兩個(gè)法系在要約和承諾方面的不同

1、由于通訊速度的緩慢，在要約發(fā)出和要約送達(dá)之間存在著時(shí)滯，時(shí)滯的存在導(dǎo)致雙方就 可能要承擔(dān)市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在傳統(tǒng)的國(guó)際貿(mào)易中，各有關(guān)當(dāng)事人之間的通訊聯(lián) 系，都要求通過(guò)傳遞信函、電報(bào)、電傳或傳真等紙質(zhì)文件PaperDocuments)來(lái)進(jìn)行的。從 要約、承諾、發(fā)貨、保險(xiǎn)、結(jié)匯至報(bào)關(guān)，都離不開各種各樣的紙面文件，它們?cè)谛问缴媳憩F(xiàn) 為要式合同。提單、保險(xiǎn)單證、發(fā)票、信用證、匯票等，這些資料需要記錄在紙上，同時(shí)還 要求當(dāng)事人親筆簽名才能產(chǎn)生法律效力或者被強(qiáng)制執(zhí)行。這種做法為各國(guó)法律所認(rèn)可，并且 已經(jīng)成為貿(mào)易慣例。ED(lElectronic Data Interchange)在國(guó)際上的定義并不

2、完全統(tǒng)一。有定 義認(rèn)為其是指按照某種協(xié)議，把約定的具有一定結(jié)構(gòu)性的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易信息，經(jīng)過(guò)公營(yíng)或私 營(yíng)的電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)，在商業(yè)貿(mào)易伙伴的計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行電子信息交換和自由處理的一種系 統(tǒng)。歸根結(jié)底，其最主要的特點(diǎn)即為EDI可以在當(dāng)事人不知情的情況下，自動(dòng)完成回復(fù)， 發(fā)出確認(rèn)信息，訂立合同。這一過(guò)程擺脫了時(shí)滯的束縛，僅需要幾毫秒的時(shí)間即可完成。在 這種無(wú)紙貿(mào)易的情況下，貿(mào)易變得迅速及時(shí)，而且節(jié)約費(fèi)用50%左右。盡管它有著巨大的 好處，但實(shí)際操作中我們也應(yīng)該看到其所存在的法律問題：一、關(guān)于撤銷權(quán)是否存在的法律問題關(guān)于要約的撤銷，大陸法系和英美法系規(guī)定有所不同。在要約送達(dá)但受要約人未作出承 諾的這段時(shí)間里

3、，大陸法系認(rèn)為此時(shí)要約不能撤銷，英美法則認(rèn)為要約人有權(quán)隨意撤銷。但 基于EDI自動(dòng)審單或自動(dòng)回復(fù)的特性，到達(dá)和做出承諾之間的時(shí)滯不再存在。無(wú)論大陸法 系還是英美法系中的撤銷權(quán)所發(fā)揮的作用都已經(jīng)大大減弱，但是我們不能否認(rèn)其存在，只不 過(guò)是在實(shí)質(zhì)上很難實(shí)現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)可能性很小。一方面，從EDI技術(shù)的成熟度來(lái)看，計(jì)算機(jī)病 毒、黑客可能造成數(shù)據(jù)丟失、損壞或者被截獲和篡改，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息安全難以保障;另一 方面，并非所有的EDI系統(tǒng)都能實(shí)現(xiàn)完全自動(dòng)化的程度，因此即使撤銷權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性變 小仍然不能否認(rèn)其客觀存在。至于撤回權(quán)，在要約發(fā)出后和未送達(dá)前這段時(shí)間盡管大陸法系 和英美法系都允許撤回。但是根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際

4、貨物銷售合同公約第15條第2項(xiàng)規(guī)定“一 項(xiàng)發(fā)價(jià)，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價(jià)送達(dá)被發(fā)價(jià)人之前或同時(shí)送達(dá) 被發(fā)價(jià)人?！笨梢姡灰ㄟ^(guò)更為快速的通訊工具，即可撤回。但在EDI環(huán)境下，其實(shí)現(xiàn)的 可能性也微乎其微。有學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)當(dāng)事人的撤銷權(quán)與撤回權(quán)的剝奪。但是從另一個(gè)角度分析， 在大多數(shù)EDI環(huán)境下的當(dāng)事人之間都會(huì)先訂立某種通訊協(xié)議，以確認(rèn)共同認(rèn)可的行為守則， 或者二者之間建立了長(zhǎng)久的、熟悉的貿(mào)易關(guān)系。這樣雙方為了提高效率，增加收益的目的就 必然要承擔(dān)合同訂立不符合當(dāng)事人意思的風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)由風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的損失。這實(shí)質(zhì)上是使用人 對(duì)自己撤銷權(quán)或撤回權(quán)的自覺讓渡，當(dāng)事人在發(fā)送信息

5、時(shí)，很清楚自己的“確認(rèn)信息”會(huì)在 瞬間到達(dá)而使自己的撤回或撤銷權(quán)受到限制，因此當(dāng)事人在“明知”后依然錯(cuò)誤發(fā)送則理應(yīng) 為自己的失誤負(fù)責(zé)。如果歸咎于科技進(jìn)步，無(wú)異于固步自封，不利于國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展。如果依據(jù)公約和英美法的契約理論，要約在承諾未生效前都有撤銷的權(quán)利，但是這樣做 不利于對(duì)于采用EDI方式交易的交易安全。故國(guó)際上通常采用要約發(fā)出不得撤銷或撤回的 做法，即收件人指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，在該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間 內(nèi)，或在未指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的場(chǎng)合，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的計(jì)算機(jī)的最初時(shí)間以后， EDI要約不得撤銷。但是作者認(rèn)為，這還要考慮到當(dāng)事人雙方的事后態(tài)度。不能一概認(rèn)為不

6、得撤銷，如果雙方能夠達(dá)成撤銷合意，遵循了當(dāng)事人意思自治的原則，仍然應(yīng)當(dāng)允許撤銷。 首先，要約應(yīng)該以允許撤銷為原則，以不允許撤銷為例外。如果因?yàn)闀r(shí)間間隔縮短而剝奪了 承諾人撤銷其要約的權(quán)利，將有損于合同法中的權(quán)力體系。其次，要約還可能是采用人工參 與的電傳、電報(bào)等通訊336方式發(fā)送，收件人是否接受要約可由其自主決定后予以承諾，這 樣時(shí)間差就延長(zhǎng)了，因此為撤銷要約提供了機(jī)會(huì)和時(shí)間，保護(hù)了要約人應(yīng)有的權(quán)利。二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的要約和承諾能否成為證據(jù)的法律問題電子“文件”區(qū)別于紙質(zhì)文件的最重要的一點(diǎn)即為其可修改性，且這種修改難于察覺，沒 有痕跡。英美證據(jù)法中有兩大主要規(guī)則：即傳聞規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則。英美的

7、學(xué)理和判例認(rèn)為，計(jì) 算機(jī)輸出的書面材料只是一種傳聞證據(jù)，原則上是不能被采納為證據(jù)的。但這項(xiàng)規(guī)則在實(shí)踐 中也并非絕對(duì)，比如美國(guó)的“商業(yè)記錄除外”規(guī)則，按照美國(guó)法律，“商業(yè)記錄”只要符合 以下兩項(xiàng)條件，毋需記錄者證言都有可能被采納為證據(jù)：（1）記錄在正常的業(yè)務(wù)中做成，（2） 在業(yè)務(wù)完成之時(shí)或在稍后記錄下來(lái)的。因此美國(guó)法院可以根據(jù)“商業(yè)記錄除外”規(guī)則，把計(jì) 算機(jī)輸出的文件采納為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則，即可定文件原件作為證據(jù)的效力。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò) 環(huán)境下，輸入輸出的都是數(shù)據(jù)的組合，保留“原件”是不現(xiàn)實(shí)的情況，也不符合效率規(guī)則， 因此如果堅(jiān)持原件的要求就使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)據(jù)傳輸變得障礙重重。雖然美國(guó)法、英國(guó)法都

8、有相類似的規(guī)定，即當(dāng)事人無(wú)法取得原本時(shí)，可使用抄本證明原本的內(nèi)容。但是，即使將此 種證據(jù)看作抄本，其所具有證明力仍然比較小。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第63條規(guī)定，視聽資 料可以作為證據(jù)。但是電子郵件等電子數(shù)據(jù)能否歸類于視聽資料而作為證據(jù)仍然有商榷，因 為其本身易于被修改且在傳送過(guò)程中可能存在錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，所以其能否成為證據(jù)并具有證明力 還值得深入探討。在大陸法系國(guó)家，電子文件在證據(jù)法領(lǐng)域所遇到的最突出的問題是“證據(jù)原件”問題。許 多大陸法系國(guó)家都要求提供原件作為證據(jù)，而電子交易中，提供“原件”是技術(shù)上無(wú)法實(shí)現(xiàn) 的，在某種程度上可以說(shuō)電子文件不能滿足大陸法系國(guó)家對(duì)證據(jù)的要求。三、關(guān)于合同成立的地點(diǎn)問題合同

9、成立的時(shí)間和地點(diǎn)對(duì)于確定合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)于合同應(yīng)適用的實(shí)體法都 有重大意義。各國(guó)對(duì)于合同生效時(shí)間都有不同的認(rèn)定方法。大陸法系主要采用“到達(dá)主義”， 英美法系主要采用“投郵主義”（Posting Rule）。隨著電腦的普及，尤其是筆記本電腦的 便捷性，使得發(fā)送承諾的地點(diǎn)具有了很大的不確定性。在這種情況之下，英美法系的“投郵 主義”就很難適用。英國(guó)著名法官丹寧（Denning）在1955年的一個(gè)案例中指出：“當(dāng)事人 間采用迅即通訊手段的規(guī)則應(yīng)與郵寄規(guī)則有所不同。在這種情況下，合同應(yīng)于發(fā)家人收到承 諾之時(shí)才能成立，其合同成立的地點(diǎn)亦應(yīng)為收到該承諾的地點(diǎn)?！笨梢姡谟⒚婪ㄏ档呐欣?中也傾向于

10、適用“到達(dá)主義”。但是，“到達(dá)主義”和“投郵主義”產(chǎn)生的基礎(chǔ)是要約和承諾 發(fā)出時(shí)所存在的時(shí)滯。在EDI環(huán)境下，時(shí)滯基本上消失，那么兩大原則存在的根基也就隨 之消滅。在實(shí)踐工作中我們沒有必要固守兩大主義，固步自封。而其所帶來(lái)的問題可以由當(dāng) 事人之間訂立的通訊協(xié)議加以例外規(guī)定，這就避免了個(gè)別情況下，發(fā)生非正常事件可能產(chǎn)生 的不公。不能因?yàn)槟爻梢?guī)而阻礙了現(xiàn)代社會(huì)電子商務(wù)的快速發(fā)展。四、關(guān)于當(dāng)事人雙方意思表示的法律問題尤其值得注意的是，合同成立的實(shí)質(zhì)要件之一即為必須反映當(dāng)事人的真實(shí)意思，如果當(dāng)事 人的意思錯(cuò)誤或者重大誤解，該合同可能被認(rèn)為無(wú)效或者予以撤銷。但在EDI情形下訂立 合同的而一個(gè)重要特點(diǎn)就

11、是決策過(guò)程的自動(dòng)化，比如自動(dòng)審單功能，這樣就產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)，即 一方發(fā)出要約另一方做出承諾，而這種行為并不反應(yīng)一方或者雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。 有學(xué)者認(rèn)為電子要約承諾應(yīng)當(dāng)歸屬于當(dāng)事人的意思表示，即在EDI自動(dòng)化的環(huán)境下，即使 要約與承諾并不反映當(dāng)事人的真實(shí)意思，或自動(dòng)化過(guò)程出錯(cuò)，也不能否認(rèn)在這一過(guò)程中，實(shí) 質(zhì)上對(duì)當(dāng)事人而言，其可以主動(dòng)地隨時(shí)的介入程序。作者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是承認(rèn)了程序上的 真是而忽視了實(shí)體上的真實(shí)。本文認(rèn)為這種做法過(guò)于絕對(duì)，因?yàn)橥?jì)算機(jī)系統(tǒng)是在當(dāng)事人 毫不知情的情況下訂立合同，甚至組織安排生產(chǎn)、租船訂艙等一系列活動(dòng)。EDI的瞬時(shí)性導(dǎo) 致當(dāng)事人的介入是比較難于實(shí)現(xiàn)的。這所造成的后果

12、往往要比傳統(tǒng)的通訊手段更為難以預(yù) 料，往往這種錯(cuò)誤要在自動(dòng)執(zhí)行之后才能被發(fā)現(xiàn)。如何防范和降低這種風(fēng)險(xiǎn)是新時(shí)代下對(duì)要 約理論的重大挑戰(zhàn)。以EDI為突出代表的電子商務(wù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò) 環(huán)境下，信息技術(shù)的快速發(fā)展給傳統(tǒng)的要約理論帶來(lái)了多方面的挑戰(zhàn)。國(guó)際社會(huì)中，關(guān)于電 子商務(wù)的立法腳步正在不斷加快。自1996年6月12日，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）第29屆會(huì)議通過(guò)的聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法以來(lái)，歐 盟、美國(guó)等國(guó)家相繼頒布了相關(guān)法律，如歐盟2000年5月4日通過(guò)的電子商務(wù)指令和 美國(guó)1999年頒布的統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法（UETA），前者帶有地區(qū)性國(guó)際條約的性質(zhì)， 而后者則成為美國(guó)各州