商法(答題部分)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上1、 專利法：11/122、 破產(chǎn)法：24/553、 合同法：25/26/27/28/29/304、 擔(dān)保法：39/40/41/42/43/44/45/465、 訴訟的管轄：58/60合同法重點(diǎn)看課件 商法重點(diǎn)匯集11專利法微軟中易知識(shí)產(chǎn)權(quán)官司之爭(zhēng)專利授權(quán)范圍的認(rèn) 定 問題：原協(xié)議能否自動(dòng)擴(kuò)大到95 以后版本的產(chǎn)品？ 答：不能。關(guān)于理解爭(zhēng)議+關(guān)于法律適用+關(guān)于協(xié)議版本1.根據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款有理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)按合同所使用詞句、合同有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款真實(shí)意思；文本采用兩種以上文字并具同等效力的，對(duì)各文本使用詞句推定具有

2、相同含義。使用詞句不一致，應(yīng)根據(jù)合同的目的予以解釋。 2.根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律（法律另有規(guī)定的除外）；當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。因此針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請(qǐng)求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。3.本案中，中英文協(xié)議都簽字生效，但中文版本約定更具體，應(yīng)以中文版為準(zhǔn)。見案例：任何其他產(chǎn)品是與 Windows 95 相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品，而不是微軟后來銷售的windows XP 等產(chǎn)品。另知識(shí)產(chǎn)權(quán)案的典型特征就是一事一議、專項(xiàng)授權(quán)。合同中未有明確規(guī)

3、定原協(xié)議能自動(dòng)擴(kuò)大到 95 之后的版本，則協(xié)議不應(yīng)解釋為可自動(dòng)擴(kuò)大到95 之后的版本。12專利法正泰集團(tuán)訴施耐德公司侵犯專利權(quán)案 問題：1.發(fā)明與實(shí)用新型專利在法律方面有何區(qū)別？ 答：法律方面的區(qū)別：適用范圍、創(chuàng)造性（突出特點(diǎn)+顯著進(jìn)步/特點(diǎn)+進(jìn)步）、審查程序（發(fā)明初審+實(shí)審；新型初審）、保護(hù)期限（發(fā)20年；新10年）（補(bǔ)充說明：實(shí)用新型所包含的范圍小于發(fā)明、實(shí)用新型的創(chuàng)造性低于發(fā)明、實(shí)用新型專利的保護(hù)期短于發(fā)明、實(shí)用新型專利的審批過程比發(fā)明專利簡(jiǎn)單）。 2. 對(duì)實(shí)用新型方面的侵權(quán)之訴，被訴方可以采取的應(yīng)對(duì)措施是什么？ 答：可以向?qū)＠稚暾?qǐng)?jiān)搶?shí)用新型無效?！竞竺?點(diǎn)，任答一點(diǎn)即可】 實(shí)用新型專

4、利相對(duì)于發(fā)明專利，創(chuàng)造性較低，由于授權(quán)審查前未經(jīng)過專門的實(shí)質(zhì)審查程序。因此被宣告無效的比例很高。 我國(guó)法律明確規(guī)定，在實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案件中，被告在答辯期請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟"。本案中，涉案專利的無效訴訟尚未終審審結(jié)，法院就繼續(xù)該侵權(quán)案件審理，不太適當(dāng)。3.此案應(yīng)由哪一級(jí)法院管轄？ 答：我國(guó)法律明確規(guī)定“標(biāo)的額超過 5000 萬元的案件，應(yīng)由省高級(jí)人民法院管轄。”本案中，原告最初的訴訟請(qǐng)求是 “賠償損失 50 萬元”，溫州中級(jí)人民法院對(duì)此案有管轄權(quán)。但其后原告變更訴訟請(qǐng)求，將索賠數(shù)額增加至 3.35億元，溫州中院在標(biāo)的額的增加后，應(yīng)將案件移送上級(jí)法院審理

5、。 4. 確定專利侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄊ鞘裁矗?答：專利法明確規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可按侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。以上二者均難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予(1-100萬元的賠償。 24破產(chǎn)法教材第六章案例 1.受案法院在受理 A 公司破產(chǎn)申請(qǐng)前后在程序上是否合法？ 答：不合法。 破產(chǎn)受理期限（15+15）+債權(quán)申報(bào)期限（30日3個(gè)月）

6、 因?yàn)椋菏紫?，根?jù)破產(chǎn)法規(guī)定，債務(wù)人及其他主體提出的破產(chǎn)申請(qǐng)，法院應(yīng)自收到破產(chǎn)申請(qǐng)之日起 15 日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需延長(zhǎng)裁定受理期限的，經(jīng)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)15 日。本案中，債務(wù)人A 公司于2007 年 6 月 10 日申請(qǐng)破產(chǎn)，法院依法最遲應(yīng)在6 月25 日作出裁定，但法院未經(jīng)上一級(jí)法院批準(zhǔn)，在6 月27 日才做出裁定，顯然違法了法律規(guī)定。 其次，根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)申報(bào)期限自法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請(qǐng)公告之日起算，最少不得少于 30 日，最長(zhǎng)不得超過3 個(gè)月。本案中，規(guī)定申報(bào)期限只有20 日，違反了法律規(guī)定。 2A 公司是否達(dá)到破產(chǎn)界限？ 答：達(dá)到了破產(chǎn)界限。 因?yàn)椋焊鶕?jù)破產(chǎn)

7、法規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏償債能力的，應(yīng)依法規(guī)定清理債務(wù)。本案中，A 公司因經(jīng)營(yíng)管理不善，對(duì)近三年到期和逾期債務(wù)本息均無力償還，并呈現(xiàn)出連續(xù)性狀態(tài)。變現(xiàn)資產(chǎn)（1500=900+250+250+100）債務(wù)總額2300萬（2300=400+1000+100+100+300+200+150+50）。故A 公司已經(jīng)符合法律規(guī)定達(dá)到了破產(chǎn)界限。 3A 公司可供普通債權(quán)人分配的財(cái)產(chǎn)有多少？ 答：有 50萬元。計(jì)算如下：長(zhǎng)期投資 100 萬元+設(shè)備作價(jià) 250 萬元+產(chǎn)品 100 萬元-破產(chǎn)費(fèi)用 50 萬元-職工債權(quán) 200 萬元-稅款 150 萬元=50 萬

8、元。（扣除房產(chǎn) 800 萬元；已全額抵押，抵押合法且不能行使否認(rèn)權(quán)。未收回的債權(quán) 250 萬元。） 4A 公司的普通債權(quán)額有多少？ 答：普通債權(quán)額為 1000萬元。 具體計(jì)算如下 ： 乙公司的 600 萬元（=1000-400）+未補(bǔ)償?shù)你y行匯票款 100 萬元+其它公司未到期的 300萬元 （在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)視為已到期，但實(shí)際計(jì)算時(shí)應(yīng)扣除期限利益，此處忽略不計(jì)）=1000 萬元。 5乙銀行可以獲得多少償付？ 答：乙銀行可以獲得 430 萬元的償付。 可供普通債權(quán)人的分配財(cái)產(chǎn) 50 萬元÷普通債權(quán)額 1000萬元×乙銀行的600萬元乙銀行優(yōu)先受償?shù)?400 萬元430 萬元。

9、即 50÷1000×600400430 （萬元） 如果破產(chǎn)終結(jié)后 250 萬債權(quán)被收回，可以按分配比例追加分配。25 合同法英孚教育：“洋品牌”的背后格式合同的解釋 1. 十四天內(nèi)無條件退款需不需要理由？ 答：不需要理由。工作人員應(yīng)無條件退款。 其做法違反了合同法中的平等原則。 根據(jù)規(guī)定，對(duì)格式條款要按照通常的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行理解，如果雙方發(fā)生異議， 且有兩種或兩種以上理解的，按有利于非格式合同提供方的理解執(zhí)行。 2如何界定有沒有達(dá)到學(xué)習(xí)目標(biāo)？ 答：此具體條款在合同中未約定。即當(dāng)雙方產(chǎn)生糾紛后，公說公有理，婆說婆有理，英孚教育可為自己找到拒絕退款的理由。這是一種典型的格式合同。按

10、照規(guī)定，按有利于非格式合同提供方的理解執(zhí)行。 3民辦教育機(jī)構(gòu)還是經(jīng)營(yíng)性教育機(jī)構(gòu)？ 答：民辦教育現(xiàn)有兩種情況，一種是公益性的，在教育部門的監(jiān)管范圍之內(nèi)。另外一種是經(jīng)營(yíng)性的，由工商部門按照企業(yè)的方式來管理的。 英孚教育注冊(cè)的是民辦教育機(jī)構(gòu)，并因?yàn)檫`規(guī)被暫緩辦學(xué)資格，但它依舊違法經(jīng)營(yíng)，在這一點(diǎn)上它已經(jīng)觸犯了有關(guān)的規(guī)定。 26 合同法教材第八章案例 1. 王某與某超市簽訂的熱水器買賣合同是否屬于格式合同？ 答：王某與某超市簽訂的熱水器買賣合同屬于格式合同。 合同法規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！辈捎酶袷綏l款的合同稱為格式合同。 2本案認(rèn)定玻璃厚度的基

11、本方法有幾種？ 答：認(rèn)定本案玻璃厚度的基本方法：一是玻璃制作標(biāo)準(zhǔn)，二是用尺子實(shí)際測(cè)量。3.本案應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定玻璃的厚度？ 答：本案應(yīng)以用尺子實(shí)際測(cè)量標(biāo)準(zhǔn)來確定玻璃的厚度。理由：根據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定，對(duì)格式條款要按照通常的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行理解，如果雙方發(fā)生異議，并且有兩種或兩種以上的理解的，按有利于非格式合同提供方的理解執(zhí)行。27 合同法：中介公司違反口頭約定，買方能否單方解除合同并要求返還已付的定金？ 問題：買方能否單方解除合同并要求返還已付的定金？ 答：買方能否單方解除合同并要求返還已付的定金，需要具體情況具體分析：1）根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由

12、主張合同無效的，人民法院不予支持。唐在買房過程中，房東已告知買方?jīng)]有房產(chǎn)證，不存在欺詐。因此符合合同有效要件。因三方對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)證提交的時(shí)間并未在合同中寫明，在當(dāng)事人對(duì)口頭聲明的時(shí)間不認(rèn)可的情況下，不構(gòu)成合同內(nèi)容，所以房東和中介公司并不構(gòu)成違約，不需要承擔(dān)違約責(zé)任，唐先生無法中止這項(xiàng)交易并拿回屬于自己的定金。 2）出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。未取得有責(zé)因沒有房產(chǎn)證，房產(chǎn)交易無法完成，所以當(dāng)事人能按合同法相關(guān)規(guī)定，確定一個(gè)合理的房產(chǎn)證交付和過戶時(shí)間。中介公司應(yīng)該督促當(dāng)事人及早辦證，以便完成房

13、屋交易。若房東在合理期間不能取得房產(chǎn)證并辦理過戶手續(xù)的，買方可以要求退房，并要求房東雙倍返還。28合同法采購(gòu)需現(xiàn)場(chǎng)安裝的設(shè)備在訂合同時(shí)應(yīng)注意防范風(fēng)險(xiǎn) 問題： A 公司是否應(yīng)對(duì)傷者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？ 答：從法律和合同上看A 公司不應(yīng)承擔(dān)。施工人員是洛陽(yáng)紅奇科技有限公司聘請(qǐng)的安裝隊(duì)的人員，A 公司與施工人員既不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，也不存在勞務(wù)合同關(guān)系。如果安裝隊(duì)不具備用工資質(zhì)，應(yīng)由洛陽(yáng)紅奇科技有限公司作為用工主體承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。29 合同法房屋保衛(wèi)戰(zhàn)表見代理 1. 魏長(zhǎng)生死后，黃浩是否有代理賣房權(quán)和代理收款權(quán)？ 答：魏長(zhǎng)生與黃浩的生前存在委托代理關(guān)系，曾授權(quán)黃浩代為賣房，但未授權(quán)其收取房款。被代

14、理人魏長(zhǎng)生死后，黃浩無權(quán)代理賣房，更無權(quán)代理收款。 根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定分析，首先，黃浩通過電話早就知道了魏長(zhǎng)生死亡的消息；其次，第一順位繼承人左友英不予承認(rèn)；再次，黃浩低于市價(jià)和在左友英毫不知情的情況下變賣房屋，顯然不是對(duì)左友英及其子女有利的；另外，左友英已經(jīng)通知黃浩要還款了，黃浩并不需要賣房即可實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，不能認(rèn)定黃浩的委托代理關(guān)系繼續(xù)有效，黃浩無權(quán)代理賣房，更無權(quán)代理收款。2. 黃浩的代理是否屬于表見代理？ 答：黃浩的代理不屬于表見代理。表見代理的構(gòu)成要件是：（1）行為人無代理權(quán)；（2）客觀上存在使相對(duì)人確信行為人有代理權(quán)的事實(shí)或理由；（3相對(duì)人在主觀上為善意、無過錯(cuò)。在本案中

15、，楊濤只根據(jù)黃浩提供的委托代理公證書就相信其有權(quán)代理，且在交付 5 萬元定金前沒看到房產(chǎn)證，也沒有詢問關(guān)于被代理人魏長(zhǎng)生的情況，沒有盡到合理的資格審查責(zé)任。在進(jìn)行關(guān)于金額較大的房產(chǎn)交易時(shí)，如此草率，有悖常理，故第4 條相對(duì)人善意不符合。 所以，本案不屬于表見代理。 3. 楊濤是否屬于善意取得？ 答：楊濤不屬于善意取得。善意取得的構(gòu)成要件:(1)出讓人無權(quán)處分：(2)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(3)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；(4)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 1 本案中，黃浩的出賣價(jià)格遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)，不屬于以合理的價(jià)格出讓。2 進(jìn)行關(guān)于金額

16、較大的房產(chǎn)交易時(shí)，沒有進(jìn)行必要的資格審查，而且房款交易金額巨大，當(dāng)事人全部采用現(xiàn)金交易，沒有在金融機(jī)構(gòu)的存取款憑證，不能證明實(shí)際交付過房款。 如此草率，有悖常理，直接有惡意串通的嫌疑，不能證明受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的。 30 合同法 遲遲發(fā)不下來的房產(chǎn)證無商品房預(yù)售許可證賣房的法律后果 1. 合同有效的要件是什么? 答：合同有效的要件：1、主體合格當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力； 2、意思真實(shí)當(dāng)事人意思表示真實(shí)；3、內(nèi)容合法不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益；4、特別約定如果法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定或當(dāng)事人約定，合同生效應(yīng)當(dāng)采用書面形式或辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)在辦完有關(guān)手續(xù)后

17、合同才能生效。 2. 本案購(gòu)房合同效力如何？開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？ 答：房屋認(rèn)購(gòu)合同是無效，屬于因開發(fā)商欺詐行為而簽訂的可以變更或撤銷的合同。 本案開發(fā)商無土地使用證，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，開發(fā)商未取得土地使用權(quán)，不符合預(yù)售商品房條件，對(duì)購(gòu)房者實(shí)施欺騙，房屋認(rèn)購(gòu)合同是無效的。雖然合同無效，但是房地產(chǎn)開發(fā)商依然需要承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任。因開發(fā)商隱瞞了自己沒有取得預(yù)售許可證的事實(shí)而導(dǎo)致合同無效的，開發(fā)商既要返還給業(yè)主購(gòu)房款，還有加付同期銀行利息并同時(shí)賠償損失。 3.開發(fā)商是否擁有的開發(fā)權(quán)？ 答：開發(fā)商沒有開發(fā)權(quán)。該公司并未辦理征地手續(xù)，該住房用地也僅僅是公司和農(nóng)民私下達(dá)成開發(fā)協(xié)議，并未經(jīng)過政府

18、和有關(guān)部門的批準(zhǔn)，也沒有繳納土地出讓金等費(fèi)用，私自進(jìn)行房地產(chǎn)建設(shè)，違反城市房地產(chǎn)管理法，是不可能取得房產(chǎn)證和商品房銷售許可證的。因此，該公司之前出示的相關(guān)證明對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)利造成了侵害，屬于欺詐行為。 4.政府為居民辦理了房產(chǎn)證是否意味著開發(fā)商可以免責(zé)？ 答：沒有。政府為居民辦證，只是彌補(bǔ)因政府管理失職而給業(yè)主造成的損失。政府應(yīng)該根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法和城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例等相關(guān)條例，要求開發(fā)商繼續(xù)承擔(dān)支付出讓金的責(zé)任，并對(duì)開發(fā)商進(jìn)行行政處罰，以規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。39 擔(dān)保法偽造簽章的保證合同的效力 1. 工行是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任？ 答：保證合同因工行未追認(rèn)而對(duì)工行無效，所以工行不應(yīng)承擔(dān)

19、保證責(zé)任。 公司法明確規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。陳老板和周老板不能夠證明，行長(zhǎng)加蓋工行公章的行為是受到股東會(huì)和股東大會(huì)同意的，所以該支行行長(zhǎng)個(gè)人簽名不能代表工行，只能代表其自己。保證合同因工行未追認(rèn)而對(duì)工行無效。 2. 行長(zhǎng)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？ 答：行長(zhǎng)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任。刑事責(zé)任：該行長(zhǎng)在擔(dān)保過程中私刻公章的行為違法，其在合同上使用假公章蓋章，對(duì)工行不發(fā)生法律效力。按刑法有關(guān)規(guī)定：偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管

20、制或者剝奪政治權(quán)利。民事責(zé)任：本案主合同有效。主合同符合有效要件，是有效合同。債務(wù)人應(yīng)償還借款。保證合同中的保證人一欄中有支行行長(zhǎng)的真實(shí)簽名，則保證合同對(duì)行長(zhǎng)有效。由于當(dāng)事人沒有約定保證方式，依擔(dān)保法第19條規(guī)定，保證人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。綜上，借貸人陳老板和周老板之間的借貸關(guān)系是成立的并合法有效。陳老板應(yīng)該在合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時(shí)歸還債務(wù)及其利息。如果陳老板在規(guī)定的時(shí)候沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人周老板可以要求保證人行長(zhǎng)作為自然人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。40 合同法、公司法、擔(dān)保法負(fù)責(zé)人越權(quán)簽訂的保證合同的效力及責(zé)任 1. 本案保證合同是否有效？ 答：如果乙銀行不可能識(shí)別出丙公司股東會(huì)決議

21、為偽造，則保證合同有效，反之屬于效力待定的合同，需要丙公司股東會(huì)追認(rèn)，如果丙公司股東會(huì)不追認(rèn)，則保證合同無效。 保證人資格及權(quán)限合同法第50規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。” 公司章程及股東協(xié)議公司法第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?2. 銀行在簽訂貸款合同時(shí)應(yīng)注意什么問題？ 答：信貸人員應(yīng)嚴(yán)格審查保證人資格及權(quán)限，嚴(yán)格審查保證人公司章程和股東會(huì)決議。 41擔(dān)保法

22、抵押、保證共存案 1物權(quán)法對(duì)于抵押權(quán)設(shè)立的條件是如何規(guī)定的？ 答：物權(quán)法第176條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 第194條 抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對(duì)

23、其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。 2甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同是否符合法律規(guī)定？抵押權(quán)是否設(shè)立？ 答：甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同不符合法律規(guī)定。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。 3丙公司的主張是否成立？ ？ 答：丙公司的主張不成立。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)

24、實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。如果抵押人已經(jīng)書面通知承租人該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)抵押的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。 4丁公司的保證期間是什么？ 此保證合同訴訟時(shí)效如何計(jì)算？6個(gè)月2年答：丁公司的保證期間為 2009 年 4 月 1 日9 月 30 日。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起 6 個(gè)月。借款期限為2008年4 月 1 日2009年 3 月31 日2年保證合同的訴訟時(shí)效為 2009年 6 月 1 日2011 年 5 月31 日。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人已提起訴訟（6月1日）或者申

25、請(qǐng)仲裁的，保證的訴訟時(shí)效中斷，從判決或者仲裁生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。5如果債權(quán)人乙銀行放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證責(zé)任如何變化？ 答：如果債權(quán)人乙銀行主動(dòng)放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證責(zé)任仍為1200 萬元。債權(quán)人的債權(quán)有 2000 萬，保證合同約定的擔(dān)保責(zé)任本身就不包括抵押物的價(jià)值。 42 擔(dān)保法債務(wù)轉(zhuǎn)移對(duì)保證、抵押的影響 （課件） 1. 甲公司將債務(wù)轉(zhuǎn)移給丁公司的行為是否有效？ 答：有效。合同法相關(guān)規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！北景福坠緦?00 萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給丁公司是經(jīng)過三方協(xié)商一致決定的。 2. 甲

26、公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移行為對(duì)丙公司的擔(dān)保有無影響？ 答：有影響。擔(dān)保法第23條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。” 3. 甲公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移行為對(duì)抵押有無影響？ 答：無影響。物權(quán)法相關(guān)規(guī)定：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。此處抵押物既可以是債務(wù)人自己的財(cái)產(chǎn)，也可以是第三人的財(cái)產(chǎn)。本案在債務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)，甲公司并未要求解除抵押合同，所以抵押合同繼續(xù)有效。 4. 若甲公司未轉(zhuǎn)移債務(wù)，但債務(wù)到期甲公司無力

27、償還。乙公司可如何維護(hù)自己合法權(quán)益？ 答：可以先以抵押財(cái)產(chǎn)變賣還債，不足再應(yīng)以甲公司的其他財(cái)產(chǎn)償債，再不足由保證人補(bǔ)足。擔(dān)保法第17條規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 物權(quán)法第176條被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

28、后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 43擔(dān)保法教材第九章案例 1、李某和張某的抵押合同是否有效？ 答：李某和張某的抵押合同有效的。因?yàn)榉虾贤P(guān)于合同有效要件的規(guī)定。即抵押合同主體合格，內(nèi)容合法，意思表示真實(shí)，形式程序合法。2. 張某是否享有抵押權(quán)？ 答：張某享有抵押權(quán)。因?yàn)?物權(quán)法規(guī)定，以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、交通運(yùn)輸工具等抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。本案抵押合同經(jīng)雙方當(dāng)事人依法簽訂并簽字確認(rèn)，抵押合同已經(jīng)生效。 3. 李某與第三人簽訂的轎車買賣合同是否有效？ 答：李某與第三人的買賣合同有效。李某與第三人的買賣合同并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，符合合同有效的要件。 合同有

29、效的要件 ：1、當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。2、當(dāng)事人意思表示真實(shí)。3、不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益。4、如果法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定或當(dāng)事人約定，合同生效應(yīng)當(dāng)采用書面形式或辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)在辦完有關(guān)手續(xù)后合同才能生效?！竞贤行У囊烁拍钤诎咐治鲋卸啻纬霈F(xiàn)，請(qǐng)注意】 轉(zhuǎn)讓抵押物的合同在未取得抵押權(quán)人同意的情況下應(yīng)當(dāng)有效。如果抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓致使轉(zhuǎn)讓合同無法實(shí)際履行，抵押人應(yīng)當(dāng)向受讓人承擔(dān)違約責(zé)任。 李某是車主，雖然設(shè)定抵押后其處分權(quán)受到限制，但因?yàn)闆]有依法登記，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，交通運(yùn)輸工具抵押權(quán)未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。本案買方是善意第三人

30、，抵押合同只對(duì)抵押合同當(dāng)事人李某和張某有效，不能對(duì)抗善意第三人。 4. 張某就賣車價(jià)款是否有優(yōu)先受償權(quán)？答：張某能就賣車價(jià)款優(yōu)先受償。因交通運(yùn)輸工具抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)已設(shè)立，且李某未履行主合同規(guī)定的義務(wù)，因此當(dāng)?shù)盅何铮ㄞI車）被轉(zhuǎn)讓后，張某對(duì)賣車款享有優(yōu)先受償權(quán)。 5. 張某的訴訟請(qǐng)求能否得到法院的支持？ 答：法院應(yīng)認(rèn)定李某與張某的抵押合同有效，抵押權(quán)設(shè)立。李某與第三人的買賣合同有效，要求李某將賣車價(jià)款優(yōu)先償還借張某的款項(xiàng)。此外，請(qǐng)求將轎車判歸自己的訴求，沒有法律依據(jù)法院不予支持。 44.合同/公司/擔(dān)保法借款合同、抵押合同、保證合同的效力及責(zé)任承擔(dān) 1. 借款合同約定借款利息預(yù)先從借款本金

31、中扣除是否合法？應(yīng)如何處理？ 答：借款合同約定借款利息預(yù)先從借款本金中扣除違反合同法。 合同法相關(guān)規(guī)定：借款利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。但此條款違法不影響合同本身的效力，甲公司應(yīng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款和利息。 2. 乙銀行與甲公司簽訂的抵押合同是否有效？乙銀行是否享有抵押權(quán)？ 答：乙銀行與甲公司簽訂的抵押合同有效。但乙銀行不享有抵押權(quán)。 根據(jù) 物權(quán)法規(guī)定當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！闭诮ㄔ斓慕ㄖ锏盅旱?，應(yīng)當(dāng)辦理抵

32、押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！?本案當(dāng)事人簽訂的抵押合同符合合同有效要件，屬于有效合同，但因未辦理抵押登記，所以抵押權(quán)未設(shè)立，乙銀行不享有抵押權(quán)。 3. 乙銀行與丙公司簽訂的保證合同是否有效？ 答：乙銀行與丙公司簽訂的保證合同屬于效力待定的合同，需要丙公司股東會(huì)追認(rèn)才能有效。公司法規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。” 【此概念在案例分析中多次出現(xiàn)，請(qǐng)注意】如果丙公司股東會(huì)不追認(rèn)

33、，此保證合同無效。 4. 乙銀行可否要求解除借款合同？ 答：乙銀行可以要求解除借款合同。合同法規(guī)定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同?！?5. 如果保證合同有效，乙銀行是否可以先要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任？答：乙銀行不可以先要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任。 本案乙銀行與丙公司簽訂的保證合同約定：如果甲公司不能按時(shí)償還借款或不能承擔(dān)違約責(zé)任，而用甲公司抵押的丁項(xiàng)目變現(xiàn)受償后仍不足以補(bǔ)償乙銀行遭受的損失時(shí)，丙公司保證承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。顯然為一般保證，故在甲公司承擔(dān)責(zé)任之前，乙銀行不能要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任。 擔(dān)保法第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定

34、，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； （二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的?！?【此概念在案例分析中多次出現(xiàn)，請(qǐng)注意】45擔(dān)保法李某能要回自己質(zhì)押的國(guó)畫？ （課件） 1 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立的條件是什么？ 答：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)設(shè)立的條件是簽訂書面質(zhì)押合同，并將動(dòng)產(chǎn)交付質(zhì)權(quán)人占有。 2張某對(duì)該畫是否享有質(zhì)權(quán)

35、？ 答：張某對(duì)該畫享有質(zhì)權(quán)，因?yàn)楸景笍埬撑c李某已簽訂書面質(zhì)押合同，并將作為質(zhì)押物的動(dòng)產(chǎn)交付張某占有，故而張某享有質(zhì)權(quán)。 3張某與陳某的國(guó)畫買賣合同效力如何？ 答：屬于效力待定的合同，因?yàn)閺埬持幌碛匈|(zhì)權(quán)，在借款合同未到期，未同出質(zhì)人李某協(xié)商并取得李某同意的情況下，不享有對(duì)質(zhì)物的處置權(quán)，因此張某與陳某的國(guó)畫買賣合同屬于效力待定的合同，該合同未得到李某的追認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定無效。 4 李某能要回自己的國(guó)畫嗎？答：李某不能要回自己的國(guó)畫。雖然買賣國(guó)畫的合同無效，但陳某屬于善意取得。李某可以向張某索賠。 物權(quán)法：質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

36、46 擔(dān)保法貨物有人銷，貨主不見了 （課件） 1.司機(jī)可以采取什么補(bǔ)救措施？ 答：（1）請(qǐng)求管理該市場(chǎng)的工商行政管理部門找趙經(jīng)理，趙經(jīng)理協(xié)助尋找裴某，查處利用合同進(jìn)行詐騙行為；（2）可向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，請(qǐng)求凍結(jié)土豆銷售款，查處利用合同進(jìn)行詐的行為。 2.司機(jī)應(yīng)吸取什么經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)？ 答：（1）簽訂書面運(yùn)輸合同，明確當(dāng)事人的身份和承運(yùn)過程中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 （2）行使留置權(quán)，分批卸貨。 物權(quán)相關(guān)規(guī)定同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。留置權(quán)實(shí)現(xiàn)方式是債權(quán)人折價(jià)、依法拍賣、變賣留置物，對(duì)所得價(jià)款債權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)，超過債權(quán)數(shù)額部分返債務(wù)人，不足部分由債務(wù)人補(bǔ)足。 47

37、擔(dān)保法購(gòu)房交定金后遇到限購(gòu)而無力購(gòu)買時(shí)能否收回定金？ 問題：購(gòu)房交定金后遇到限購(gòu)，買方無力購(gòu)買時(shí)能否收回定金？ 答：根據(jù)本案例中購(gòu)房人李女士的情況，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)完全將所收到的定金返還給李女士，拒絕返還的是不合乎法律規(guī)定的。 根據(jù)最高法關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛若干問題的司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以就購(gòu)房定金進(jìn)行一定的約定，開發(fā)商通過認(rèn)購(gòu)、定購(gòu)、預(yù)定等方式收受定金的，作為履行購(gòu)房合同的擔(dān)保是可以得到法律支持的。如果雙方存在糾紛，產(chǎn)生糾紛之后，對(duì)定金的處理如果雙方當(dāng)事人有法律規(guī)定違約情況的按照法律規(guī)定來處理，這個(gè)處理的原則一般根據(jù)過錯(cuò)原則進(jìn)行，即違約方如果是交付定金的一方無權(quán)收回定金，違約方如果是收

38、受定金的一方則應(yīng)雙倍返還給對(duì)方。司法解釋同時(shí)還規(guī)定，如果并非由于雙方當(dāng)事人的事由而導(dǎo)致不能夠定立合同的，作為開發(fā)商一方或者說收受定金的一方應(yīng)當(dāng)全部返還給交付定金的一方。 48 擔(dān)保法違約金與定金的關(guān)系（課件） 案情：王某與賣方簽訂了一份總金額 20 萬元的買賣合同。合同約定王某向賣方給付定金3萬元（訂約時(shí)已交付），并規(guī)定違約金 5萬元。后賣方到期不能交貨，給王某造成 6萬元經(jīng)濟(jì)損失。 問題：王某依法如何索賠對(duì)其最有利？ 答：最有利的索賠金額是要求退還 3萬元定金，要求 6 萬元損失補(bǔ)償。 合同法第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！庇纱?，違約金條款與定金條款不能并用。 1、如果按違約金索賠，可以得到6 萬元，并收回自己先支付的3萬元。（1）索賠損害賠償 6 萬元的法律依據(jù)。合同法第114