的適用淺談執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償

1、淺談執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)倪m用巫大華 鄧宜峰筆者在學習中接觸到一件當事人要求執(zhí)行回轉(zhuǎn)，同時申請國家賠償?shù)陌讣?。案情概括如下?996年，何建國、陳為球等十位合伙人通過合法競標取得木材加工廠承包經(jīng)營權，陳為球為該廠法人代表;十人合伙經(jīng)營期間，木材加工廠大部分資金均以陳為球個人的名義開具賬戶存放在銀行，日常資金流動往來也由該賬戶處理。1998年10月，何建國向法院提起訴訟，要求退伙并退還入伙股金人民幣100萬余元;此前，何建國因兩起債務糾紛案件經(jīng)法院審結后進入執(zhí)行階段，何建國是被執(zhí)行人，由于執(zhí)行權利人催得緊嚴重影響其生活，何建國提起訴訟后就提出申請，請求法院先予執(zhí)行扣劃以陳為球名義存在銀行賬戶上的合

2、伙資金80萬元;法院查實以陳為球名義存在銀行賬戶上的木材加工廠資金有1500余萬元，就裁定先予執(zhí)行，陳為球當時亦沒有提出異議。何建國訴陳為球等合伙糾紛案，因需要會計事務所核算賬目，法院依法中止審理;由于合伙賬目管理混亂、單據(jù)不全，各人支付款項得不到合伙人認可，退伙時沒有清算合伙期間的賬目，致使會計事務所無法作出結論;2002年1月，法院以證據(jù)不足，理由不充分，駁回了何建國要求退伙并返還入伙股金的訴訟請求。2002年10月陳為球向法院申請，要求執(zhí)行回轉(zhuǎn)扣劃的80萬元存款，法院裁定予以執(zhí)行回轉(zhuǎn)，并收回大部分款項，但仍有款項無法執(zhí)行，陳為球便向法院提出國家賠償。對此案，適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)沒有異議;但，是否

3、實行國家賠償問題，存在兩種不同意見：一種認為可以同時實行國家賠償，另一種認為不屬于國家賠償范圍。國家賠償，是指國家機關及其工作人員因違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，由國家機關承擔賠償責任。確立國家賠償責任制度，一方面是體現(xiàn)憲法保障公民基本權利的精神，進一步保障公民的人身權利和財產(chǎn)權利;另一方面是促進國家機關及其工作人員依法行使職權，改進工作，加強社會主義民主和法制，維護社會安定，為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟提供良好的社會條件。在分析國家賠償責任時，首先涉及到國家賠償?shù)臍w責原則問題。國家賠償?shù)臍w責原則，是指以何種根據(jù)確認和追究國家的賠償責任;它所解決的是國家侵權賠償?shù)幕A問題

4、，決定著國家是否賠償和在什么范圍內(nèi)承擔賠償責任，體現(xiàn)了國家賠償?shù)膬r值取向和政策取向。有學者提出批評意見認為國家賠償應采多元的歸責原則，具體包括過錯歸責原則、違法歸責原則和結果歸責原則等;但我們認為，中華人民共和國國家賠償法第二條明確規(guī)定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬！北砻魑覈壳安扇〉氖菃我坏倪`法歸責原則，即只要國家機關及其工作人員客觀上有違法侵權的損害行為，而不論其主觀上有無過錯，國家都必須承擔賠償責任。這種原則性規(guī)定，既考慮到國家的經(jīng)濟和財力負擔實際，也完全符合我國社會主義法治建設的現(xiàn)狀，應當?shù)玫?/p>

5、貫徹維護。根據(jù)國家賠償?shù)倪`法歸責原則，國家賠償責任的構成必須具備四個要件：(一)損害事實的客觀存在。這是國家賠償法律關系賴以發(fā)生的根據(jù)，無損害即無賠償;這種損害必須是已經(jīng)發(fā)生的和在現(xiàn)實中存在的，并且是對受法律保護的合法權益的損害。(二)行為是違法的職務行為。構成國家賠償責任的行為首先應當是職務行為，若是非職務行為，只能由行為者個人承擔相應法律后果;其次該種職務行為必須是違反法律的行為，這里包括作為和不作為兩種形式的違法行為，若是合法行為造成了損害，只能適用補償而非賠償。(三)違法的職務行為與損害事實之間有因果關系。(四)必須有法律的明確規(guī)定。關于國家賠償?shù)姆秶?，國家賠償法明確規(guī)定了三種類型，即

6、第二章規(guī)定的行政賠償、第三章規(guī)定的刑事賠償和第五章第三十一條規(guī)定的非刑事司法賠償。(注：因本文僅討論執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)倪m用問題，故本文僅分析非刑事司法賠償類型，其余兩種國家賠償類型從略)。在國家賠償適用范圍界定上應注意兩個問題：一是權益范圍。依照法律規(guī)定，目前國家賠償?shù)臋嘁娣秶皇窍抻谌松頇嗪拓敭a(chǎn)權，對于其他權益不在國家賠償?shù)谋Ｗo范圍之內(nèi);而且對于損害的賠償僅限于財產(chǎn)的直接損害，不包括預期利益的損害，也不包括精神損害賠償。二是行為范圍。通過分析國家賠償法第三十一條的規(guī)定及相關司法解釋，可以看出，對于國家賠償?shù)男袨榉秶?，我國采用列舉和概括相結合的方式，一方面從正面明確哪些應當承擔責任，另一方面

7、從反面排除哪些行為不應當承擔責任。執(zhí)行回轉(zhuǎn)，又稱再執(zhí)行，是指在案件已經(jīng)全部或者部分執(zhí)行完畢后，因執(zhí)行依據(jù)被撤銷，對已經(jīng)被執(zhí)行的財產(chǎn)，由人民法院根據(jù)新的法律文書，重新采取強制措施，恢復到執(zhí)行開始前的狀況的一種制度。執(zhí)行依據(jù)被撤銷后，基于它所實施的執(zhí)行行為無效，為彌補因執(zhí)行依據(jù)錯誤給被執(zhí)行人造成的損害，就需要建立執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度以救濟被執(zhí)行人。中華人民共和國民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定“執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院應當作出裁定，責令取得財產(chǎn)的人返還;拒不返還的，強制執(zhí)行?！边@是我國執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度的最根本性規(guī)定。法學界比較統(tǒng)一的觀點認為

8、，適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)應當具備下列條件：第一，執(zhí)行回轉(zhuǎn)的前提是作為執(zhí)行的根據(jù)被撤銷，包括被人民法院或者其他有關機關撤銷或變更;第二，原執(zhí)行根據(jù)已執(zhí)行完畢或部分執(zhí)行完畢;第三，原執(zhí)行根據(jù)的權利人拒不返還已取得的財產(chǎn)，須采取強制執(zhí)行。法律規(guī)定執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度，其價值體現(xiàn)在三個方面：1、維護執(zhí)行案件被執(zhí)行人的合法權益，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況，實現(xiàn)平等保護;2、規(guī)范約束申請人的行為，促進其合法正當行使民事訴訟權益;3、體現(xiàn)司法“有錯必糾”原則，實現(xiàn)真正意義上的公平公正。我們認為，執(zhí)行回轉(zhuǎn)不適用國家賠償。首先在于，在執(zhí)行回轉(zhuǎn)情形下，作為執(zhí)行的根據(jù)被撤銷，原法律文書存在一定的錯誤，但是并不能認定國家機關及其工作人

9、員的職務行為違反法律的規(guī)定，不符合國家賠償?shù)倪`法歸責原則，缺少“行為是違法的職務行為”構成要件。其次，全國人大副主任胡康生同志，在關于中華人民共和國國家賠償法(草案)的說明曾講到，“對于民事審判、行政審判中的錯判，經(jīng)法院改判后，應當依照改變后的判決，由一方當事人向?qū)Ψ铰男辛x務(即執(zhí)行回轉(zhuǎn))，不宜列入國家賠償?shù)姆秶庖话阋彩沁@么做的?！睂嶋H上，通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)，被執(zhí)行人的損害已恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況，缺少“損害事實的客觀存在”構成要件。第三，更為突出的是，我國國家賠償法的有關司法解釋，明確將執(zhí)行回轉(zhuǎn)排除在國家賠償范圍之外，如“最高人民法院關于人民法院執(zhí)行中華人民共和國國家賠償法幾個問題的解釋

10、”(法發(fā)199615號)第二條第二款規(guī)定，人民法院審理的民事、經(jīng)濟、行政案件發(fā)生錯判并已執(zhí)行，依法應當執(zhí)行回轉(zhuǎn)的，或者當事人申請財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，申請有錯誤造成財產(chǎn)損失依法應由申請人賠償?shù)?，國家不承擔賠償責任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋”(法釋200027號)第七條規(guī)定，根據(jù)國家賠償法第十七條、第三十一條的規(guī)定，具有下列情形之一的，國家不承擔賠償責任(四)屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的。關于“先予執(zhí)行”，中華人民共和國民事訴訟法第九十七條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。第九十八條第一款規(guī)定，人

11、民法院裁定先予執(zhí)行的，應當符合下列案件：(一)當事人之間權利義務關系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營的;(二)被申請人有履行能力。前文提到的案件中，當時何建國因兩起債務糾紛案件經(jīng)法院審結后進入執(zhí)行階段，何建國是被執(zhí)行人，由于執(zhí)行權利人催得緊，已嚴重影響申請人何建國的生活;并且何建國與陳為球等十人合伙經(jīng)營木材加工廠、合伙經(jīng)營木材加工廠大部分資金均以陳為球個人的名義開具賬戶存放在銀行、日常資金流動往來也由陳為球該賬戶處理、以及以陳為球名義存在銀行賬戶上的木材加工廠資金有1500余萬元等事項已經(jīng)查實;因此可以認定，法院依據(jù)合伙糾紛訴訟案件原告何建國的申請，裁定先予執(zhí)行，符合法律的規(guī)定，不存在違法行使職權。隨著合伙糾紛案件的審結，由于合伙賬目管理混亂、單據(jù)不全、各人支付款項得不到合伙人認可、退伙時沒有清算合伙期間的賬目，致使會計事務所無法作出結論，法院判決申請人何建國敗訴;依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第九十八條第二款規(guī)定，申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。因此何建國應當承擔陳為球因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。此時陳為球向法院申請，要求執(zhí)行回轉(zhuǎn)扣劃的存款，完全符合“最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見”(法發(fā)19