建設工程EPC總承包模式及其相關法律問題

1、建設工程總承包模式及其相關法律問題總承包模式是指，建設單位作為業(yè)主將建設工程發(fā)包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設工程的設計、采購、施工，并對所承包的建設工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負責，最終向建設單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合格的建設工程承包模式?？偝邪Ｊ绞钱斍皣H工程承包中一種被普遍采用的承包模式，也是在當前國內(nèi)建筑市場中被我國政府和我國現(xiàn)行建筑法積極倡導、推廣的一種承包模式。這種承包模式已經(jīng)開始在包括房地產(chǎn)開發(fā)、大型市政基礎設施建設等在內(nèi)的國內(nèi)建筑市場中被采用。作為一種全新的建設工程承包模式，在保持與傳統(tǒng)建設工程承包模式相似的部分法律特征之

2、同時，亦存在諸多完全不同的個性法律特征。探究、了解、解答這一承包模式及其相關法律問題，對于這一模式的順利推廣、應用，促進基于這一模式下的市場交易，在實踐層面不無裨益！一、總承包模式的淵源及特征'是設計、采購、施工”的三個英文單詞第一個英文字母的縮寫。這一模式的規(guī)范運作程序源于國際咨詢工程師聯(lián)合會（）1995年出版的設計一建造總承包與交鑰匙工程合同條件，1999年出版的設計、采購和施工合同條件以及生產(chǎn)設備和設計-施工合同條件等國際工程承包普遍使用的合同范本。項目經(jīng)理博客在工程建設承包尤其是國際工程承包實踐中，隨著包括建筑技術在內(nèi)的科學技術的迅猛發(fā)展、建筑業(yè)主對建設工程的功能要求的日益多樣

3、化，建設工程的規(guī)模越來越大，復雜程度也越來越高。原來在建筑市場通用的單一設計-采購-施工”各個環(huán)節(jié)分離的工程建設傳統(tǒng)承包模式，由于存在工程進度銜接不暢、工程質(zhì)量、責任難以劃分等問題，已經(jīng)越來越不適應形勢發(fā)展的需要。以由一個總承包商對整個工程設計、建設過程、工程質(zhì)量、工程造價負責的總承包模式應運而生?？偝邪Ｊ降幕咎卣魇峭ㄟ^與傳統(tǒng)的設計-采購-施工”各個環(huán)節(jié)相分離的建設工程承包模式（以下簡稱傳統(tǒng)承包模式”的比較，并通過這種比較優(yōu)勢體現(xiàn)出來的?？偝邪Ｊ捷^傳統(tǒng)承包模式而言，具有以下三個方面基本優(yōu)勢：（一）強調(diào)和充分發(fā)揮設計在整個工程建設過程中的主導作用。對設計在整個工程建設過程中的主導作用的強調(diào)

4、和發(fā)揮，有利于工程項目建設整體方案的不斷優(yōu)化。（二）有效克服設計、采購、施工相互制約和相互脫節(jié)的矛盾，有利于設計、采購、施工各階段工作的合理銜接，有效地實現(xiàn)建設項目的進度、成本和質(zhì)量控制符合建設工程承包合同約定，確保獲得較好的投資效益。（三）建設工程質(zhì)量責任主體明確，有利于追究工程質(zhì)量責任和確定工程質(zhì)量責任的承擔人?；诳偝邪Ｊ捷^傳統(tǒng)的建設工程承包模式所具有的前述基本優(yōu)勢，其基本特征可以總結(jié)為：（一）在總承包模式下，發(fā)包人（業(yè)主）不應該過于嚴格地控制總承包人，而應該給總承包人在建設工程項目建設中較大的工作自由。譬如，發(fā)包人（業(yè)主）不應該審核大部分的施工圖紙、不應該檢查每一個施工工序。發(fā)包人（

5、業(yè)主）需要做的是了解工程進度、了解工程質(zhì)量是否達到合同要求，建設結(jié)果是否能夠最終滿足合同規(guī)定的建設工程的功能標準。（二）發(fā)包人（業(yè)主）對總承包項目的管理一般采取兩種方式：即過程控制模式和事后監(jiān)督模式。（1）、所謂過程控制模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）聘請監(jiān)理工程師監(jiān)督總承包商設計、采購、施工”的各個環(huán)節(jié)，并簽發(fā)支付證書。發(fā)包人（業(yè)主）通過監(jiān)理工程師各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督，介入對項目實施過程的管理。編制的生產(chǎn)設備和設計一施工合同條件（1999年第一版）即是采用該種模式。（2）、所謂事后監(jiān)督模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）一般不介入對項目實施過程的管理，但在竣工驗收環(huán)節(jié)較為嚴格，通過嚴格的竣工驗收對項目實施總過程進行事

6、后監(jiān)督。編制的設計、采購、施工合同條件（1999年第一版）即是采用該種模式。（三）總承包項目的總承包人對建設工程的設計、采購、施工”整個過程負總責、對建設工程的質(zhì)量及建設工程的所有專業(yè)分包人履約行為負總責。也即，總承包人是總承包項目的第一責任人。在傳統(tǒng)的承包模式下，建設單位即發(fā)包人（業(yè)主）則是建設工程質(zhì)量的第一責任人。譬如，在傳統(tǒng)承包模式下的由于設計而產(chǎn)生的履約問題，由于初步設計及施工圖設計系由建設單位即發(fā)包人（業(yè)主）認可并辦理報建手續(xù)，所以，只要承包商的施工符合施工圖要求，最終合同約定不能實現(xiàn)的責任要由建設單位即發(fā)包人（業(yè)主）承擔。但在總承包模式下，由于初步設計及施工圖設計均由總承包商負責完

7、成，所以，即使初步設計及施工圖設計系由建設單位即發(fā)包人（業(yè)主）認可并辦理報建手續(xù)，但建設單位即發(fā)包人（業(yè)主）仍不對最終合同約定不能實現(xiàn)的結(jié)果承擔責任。1999年合同條件規(guī)定，無論雇主代表是否給予了批準或同意，承包商應對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔全部責任這一規(guī)定表明，業(yè)主批準設計文件并不解除總承包商的設計責任。與之相對應的是，總承包商須對建設工程承擔嚴格的設計責任。總承包合同一般規(guī)定，發(fā)包人（業(yè)主）向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包人承擔的設計、采購、施工責任?？偝邪吮徽J為在投標前已經(jīng)仔細地審查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，總承包人應該對業(yè)主要

8、求（包括設計標準和計算）的正確性負責?！倍?、總承包模式在實踐中的幾種合同結(jié)構(gòu)形式在總承包模式下，總承包商對整個建設項目負責，但卻并不意味著總承包商須親自完成整個建設工程項目。除法律明確規(guī)定應當由總承包商必須完成的工作外，其余工作總承包商則可以采取專業(yè)分包的方式進行。在實踐中，總承包商往往會根據(jù)其豐富的項目管理經(jīng)驗、根據(jù)工程項目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，將設備采購（制造）、施工及安裝等工作采用分包的形式分包給專業(yè)分包商。所以，在總承包模式下，其合同結(jié)構(gòu)形式通常表現(xiàn)為以下幾種形式：（一）交鑰匙總承包；（二）設計一采購總承包（）;（三）米購一施工總'承包（）;（四）設計一施工總承包（）;（

9、五）建設一轉(zhuǎn)讓（）等相關模式。最為常見的是第（一）、（四）、（五）這三種形式。交鑰匙總承包，是指設計、采購、施工總承包，總承包商最終是向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。該種模式是典型的總承包模式。設計、施工總承包，是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目設計和施工，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。在該種模式下，建設工程涉及的建筑材料、建筑設備等采購工作，由發(fā)包人（業(yè)主）來完成。建設、轉(zhuǎn)讓總承包，是指有投融資能力的工程總承包商受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘查、設計、采購、施工、試運行實現(xiàn)全過程總承包；同時工程總承包商自行承擔工程的全部投資，在工程竣工驗

10、收合格并交付使用后，業(yè)主向工程總承包商支付總承包價。三、總承包模式在我國推廣的法律及政策、規(guī)章依據(jù)法律依據(jù)：為加強與國際慣例接軌，克服傳統(tǒng)的設計-采購-施工”相分離承包模式，進一步推進項目總承包制，我國現(xiàn)行建筑法在第二十四條規(guī)定：提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！苯ㄖǖ倪@一規(guī)定，在法律層面為項目總承包模式在我國建筑市場的推行，提

11、供了具體法律依據(jù)。政策、規(guī)章依據(jù)：為進一步貫徹建筑法第二十四條的相關規(guī)定，2003年2月13日，建設部頒布了200330號關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見，在該規(guī)章中，建設部明確將總承包模式作為一種主要的工程總承包模式予以政策推廣。四、總承包模式在我國推廣應用中涉及的幾個法律問題雖然，總承包模式在我國推廣應用既符合國際慣例，又有相應的法律、規(guī)章及政策依據(jù)，但我國法律、規(guī)章及政策基于對建筑市場的嚴管所派生的諸多具體條款規(guī)定，卻又為這一模式在國內(nèi)的推廣設定了諸多法律障礙。這些法律障礙主要涉及以下幾個方面：（一）、關于總承包商的法定資質(zhì)問題建筑活動資質(zhì)管理制度，是我國建筑法規(guī)定的基

12、本制度。建筑法規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動對于項目總承包資質(zhì)，雖然設計單位進行工程總承包資格管理的有關規(guī)定（建設1992805號）給予了明確規(guī)定。但建設部關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見（建市200330號）的頒布后，設計單位進行工程總承包資格管理的有關規(guī)定被廢止。目前尚未見到對工程總承包資質(zhì)的有關新規(guī)定出臺。在此情況下，現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，總承包商從事總承包應否

13、具備資質(zhì)，應該具備何種資質(zhì)，即成了一個爭議焦點。對此，主要有兩種觀點：一種觀點認為：總承包商必須同時具備相應的設計和施工資質(zhì)。其理由是：實行資質(zhì)管理，是我國建筑法的強制性規(guī)定，應該嚴格執(zhí)行，總承包活動既然同時包括設計活動及施工活動，那么，總承包商自然就應依法具備這兩個方面的相應資質(zhì)。另一種觀點認為：總承包商只需具備相應的設計資質(zhì)和施工資質(zhì)中的一種資質(zhì)即可，但其不具備資質(zhì)的活動應該分包給具有資質(zhì)的單位來實施。建設部辦公廳在建辦市函2003573號關于工程總承包市場準入問題的復函中明確指出具有工程勘察、設計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務。因此，工程設計

14、企業(yè)可以在其工程設計資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務，但工程的施工應由具有相應施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔這一觀點的理由是，如需同時具備設計和施工兩個相應資質(zhì)，則國內(nèi)很少有單位有能力從事總承包；第一種觀點不符合我國當前國情。對此，筆者贊成第一種觀點，因為該觀點符合我國建筑法的基本規(guī)定。至于第二種觀點所提到的很少有單位同時具備設計和施工資質(zhì)的問題，筆者認為，可以通過具有相應資質(zhì)的設計單位和施工單位進行聯(lián)合總承包等方式解決。3、關于總承包項目的業(yè)主要求與合同變更問題總承包項目中，業(yè)主對未來的項目的理解可能還只是一些概念、技術要求和標準等原則性的內(nèi)容，沒有相應的設計圖紙，對項目的設計、采購、

15、施工的具體環(huán)節(jié)并不明確?？偝邪贤械臉I(yè)主要求取代了施工合同中的圖紙和規(guī)范，確定了總承包項目的標準。因此，總承包工作內(nèi)容不象單獨的施工合同那樣，在合同簽訂時就非常明確、具體。這就要求總承包商能夠充分理解業(yè)主提出的項目建設意圖，并依據(jù)業(yè)主對功能、設計準則等的基本要求，以及業(yè)主提供的事先勘測考察現(xiàn)場情況的基本資料和數(shù)據(jù)來完成設計任務。設計任務在得到業(yè)主批準后，總承包商再確定工程實施細節(jié)，進而編制施工計劃并完成整個工程?？偝邪倪@一特點決定了業(yè)主強調(diào)最終項目使用功能；業(yè)主承擔支付義務的是固定合同總價。業(yè)主對項目的這種抽象要求、以及合同雙方對于項目僅有文字約定而無圖紙約定的事實，常常導致總承包商的承包

16、范圍難以確定，業(yè)主對總承包商設計文件的一些修改意見，往往被業(yè)主視為是符合工程預期目的的設計優(yōu)化而不是設計內(nèi)容的變更，已包死的合同價格因此被認為不能發(fā)生變更。這一事實引起業(yè)主和總承包商在項目進行過程中的沖突與矛盾。譬如新近發(fā)生的某卷煙物流總承包合同糾紛，業(yè)主為某煙草公司，總承包方為某工程設計院?？偝邪趟瓿傻氖┕ぴO計圖紙不符合業(yè)主要求，業(yè)主要求修改，設計院完成了修改。施工圖完成后，總承包方認為該修改后的設計變更了經(jīng)政府批準的承包商完成的初步設計，因此提出660萬元人民幣的變更索賠。業(yè)主在征求律師意見后，以施工圖紙的變更在業(yè)主項目要求的范圍內(nèi)為由，對設計院提出的索賠請求，明確予以拒絕。事實上，發(fā)

17、生前述糾紛，最根本的問題即在于對設計變更和承包合同內(nèi)容的變更的區(qū)別之認識。設計變更不等于承包合同內(nèi)容的變更。設計變更是指，設計單位根據(jù)委托人或者根據(jù)政府的有關規(guī)定對圖紙的改變，設計變更通常是對設計的局部修改、完善，一般包括更改工程有關部分的標高、基線、位置和尺寸，或是調(diào)整有關工程的施工時間、順序，或是增減合同中約定的工程量，以及其他有關工程變更需要的附加工作。承包合同內(nèi)容變更是指，訂立合同的當事人，對承包合同確定的權利義務經(jīng)協(xié)商一致予以改變。設計變更并不意味著承包合同內(nèi)容變更。在總承包合同中，據(jù)以確定合同價款的依據(jù)是業(yè)主的項目要求，而不是簽約后總承包方完成的初步設計圖紙。在上述案例中，總承包方

18、是否有權索賠，關鍵看變更后的施工圖紙是否對業(yè)主的項目要求進行了實質(zhì)性變更，如進行了實質(zhì)性變更，總承包方有權提出索賠。總承包方僅僅拿施工圖紙對初步設計圖紙做了修改為由要求索賠，是不會得到法律支持的。筆者認為，在總承包項目中，為避免糾紛，合同雙方應當具體定義業(yè)主的項目要求并以此作為調(diào)整合同價款的依據(jù)。業(yè)主的項目要求應該采用具體與概括相統(tǒng)一的辦法，明確竣工工程在功能方面的特定要求，包括范圍、質(zhì)量以及要求承包人供應的材料、設備等。4、關于業(yè)主審批設計文件效力及其法律后果問題在單獨的建設工程施工合同中，業(yè)主確認的設計文件是施工合同雙方履約的基礎，業(yè)主確認的設計文件因業(yè)主原因發(fā)生變更的，施工單位可以提起索

19、賠。然而在總承包合同中，業(yè)主審批設計文件的效力及其法律后果問題，有必要予以探討。事實上，（前面已經(jīng)提到）1999年合同條件規(guī)定，無論雇主代表是否給予了批準或同意，承包商應對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔全部責任這一規(guī)定闡述的基本原則是，業(yè)主批準設計文件不解除總承包商的設計責任。這一基本原則得以確立并被普遍認同的理由在于：總承包合同一般規(guī)定，發(fā)包人向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包人承擔的設計、采購、施工責任?？偝邪吮徽J為在投標前已經(jīng)仔細地審查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，發(fā)包人不對業(yè)主要求的準確性、完整性負責，總承包人應該對業(yè)主要求（包括設計標準

20、和計算）的正確性負責。在下列情況下，發(fā)包人對業(yè)主要求中的下列數(shù)據(jù)和資料準確性、完整性負責：(a)對工程或其任何部分預期目的的說明(b)竣工工程的檢驗標準和性能標準；(c)一個有經(jīng)驗的盡責的總承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料；(d)合同其他部分明確約定由發(fā)包人負責的數(shù)據(jù)和資料。”由此可見，總承包商依約承擔著嚴格的設計責任，這是業(yè)主批準設計文件不免除其設計責任的重要原因。需要明確的是，如果業(yè)主在項目實施過程中的批準影響到合同中業(yè)主項目要求的實質(zhì)性變化，也可能引起合同條款內(nèi)容的變更。筆者認為，為避免合同履行過程中產(chǎn)生不必要的分歧和異議，在總承包項目中，業(yè)主與總承包商應當事前明確約定業(yè)主批準對承包商的具體影響，包括對承包范圍的影響，對施工質(zhì)量的影響，對工期、對工程價款的影響等。5、關于總承包項目的交付標準及其違約責任問題在總承包項目中，除了詳細約定業(yè)主要求外，還應詳細約定最低性能標準條款和竣工后檢驗條款。最低性能標準條款是的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標準衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而合同中最低性能標準”條款則以更加量化的標準來計算工程的最終實際價格。最低性能標準”條款對總承包商提出了更高的技術和管