外資銀行并購準入立法評析

1、外資銀行并購準入立法評析關(guān)鍵詞： 外資銀行 并購市場 準入監(jiān)管內(nèi)容提要： 本文從我國外資銀行并購準入的有關(guān)立法入手，探析了我國外資銀行并購 準入立法的政策導(dǎo)向及外資銀行并購準入監(jiān)管的重要性，并著重分析了有關(guān)立法的不足，以期有助于我國外資銀行并購準入立法的完善。一、外資銀行并購準入立法的政策導(dǎo)向并購?fù)ǔ１徽J為是兼并、合并及收購的統(tǒng)稱，其含義有狹義和廣義之說。狹義說認為并 購僅指為獲取其他企業(yè)的控制權(quán)或經(jīng)營支配權(quán)而進行的產(chǎn)權(quán)交易活動。廣義說認為并購還應(yīng)包括“出資、合作投資、甚至包括購買沒有表決權(quán)的股份或新股的資本結(jié)合方式”，即包括控制式和參和式兩種產(chǎn)權(quán)交易活動。我國現(xiàn)行立法采納廣義說，具體內(nèi)容見外

2、國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定第二條。 而我國2003年底開始施行的專門規(guī)范金融機構(gòu)并購行為的部門規(guī)章境外金融機構(gòu)投資人 股中資金融機構(gòu)管理辦法（以下簡稱為管理辦法），是以“投資人股”四個字來規(guī)范和引導(dǎo)我國目前境外金融機構(gòu)投資人股中資金融機構(gòu)主要是中資銀行股份制改造的行為。其政策導(dǎo)向十分明顯：不禁止控制式，但更傾向于參和式的并購行為。這種立法上的政策導(dǎo)向一方面是要遵守產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，金融、保險業(yè)屬于我國外商限制類投資領(lǐng)域；另一方面源于目前我國銀行業(yè)整體實力不強，若在此種情況下允許大量控制式外資銀行并購，勢必致使大批中資銀行處于不利的競爭地位，危及國內(nèi)金融體系的穩(wěn)定、 并進而影響到我國銀行業(yè)一直以

3、來對整個經(jīng)濟體制改革的支持。因此這種立法上的政策導(dǎo)向是我國銀行業(yè)對外開放的現(xiàn)實選擇。二、外資銀行并購準入監(jiān)管立法的重要性從法律性質(zhì)上看，通過并購東道國銀行進人東道國金融市場是外資銀行準人的一種特殊 形式，是市場準人法律制度的組成部分。“準入”體現(xiàn)了國家法律上的一種含義，是國家通過實施各種法律和規(guī)章制度對本國市場向外開放程度的一種宏觀掌握和控制。對金融監(jiān)管法而言，金融市場準人監(jiān)管的重要性不言而喻，它是各國預(yù)防金融風險的第一道防線。就并購來說，準人監(jiān)管的作用如下：首先，通過對并購主體資格條件的規(guī)定，將不合格的、有可能損害東道國存款人利益及對東道國金融體系造成威脅的外資銀行拒之門外。其次，外資銀行并

4、購直接涉及到東道國金融業(yè)的集中和競爭政策。東道國政府通過規(guī)定并購前的審批和報告制度，在準人階段就并購的規(guī)模、市場份額和市場集中度進行審查，對有可能形成壟斷、限制競爭的并購不予批準,保證國內(nèi)銀行業(yè)有序、公平的競爭。有鑒于此，管理辦法著重規(guī)定了境外金融機構(gòu)的主體資格條件，包括總資產(chǎn)、國際 上的信用等級、盈利狀況、資本充足率、內(nèi)控制度、母國監(jiān)管制度及經(jīng)濟狀況以及中國銀監(jiān) 會規(guī)定的其他審慎性條件。據(jù)此，只有那些資產(chǎn)雄厚、信譽佳、內(nèi)控及母國監(jiān)管制度皆健全 的外資金融機構(gòu)才能入股中資銀行。但該法最明顯的不足就是在審批并購準人時缺乏對反壟 斷的考量，下文將敘之。三、外資銀行并購準入立法的缺陷及完獸管理辦法的

5、出臺使我國外資銀行并購從此有法可依，但也必須看到其不足之處，筆者在此指出幾點，以供探討。（一）從法的效力層次來看， 管理辦法屬中國銀監(jiān)會頒布的部門規(guī)章。實際上，我國目前出臺的有關(guān)外資并購的法律文件主要為部門規(guī)章。由于部門利益所在以及又缺乏必要的協(xié)調(diào)，各規(guī)章在適用上難免不存在沖突。管理辦法規(guī)定境外金融機構(gòu)投資人股中資銀行，雙方必須簽訂意向性協(xié)議， 連同其他指定文件由中資銀行交由中國銀監(jiān) 會審批。這意味著若此時中資銀行為一家上市公司時，外資銀行并購只能以協(xié)議收購方式進行。而根據(jù)中國證監(jiān)會頒布的上市公司收購管理辦法 規(guī)定，以協(xié)議收購方式進行上市公 司收購的，收購人必須向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告

6、書，中國證監(jiān)會在一定期限內(nèi)未 提出異議的，收購人可以履行收購協(xié)議。 當時該法出臺的目的之一就是要規(guī)范一直在場外交公平和公正原則的體現(xiàn)，最能因此兩監(jiān)管部門應(yīng)進行協(xié)調(diào)。可收購人在證券市場上履行了相易的協(xié)議收購。上市公司收購信息披露義務(wù)是證券交易公開、 保護中小投資者的利益。可見，對上市銀行的外資并購存在審批權(quán)的沖突問題。以另行通知，中資金融機購的申請獲的中國銀監(jiān)會的預(yù)批后, 關(guān)信息披露義務(wù)，中國證監(jiān)會未提出異議的，可以履行收購協(xié)議。（二）從管理辦法本身的具體條款來看，有些規(guī)定過于簡單，缺乏操作性，易造成 管理的混亂。管理辦法第九條規(guī)定，多個境外金融機構(gòu)對中資金融機構(gòu)投資人股比例合計達到或 超過25

7、%的，若該中資金融機構(gòu)為非上市公司，則按照外資金融機構(gòu)實施監(jiān)督管理；若該 中資金融機構(gòu)為上市公司，仍按照中資金融機構(gòu)實施監(jiān)督管理。首先，該規(guī)定位相同當事人沒有得到相同待遇，有違法之公平原則。 因為當境外金融機構(gòu)根據(jù)該規(guī)定的比偽投資人股中資銀行后，無論其是否為上市公司， 原中資銀行皆已轉(zhuǎn)變?yōu)?中外合資銀行（外資金融機構(gòu)）。按理皆應(yīng)按照外資金融機構(gòu)實施監(jiān)督管理。其次，即使按上述規(guī)定，也存在管理上的不銜接之處。 根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)銀行法的規(guī)定， 中、外資銀行的經(jīng)營業(yè)務(wù)、地域范圍等尚有區(qū)別。那么轉(zhuǎn)按外資金融機構(gòu)實施監(jiān)督管理后，原中資銀行經(jīng)營范圍中尚不允許外資銀行經(jīng)營的應(yīng)作何處理，管理辦法并沒有明確。如果視為

8、默許，無疑又構(gòu)成對其他類中、外資銀行的歧視。因此，應(yīng)以單行通知的方式對原中資銀行的經(jīng)營范圍作何種調(diào)整予以具體說明。（三）從反壟斷和產(chǎn)業(yè)政策來看，管理辦法最大的缺陷就是沒有關(guān)于反對限制競爭和壟斷的規(guī)定。外資并購雖能拓寬引資渠道、促進東道國企業(yè)形成規(guī)模經(jīng)濟、增強國際競爭力等，但也存在擠占東道國市場、排斥競爭、走向壟斷并進而損害東道國利益。因此大多數(shù)國家都把反壟斷作為對外資并購監(jiān)管的首要任務(wù)。對于銀行業(yè)而言，由于其在一國經(jīng)濟中的核心作用， 即使那些對外資以國民待遇相待的發(fā)達國家也將其作為限制領(lǐng)域，在市場準人上予以嚴格監(jiān)管。例如，美國銀行持股公司法第三節(jié)規(guī)定，美聯(lián)儲審查外國銀行或外國持股公司兼并 國內(nèi)

9、銀行的申請時應(yīng)著重考慮三個要素：（1）申請行的財務(wù)和管理能力；（2）被并購銀行所服務(wù)社區(qū)的便利和需求；（3）對美國競爭和資源集中的影響。相比之下我國僅考慮了前述第一點。近來，中資銀行引進外資發(fā)展的趨勢表明，外資并購將成為外資銀行進人我國銀行業(yè)市場的重要渠道。外資銀行通過有選擇地并購那些地理位置優(yōu)越、發(fā)展前景好的中資銀行，不但可以節(jié)省成本，更可利用中資銀行原客戶、分支機構(gòu)等迅速而間接地搶灘中國市場。如 2004年2月花放銀行和浦東發(fā)展銀行聯(lián)手發(fā)行雙幣卡，成為首個介入國內(nèi)、信用卡業(yè)務(wù)的 外資銀行。據(jù)悉，該卡是由花旗銀行提供管理和技術(shù)，由浦東發(fā)展銀行發(fā)行。并計劃先在上 海發(fā)行，再通過浦東發(fā)展銀行 290多家分支機構(gòu)在全國發(fā)行?；ㄆ煦y行的此次行動被視為進 軍中間業(yè)務(wù)的重要舉措和在中國擴張地盤的信號?？梢栽O(shè)想，此種后發(fā)之勢在我國銀行業(yè)過渡期后將更具力量。因此，在管理辦法缺乏考量的情況下，必須嚴格按照外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄及 有關(guān)外資的法律法規(guī)的規(guī)定，嚴格監(jiān)管外資銀行并購的市場行為。在引進外資改造中資銀行的同時，整體上要保證中方控股的地位。同時應(yīng)抓緊制定（反