這種公權力行為效力高于預告登記的優(yōu)劣對比中，當事人不如直接從法院獲

37、取一紙具有強制力的文書，從而在利益實現(xiàn)的競爭中占據(jù)制高點，避免出現(xiàn)通過預告登記保全利益，到頭來卻被公權力輕輕推倒的尷尬局面。這正是臺灣預告登記的致命缺陷，正如學者所評論的，預告登記無排除強制執(zhí)行之效力，導致該制度設計的功能喪失殆盡，幾已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預告登記效力將為一妥當選擇。 【 26】第三，假處分不是預告登記的發(fā)生渠道，這與德國法的規(guī)定不同。在臺灣，假處分與查封、假扣押、破產(chǎn)形成了法院囑托登記系列，假處分登記要由權利人向法院申請，再由法院囑托登記機關登記，這與預告登記產(chǎn)生的程序不同。不過，假處分登記與預告登記一樣，同樣具有限制登記名義人處分登記權利的功用，只要針對不動產(chǎn)及

38、其權利的假處分記載在登記簿之中，就能發(fā)揮其應有的功能，故難言不當。第四，與德國法相比，臺灣預告登記制度比較簡略。比如，在違背預告登記的處分無效時，如何使預告登記權利人實現(xiàn)其權利，臺灣法沒有給出對策；又如，預告登記保全的請求權屬于債權，它是否受債權法中抗辯的制約，臺灣法也沒有規(guī)定。這樣的規(guī)定減弱了法律的操作性，不能突出該制度的法律效果。（二）大陸法中的預售合同登記商品房預售實質是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉房屋所有權的權利，此時辦理的預售合同登記， 并沒有實物可憑依托。 這與德國預告登記顯然是不同的，預告登記實際是對既有物之權利人的限制；而且，德國預

39、告登記適用的范圍很廣泛，不動產(chǎn)買賣、設定土地擔保物權、改變順位等均得采用。我國 城市房地產(chǎn)管理法 第 44 條第 2 款規(guī)定， 商品房預售人應當將預售合同報有關部門登記備案，這是我國大陸預售合同登記制度最基本的文本表達，我們從中看不到更詳細的信息。這個原則性規(guī)定給地方性制度提供了按照各自理解生長的溫床，并由此產(chǎn)生了不同的制度構造，這種差別主要表現(xiàn)在預售合同登記的法律效力之上：珠海市房地產(chǎn)登記條例 第 47 條規(guī)定， 商品房預售人不辦理預售合同登記，預售合同無效。這種立場將登記作為預售合同生效的必要條件，登記在此成為防范與化解預售風險的器具。這種嚴格控制固然能夠消除預售風險，但其產(chǎn)生的負效應也很

40、明顯，即達成債權意思表示一致的當事人，僅僅因為沒有辦理登記就不能得到違約責任的救濟，這樣就有可能使出賣人故意濫用優(yōu)勢地位不辦理登記，此后也不實際履行預售合同， 并因此不承擔責任， 這顯然不是立法者想看到的結果。1995 年的上海市房地產(chǎn)登記條例采用了另外的策略，該法第 32條規(guī)定商品房預售合同及其變更合同未登記的，不得對抗第三人。這一方面保留了當事人自由選擇是否登記的空間，即使不登記，預售合同有效，但另一方面又讓他們知道不登記的后果，法律在此只是給當事人指明了可見的后果，何去何從全憑當事人自己把握。這種策略消除珠海立場的缺陷，只要預售合同經(jīng)過意思表示一致而成立，違約責任就開始懸掛在當事人的頭頂

41、， 登記與否對此不造成任何影響； 同時，登記的外表又使得預售合同請求權發(fā)生與物權相當?shù)膶沽?，從而起到了保全請求權實現(xiàn)的功用。（三）上海法中的預告登記2002年的 上海市房地產(chǎn)登記條例 見預售合同登記轉化為預告登記，其特點在于：第一，在適用范圍上，它不僅適用于預購商品房及其轉讓的情形，還適用于以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。這幾類情形在實踐中運用得非常頻繁，用預告登記的形式對它們進行制度保障極具現(xiàn)實意義。 不過， 所有這些情形的前提均是 “房屋尚未蓋成” ， 故在房屋蓋成以后，就無預告登記適用的可能性，這顯然忽視了其他的情

42、形，比如上文中提到的幾個德國判例就超越了這個前提，一旦它們在我國實際發(fā)生，就沒有不給予預告登記保護的理由。其實，預告登記的制度宗旨就是保全請求權， 為債權人實際取得不動產(chǎn)物權提供保障，凡是以將來引發(fā)不動產(chǎn)物權變動為內(nèi)容的請求權，均可受到預告登記的保護，用“房屋尚未蓋成”的標準來限制預告登記的適用范圍，并沒有充分的理由。第二，預告登記的法律效力，是給當事人取得土地使用權、房屋所有權等權利提供了 “優(yōu)先請求權” ， 即當事人因該登記而排除其他人取得將來的房屋物權，這種效力類似于德國預告登記保全請求權的效力。由于上海否定了房屋蓋成后的預告登記情形，并規(guī)定已經(jīng)預告登記的預購商品房不得重復辦理預告登記，

43、這客觀上也使得違背預告登記的處分行為無從存在。在預告登記內(nèi)部效力中，房屋建設工程抵押權預告登記轉為房地產(chǎn)抵押權登記時，其抵押物范圍不包括已經(jīng)辦理預告登記的預購商品房，即預購商品房預告登記的效力優(yōu)先于房屋建設工程抵押權預告登記，這利于保護房屋買受人的利益。第三， 預告登記消滅的一般原因， 為預告登記的房地產(chǎn)權利依法終止；但在預購商品房及其轉讓、以預購商品房設定抵押及其抵押權轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權轉讓等預告登記情形時，自房屋所有權初始登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產(chǎn)他項權利登記的，該預告登記失效；在當事人一方申請預告登記的情形，自登記之日起滿兩年，當事

44、人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產(chǎn)他項權利登記的，該預告登記失效。四、結語本文對預告登記進行了比較法考察，之所以采用這種方法，是因為要解決我國是否有必要采用以及如何采用這種制度的問題，首先必須用大視野的眼光來認識預告登記在登記制度以及物權法體系中的位置及其獨特功能，厘清各種支持或者限制預告登記為何這樣而不那樣的制度條件。只有在物權法和登記制度整體關聯(lián)的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當?shù)亟o預告登記定位，從而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分發(fā)揮其自身功能，又能與其他制度相互協(xié)調。本文對預告登記的定位，繼受了傳統(tǒng)的制度和智識資源，從制度產(chǎn)生根源上把握其內(nèi)涵和正當性，即對德國預告登記制

45、度的追溯和解讀；在此基礎上，對我國的相應規(guī)則進行合理性對比分析。也許，最后我們可以得出這樣的結論：在物權公示原則的大前提下，預告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權變動為目的的債權請求權，它融合了物權和債權的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構成了密不可分的制度同一體?！?1】張龍文：民法物權實務研究 ，漢林出版社1977 年第 1 版，第170 頁?！?2】參見盧佳香： 預告登記之研究 ，臺灣私立輔仁大學 1995 年碩士學位論文，第 19 48 頁。3 Vgl. Mmchener KommentarzumBtrgerlichenGesetzbuch, Band6 Sachenrecht, 3. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1997, S. 226.4】參見【日】我妻榮：日本物權法 ，有泉亨修訂、李宜芬校訂，五南圖書出版公司 1999 年第 1 版，第 77 78 頁。5】更進一步的論述，參見常鵬翱： 物權法中的真實觀念 ，載北大講座 ，北京大學出版社2004年第 1 版，第 126頁以下。6】我國物權法草案第106 條規(guī)定了登記公信力制度。