第七章合同的變更和解除

1、第七章合同的變更和解除共6頁第七章合同的變更和解除重點問題：合同變更合同解除第一節(jié)合同的變更相關法條：合同法第77條 第78條 第54條民法通則第115條一、合同變更的概念合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更；狹義的合同變更，僅指合同內容的變更。（一）嚴格意義的合同變更：狹義的變更，是指合同內容的某些變化， 是在主體不變標的不變、法律性質不變的條件下，由于一定的原因，當事人對合同約定的權利與義務進行局部調整。合同變更包括合意變更和單方行使法定變更權兩種情況。（二）合同主體的變更，不是嚴格意義上的合同變更廣義的合同變更，除包括合同內容的變更以外，還包括合同

2、主體的變更，即由新的主體取代原合同的某一主體，這實質上是合同的轉讓。合同內容的變更，是當事人之間民事關系的某種變化，它是本質意義上的變更，而合同主體的 變更，則是合同某一主體與新的主體建立民事權利與義務關系，因此，它不是本質意義上的變 更。（三）標的物失去同一性，則屬于更新，不屬于變更（四）變更的基礎是有效合同二、合同變更的原因合同變更的原因主要有以下幾種：（1）由于具有合同法第 54條規(guī)定的法定事由，一方當事人可以請求人民法院或仲裁機 構變更合同?？勺兏贤姆ǘㄊ掠捎校阂蛑卮笳`解訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的合同；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合

3、 同。（2）因雙方當事人意思表示一致，而對合同內容進行的變更。（3）因選擇權人行使選擇權，而使選擇之債變更為簡單之債的合同變更。（4）因法律的直接規(guī)定而發(fā)生的合同變更。三、合同變更的條件（一）以原合同關系的有效存在為前提。（二）合同內容發(fā)生變化。合同內容的變更包括：（1）標的的變更；（2）標的物數(shù)量的增減；（3）標的物品質的改變； （4）履行期限的變更；（5）履行地點的改變；（6）履行方式的改變；（7）結算方式的改變；（8）所附條件的增添或除去；（9）單純債權變?yōu)檫x擇債權；（10）擔保的設定或消失；（11）違約金的變更；（12）利息的變化等。（三）合同的變更或經當事人的協(xié)商一致、或依照法律的直

4、接規(guī)定、或經由法院或仲裁機構的 裁決，有時是依形成權人的意思表示。1 .合意變更合意變更，是當事人協(xié)商一致對原合同進行變更。也是當事人以新的合同變更原合同。合意變更，不需要特殊的原因，只要雙方意思表示一致即可。合意變更，適用要約和承諾的 程序。合同法對合意變更的外在形式未作特殊要求。變更原合同的合意也是合同， 它可以是書面形式，也可以是口頭形式，也可以是行為。一般來說，變更書面合同應當采用書面形式。雙方一致的行為，可以變更已經達成的書面合同。第一節(jié)合同的變更合同法第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。將此條適用于實踐，會令人產生疑問。2 .法定變更權（1）法定變更權的

5、含義。法定變更權，是指一方依法享有的單方通知對方變更合同的權利。法定變更權可以稱為單方變更權。單方變更權是形成權。法定變更權的根據(jù)在于法律的規(guī)定，法律一般不要求變更人提出和證明變更的理由。（2）合同法關于法定變更權的規(guī)定。在合同法頒布之前，我國法律并沒有明確規(guī)定單方變更權。合同法則有變更權的明確規(guī)定。（1）合同法第308條。（2）合同法第258條（3）基于法律的直接規(guī)定而變更合同，直接產生法律效力，不以法院的裁決或當事人協(xié)議為必經程序。（4）下列兩種情形下的合同變更必須經由法院或仲裁機構的裁決：A.意思表示不真實的合同。例如：因重大誤解而成立的合同，不論是撤銷還是變更，均須經由法院或仲裁機構的

6、裁決。B.當適用情勢變更原則時，無論是解除合同還是變更合同，均須經由法院或仲裁機構裁決。而 如果合同的變更是基于形成權人單方意思表示的，則無須經法院或仲裁機構裁決，也無須當事 人協(xié)商。（四）合同變更須遵守法律要求的方式。一般而言，變更合同的形式應與訂立合同的形式一致。依法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同訂立應進行批準、登記的，當事人變更合同也應辦理相應的批準、登記手續(xù)方能生效。（一）合同的變更以原合同的存在為前提。A.變更部分不得超過原合同關系的范圍，原合同有對價關系的仍保有同時履行抗辯權。B.原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物 上保證人同意，保證人對加

7、重部分不承擔保證責任。C.物的擔保不及于擴張的債權價值額。D.變更，除另有約定的以外，原則向將來發(fā)生效力。（二）有關批準、登記的手續(xù)合同法第77條第2款（三）合同變更與違約責任：民法通則第115條規(guī)定："合同的變更或者解除，不影響當事人 要求賠償損失的權利?！盇.在當事人協(xié)商變更時，如果合同的變更將會使一方當事人利益受到損害，雙方當事人應當 就損失的處理作出約定；如果沒有約定，則因變更合同而受益的一方應賠償受損一方的損失。 因一方違約而協(xié)商變更合同的，并不因為變更了合同而免除了違約人的責任。B.至于何 種類型的合同變更與損害賠償并存，應視具體情況而定。（四）主合同變更對保證的影響：按

8、照擔保法第24條。最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第 30條第二節(jié)合同權利與義務終止一、合同權利與義務終止的含義：合同權利與義務的終止，是指由于一定的法律事實發(fā)生，使 合同設定的權利與義務歸于消滅的法律現(xiàn)象。（-）合同終止與相應概念：1.合同終止與合同解除。從合同法的規(guī)定來看，解除是原因之一，終止是結果。解除就可以區(qū)分為溯及既往的解除和不溯及既往、面向將來的解除。2.合同終止與債的消滅（二）結算和清理條款、解決爭議的條款合同法第98條規(guī)定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力?！敖Y算和清理條款”，是指當事人在合同中約定的關于經濟往來或財務的結算以及合同終止

9、后處理遺留財產問題的條款。另據(jù)合同法第 57條的規(guī)定，合同終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。二、合同終止原因我國合同法第 91條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（1）債務已經按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務相互抵銷；（4）債務人依法將標的物提存； （5）債權人 免除債務；（6）債權債務同歸一人；（7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。三、合同后義務：合同法第92條規(guī)定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用 原則，根據(jù)交易慣例履行通知、協(xié)助、保密等義務。對合同后義務，也有人稱為后合同義務。合同后義務是合同終止后當事人應當履行的義務。合同后

10、義務可以是作為形式，也可以是不作為方式。合同后義務是基于誠實信用原則和交易習 慣而產生的法定義務。第三節(jié)合同的解除相關法條1 :合同法第93條 第94條 下列條文是關于法定解除權的特別規(guī)定。合同法第 69條 第148條 第167條 第195條 第203條 第219條 第224條 第232條 第233條 第253條 第268條 第308條 第337條 第410條。合同法第 93條 第94條 下列條文是關于法定解除權的特別規(guī)定。擔保法第27條。保險法2003年1月1日施行第15條。海商法第 226條。合伙企業(yè)法第 46條 第47條 第50條。著作權法 第31條。勞動法第 25條 第26條第32條。

11、下列條文規(guī)定的是不得解除合同的情形。保險法第16條 第35條。海商法第 227條 第228條。勞動法第 29條。相關法條2:合同法第95條 第96條 第97條。民法通則第107條 第115 條。一、合同解除的概念與特征（一）概念：合同解除是指在合同有效成立之后，當事人雙方通過協(xié)議或者一方行使約定或 法定解除權的方式，使當事人設定權利與義務關系自始或僅向將來消滅或終止的行為。雙方當事人以協(xié)議方式解除合同或者一方行使約定解除權而解除合同稱為合意解除。一方行使法定解除權而解除合同稱為單方解除，法定解除權是一種形成權。（二）合同解除的特征：1.合同解除以合同的有效成立為前提2.合同解除必須具備解除的條

12、件3.合同解除原則上必須有解除行為3.合同解除原則上必須有解除行為：當解除的條件具備時，合同并不必然解除，如果要使其解除，一般還需要解除行為。解除行為是當事人的行為，當事人是 解除行為的主體。但適用情勢變更原則時的解除則由法院根據(jù)具體情況而裁決的，不需要解 除行為。解除行為包括兩種：雙方協(xié)議解除和單方解除。4.解除的效果是使合同的權利義務關系消滅：（1）使合同效力終止，導致合同關系消滅；（2）合同解除的效力原則上面向將來，并且不要求一律恢復原狀一一已履行的，一般保持其效力，只有特殊情況下才有溯及力。（三）分類合同的解除有狹義與廣義之分。狹義的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前， 當事

13、人一方基于法律規(guī)定或當事人約定行使解除權而使合同關系歸于消滅的的一種法律行為； 廣義的合同解除包括狹義的合同解除和協(xié)議解除。大陸法系民法認為，合同解除是以解除權存在為必要的，而協(xié)議解除為雙方合意的行為，因而不屬于合同解除的范疇。大陸法系民法采取狹義的合同解除。我國合同法對合同解除采取了廣義的概念，包括協(xié)議解除、約定解除和法定解除。1 .協(xié)議解除：又稱雙方解除，是當事人雙方就消滅有效合同達成意思表示一致。解除有效合 同的協(xié)議又稱反對合同。原則上，只要解除原合同的協(xié)議不違反法律，當事人得自由為之。2 .單方約定解除：指一方當事人的解除權來自當事人雙方在合同中的約定。當符合合同約定的解除情形出現(xiàn)時，

14、享有解除權的一方以單方意思表示即可使合同消滅，不必征得對方同意。3 .單方法定解除（1）含義：法理同單方約定解除，約定解除權與法定解除權均為形成權。但單方法定解除的解除權來自法律的規(guī)定而非當事人的約定。其不同于合意解除之處在于：合意解除需要當事人事先協(xié)商一致（預定解除權）或事后協(xié)商 一致（以第二個合同解除第一個合同），法定解除權是一種單方解除權，但不是指一方獨享解除 權，而是指在符合法定條件時一方當事人將解除合同的意思表示通知對方，即可產生解除的效 果。（2）.立法趣旨：法律直接規(guī)定解除的條件，表面上看是賦予當事人以合同解除權，究其立法 意思，實質是限制在一方違約情況下對方的單方解除權。二、合

15、同解除的條件合同解除的條件可分為法定解除的條件、協(xié)議解除的條件和約定解除的條件。（一）法定解除的條件1 .法定事由解除的條件（法定解除權之一：一般規(guī)定）合同法第94條（1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)。一方發(fā)生不可抗力，發(fā)生方與對方均有法定解除權。并非一旦發(fā)生不可抗力即發(fā)生解除權。因不可抗力而解除合同的，發(fā)生方可免除損害賠償責任（合同法第117條）；前項免責之生效，發(fā)生方須具備三個條件（合同法第118條）：A.及時通知對方不可抗力發(fā)生的事實；B.負證明責任；C.不可抗力不是發(fā)生在發(fā)生方遲延履行后（2）預期違約。預期違約是指履行期屆滿前，一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務（限于主要債務

16、）；前項情形下僅僅非違約方享有法定解除權；非違約方解除合同后，還可要求對方負損害賠償責任（合同法第108條）。（3）遲延履行合同法第 94條第（3）（4）項區(qū)分了兩種情況，非違約方有無法定解除權，應區(qū)別對 待。一方遲延履行主要債務，經催告后于合理期限內仍未履行的，另一方得解除合同。換言之，此時非違約方解除權之發(fā)生，以盡“催告義務”且忍耐一個“合理期限”為要件（具體個例見合同法第 227條）一方遲延履行致使合同目的不能實現(xiàn)的，非違約方不經催告， 可徑直解除合同。這是對遲延履行構成根本違約的解除權規(guī)定，實踐中常見的是合同的履行期限有特殊意義者。（4）其他根本違約行為依合同法第 94條及聯(lián)合國國際貨

17、物銷售合同公約第25條規(guī)定，根本違約的構成須兩個要件：A.客觀要件：一方違約的后果使受害人蒙受損害，“以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西?！奔春蠊麌乐?，使對方“不能實現(xiàn)合同目的”。B.主觀要件：前一后 果為違約方預知，且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也會預知的發(fā)生根本違約的 結果。依合同實踐，根本違約行為包括：不履行；遲延履行；瑕疵履行；部分履行；其他。一方發(fā)生根本違約的，法定解除權在非違約方。（5）法定的其他情形一一合同法分則及單行法還有許多關于單方任意解除權的特別規(guī)定2.法定解除權之二：特別規(guī)定（1）特定一方有任意解除權的（法定任意解除）。任意解除是無須特定事由，

18、依一方的意思表示即可產生解除效力。比如，合同法第268條、第410條這種隨時解除合同的權利，因不需要法定事由，因而稱為任意解除權。任意解除權只產生于法律明文規(guī)定的合同，在這個意義上，任意解除也是法定解除，只不過 對于一般的法定解除，法律規(guī)定了解除的原因，而對于任意解除，法律規(guī)定了可以任意解除的 合同種類。以下幾種情形，不需對方有違約行為的，當事人亦有解除權：合同法第195條：贈與人；合同法第 232條：不定期租賃合同的雙方；合同法第 268條：承攬合同之定 作人；合同法第308條：貨運合同之托運人；合同法第337條：標的已公開的技術開發(fā)合同的雙方；合同法第 410條：委托合同的雙方；擔保法第2

19、7條：無保證期間的最高額保證人；保險法第15條：保險合同之投保人；合伙企業(yè)法第47條：無合伙期限的合伙人。（2） 一方違約，另一方有特別解除權的合同法第 69條：不安抗辯權人；合同法第167條：分期付款買受人未付款達總額7以上時，出賣人有解除極；合同法第203條：借款人違反貸款用途時，貸款人有解除權；合同法第 224條2款：承租人擅自轉租時，出租人有解除權；合同法 第233條：租賃物危及安全、健康時，承租人有解除權；合同法第253條第2款：承攬人擅自轉包時，定作人有解除極；（著作權法第五條 3款：圖書脫銷后出版者拒絕重印、 再版時，版權人有解除權；合伙企業(yè)法第50條：名為除名，實為合同解除；合

20、伙企業(yè)法第46條第（4）項：非違約合伙人有解除權。（3）明令不得解除的保險法第16條：保險人；保險法第 35條：貨運保險、運輸工具航程保險，責任開始后，合同雙方； 海商法第227條第1款：海上保險責任開始后，合同雙方； 海商法第228條：海上貨運保險、船舶的航次保險，責任開始后，被保險人；勞動 法第29條：用人單位。（4）關于買賣合同中交付的標的物數(shù)物中一物不合格及分批支付買賣合同的解除權（合同法第165條、第166條）（5）其他A.保險法：第17條第2款；第36條第3款；第37條；第53條；第59 條。B.海商法：第89-90條；第97條；第100條；第131-132條；第134條; 第14

21、0條；第146條；第152條；第158 159條；第223條第1款；第226 條；第230條。C.勞動法：第25條；第26條；第27條；第28條；第31 條；第32條。D.商品房買賣合同解釋第 1215條、第19條。（二）協(xié)議解除的條件1 .協(xié)議解除需采取合同的形式，因此它要具備合同成立、生效的有效要件。A.當事人有相應的行為能力；B.意思表示真實；C.內容不違反強行性規(guī)范和社會公共利益；D.要采取適當?shù)男问健? .協(xié)議解除與約定解除的共同點在于：均是用合同形式把原訂的合同加以解除。兩者的不同點在于；約定解除是以合同來規(guī)定當事人方或雙方有解除權；而協(xié)議解除是以一個新合同來解除原訂的合同，與解除

22、權無關（三）約定解除的條件（依約定的形成權解除）約定解除，是指合同當事人在合同成立后生效前約定保留解除合同的權利。約定解除權既可為一方保留，也可為雙方保留。三、合同解除的程序行使解權的主體，包括解除權人以及他們的代理人、繼承人和合同代位受讓人。（一）法定解除，須有解除權的一方通知另一方解除合同。解除權按其性質來講，是一種形成權。第三節(jié)合同的解除三、合同解除的程序（一）法定解除，須有解除權的一方通知另一方解除合同。1 .解除權人行使解除權解除合同時，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。2.對方有異議的，可請求人民法院或者仲裁機構確認合同的效力。3.法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記

23、等手續(xù)的，依照其規(guī)定。應當注意：解除權的行使有限制，法律規(guī)定或者當事人約定解除極行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。 法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權的行使期限，經對方 催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。（二）事后協(xié)商解除是當事人“以第二個合同解除第一個合同”，適用要約和承諾及相關規(guī)則規(guī)則。 （合意解除、協(xié)議解除的程序）采取協(xié)議解除程序發(fā)生效力的時間分兩種情形：1 .在合同解除需經有關部門批準時，有關部門批準該解除的日期即為合同解除的日期。2 .在合同解除不需有關部門批準時，雙方當事人協(xié)商一致之時就是合同解除生效之時，或 者由雙方當事人商定解除生效的日期。（三）行使預先約定的解除權，由解除權人通知相對人。第三節(jié)合同的解除四、解除權的行使（一）解除權為形成權1.解除權的除斥期間由法律規(guī)定或當事人約定，否則，為對方催告后的合理期限（一般為3個月）；未催告的，為解除權發(fā)生之日起1年。2.于上述除斥期間內不行使，解除權消滅。（二）何時生效1.既為形成權，單方解除之意思表示到達對方即生效，合同即告解除。2.該解除意思之生效，不以對方同意為要件。3.如對方有異議，應向法院或仲裁庭提起確