再評《合同法》

1、再評合同法摘要 1999 年 3月 15日誕生的合同法，在選擇繼承以經(jīng)濟合同法為始的三部合同法制度的基礎(chǔ)上，大膽借鑒英美及國際上關(guān)于合同立法的先進 制度，更加 適應(yīng)了時代發(fā)展的新要求，但其中仍有未盡人意 Z 處。本文就有關(guān) 要約制度等作了 探討。關(guān)鍵詞合同法要約制度歸責原則合同法的頒布，結(jié)束了我國自 20 世紀 80 年代開始的由經(jīng)濟合同法、 技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法三分天下的割據(jù)局面。合同法以法典的形式對合同的基本制度作了全面規(guī)定，增強了合同法的適應(yīng)性與適用性，為司法人員更好地處理合同糾紛提供了基本的指導思想和準則，也為我國制定民法典打下了堅實的基礎(chǔ)。合同法根據(jù)現(xiàn)實經(jīng)濟生活中新的發(fā)展要求以

2、及對英美和國際上立法中優(yōu)秀成果的借鑒，對電子合同、要約與承諾、代位權(quán)、撤銷權(quán)、締約過失及預(yù)期違約等制度作了原則性規(guī)定；并適應(yīng)契約責任領(lǐng)域的大勢所趨，實現(xiàn)了由過錯責 任到嚴格責任 的轉(zhuǎn)變。但是，筆者認為合同法在一些制度設(shè)置及對西方立法經(jīng)驗的拿來的過程中，仍存在諸多問題，值得進一步商榷。一、有關(guān)要約制度 要成就一個合同，通常需要通過當事人之間的要約與承諾來實現(xiàn)。有關(guān)要約與 承諾 的問題一直是合同法理論界著力研究的內(nèi)容；其研究成果最終反映在合 同法第 14? 31 條之中。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。根據(jù)這個定 義不難看出， 一個適法的要約必須是特定人以締結(jié)合同為目的而向相對方所作 的一個內(nèi)

3、容明確且 具有約束力的意思表示。我國合同法對于要約的生效采用了 大陸法系的到達主義。 它不同于英美法上慣常使用的發(fā)信主義（即要約一旦發(fā) 出，無論是否到達受要約人， 要約即時生效）。筆者認為以要約到達受要約方 時作為生效標準，給予要約人在要 約發(fā)出到生效期間選擇是否撤回要約的決定 機會，更能保證耍約人不致承受因為要 約發(fā)出時欠考慮或者要約賴以發(fā)出的客 觀條件在其發(fā)出后發(fā)生重大改變而導致的不 公正，同時也可以避免因要約無法 適用撤回而帶來要約撤銷的大量存在及合同成立 生效后履行的不穩(wěn)定。因此要 約生效采用到達主義更能體現(xiàn)合同法效率與公正 的價值取向。針對要約與耍約邀請的區(qū)分，合同法第 15 條采用

4、概括式和列舉式兩種方式 對要 約邀請加以界定。其中面向不特定相對人的商業(yè)廣告當然地被排除在要約 之外。但 是對于同樣以廣告形式出現(xiàn)，同樣針對不特定人的懸賞廣告卻未作任 何規(guī)定。這應(yīng) 是一個立法欠缺。懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明，對完成懸賞廣告中規(guī)定的特定行為的任何人，給付廣告中約定報酬的意思表示。在 英美法上，懸賞廣告為 一種要約。當懸賞廣告發(fā)出后，只有在行為人知悉廣告 的內(nèi)容而為特定行為的情況 下，才構(gòu)成一個完整的合同。如果行為人不知有廣 告的存在而為特定的行為，則因 雙方缺乏約因而不成立合同。而大陸法系通常將懸賞廣告作為一種單方行為來看待，只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意

5、表示即產(chǎn)生法律效力，對完成特定行為的人都負有給予酬報的義務(wù)。大陸法系予于存在無因管理人可以向受益人索取為無因管理而支付的合理管理費用的制度，所以學者們對于懸賞廣告只懸不賞會損害公平的種種顧慮，1 (P154)實有杞人 Z 嫌。筆者認為結(jié)合我國民法的實際情況將懸賞廣告認定為 一種要約較為妥 當。我國合同法采用要約到達生效主義，懸賞人發(fā)出要約后 存 在兩種情況：若行為人因廣告而行動，則要約到達受要約人并生效，受耍約人以從事指定行為作出承諾，合同有效成立。當承諾人完成任務(wù)以后，懸賞人即應(yīng)當付出代價；若行為人不知廣告內(nèi)容而自行完成特定行為，則要約因為未到達而不生效，行為人此時之行為只能以無因管理來看待

6、，其獲得相應(yīng)的管理費用成為維護公平的必然。采用這種方式不僅能真止達到社會公止，而且也與我國民法中無因管理制度相契合，同時也避免了行為人產(chǎn)生一定要等待懸賞以后方才為特定行為的道德風險，不至于導致有些人站在河邊因為沒有報酬而見死不救的悲劇重演。二、有關(guān)合同法的原則法律原則，是一部法律的精髓之所在。它在很大程度上影響到一部法律在制度體系上的設(shè)置，并且也從最本質(zhì)的層面揭示了立法者的價值取向。合同法有哪些基本原則，在學術(shù)界存在著不同的觀點。有的認為包括了平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及合法和公序良俗原則；2 (P21)有的 認為有合同自由原則、誠信原則和鼓勵交易原則； 1 (P98) 還有

7、的則認為合 同法的原則是社會 經(jīng)濟生活決定的，我國合同法的原則主要是合同自由原則(P522)曾有一位學者說過：今日私法學已由意思趨向于信賴，己由內(nèi)心趨向于外形,己由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利濫用自由之思想趨向于權(quán)利濫用禁止之思想。筆者認為在當今合同. 、 /-法領(lǐng)域社會責任抬頭的趨勢下，在合同絕對自由轉(zhuǎn)向現(xiàn)代合同自由受到限制的背景里，合同法的基本原則應(yīng)該包括了誠信原則和自由原則兩個方面。也只有在遵循誠信原則下的合同自由，才能更好地反映我國合同法強調(diào)效率與公止的價值取向。合同自由原則最早起源于羅馬法。在自由資本主義發(fā)展的近代各國，合同自由原則得到了法律上的徹

8、底實現(xiàn)。契約的神圣不可侵犯使得當事人 Z 間在自由 選 擇的情況下形成的約定的效力遠遠高于法律的規(guī)定。以亞當。斯密為代表的經(jīng)濟學家鼓吹的 “國家的任務(wù)是保護自由競爭 ”的經(jīng)濟思想成為了合同自由堅 實 的經(jīng)濟理論根據(jù)。于是合同自由原則在 “從身份到契約 ”的社會發(fā)展背景下躍而成為民法的三大原則之一。合同自由原則是指合同當事人雙方只要不違反法律、道德和社會秩序，即可憑自己的意愿締結(jié)合同、選擇相對人、決定合同內(nèi)容、變更或解除合同等。合同自由原則保障了當事人在平等狀態(tài)下進行交易的最充分的自治權(quán)，促進了經(jīng)濟交往的發(fā)展。但是20世紀40年代以后，消費者權(quán)益保護觀念日益加強，國家需要對泛濫而混亂的契約領(lǐng)域加

9、以必要的干預(yù)，以保證交易的安全與社會正義的實現(xiàn)。各國的合同立法紛紛改變了對當事人的自由不加任何限制的作法，禾U用法律的強制性規(guī)范對合同法領(lǐng)域進行調(diào)整。與發(fā)達的資本主義國家不同，我國并沒有經(jīng)歷合同絕對自由的發(fā)展時期，相反我國的合同法從一開始便對經(jīng)濟合同施加了很大的限制。如果說合同相對自由是一個平衡點的話，那么我國的合同立法則應(yīng)是由合同的絕對不自由向這個中間點邁進。因此，為了促進合同交往的發(fā)展，繁榮我國的市場經(jīng)濟，合同自由原則必然是我國合同法的一個基本原則，也只有在它的指導下，才能很好的實現(xiàn)經(jīng)濟效率目標。然而給予當事人以合同g由，并不等于不加限制。為了避免重蹈近代資本主義自由泛濫的覆轍，我國合同法

10、利用誠實信用原則對合同的自由予以必要的限制。諸如格式條款的解釋、不可抗力的免責、合同附隨義務(wù)制度以及締約過失和預(yù)期違約制度的規(guī)定，無不顯露著誠信原則作用的痕跡。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，為了交易的便捷，省去屢次內(nèi)容相同的協(xié)商過程，一些吞業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)了格式合同或格式條款。于是誠信原則作為平衡器的角色被引入這一類型合同的解釋之中。在訂立格式合同的過程中，由于合同一方當事人事前已將合同的內(nèi)容格式化、確定化，作為另一方的當事人只有接受或不接受全部合同的S由，而喪失了與對方就合同內(nèi)容進行平等協(xié)商的可能。也即是說合同雙方的平等被打破，接受合同方相對而言處于弱勢地位。如果合同順利履行，雙方并沒有發(fā)生爭議，則這種不利

11、的弱者地位可以被視為即使在平等狀態(tài)下也會作出同樣的選杼，因此根據(jù)合同自由，法律并不對其進行干預(yù)。然而一旦合同條款在雙方當事人間發(fā)生理解上的歧義，合同履行出現(xiàn)問題，則法律就會以誠信原則來干涉合同雙方的利益，以期將合同訂立時打破的利益平衡恢復(fù)到正常狀態(tài)。誠實信用原則與合同自由原則是相互對立統(tǒng)一的兩個部分，只有在它們相互制約與平衡的作用下，才能更好地實現(xiàn)法的經(jīng)濟效率和社會公止的雙向價值選擇幾年來，學者們一直呼吁要在合同法中體現(xiàn)情勢變更原則。情勢變更原則是指合同成立生效后，因當事人不可預(yù)見的事情的發(fā)生或不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，導致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失。若繼續(xù)維持合同的原有效力會有悖于公

12、平，則應(yīng)允許變更合同的內(nèi)容或解除合同的原則。情勢變更原則賦予合同當事人在于合同訂立時所處的背景發(fā)生重大變化，以至于合同繼續(xù)履行比不履行會帶來更大的利益失衡時，進行緊急避險的一種權(quán)利。關(guān)于情勢變更原則的存廢，學術(shù)界存在著不同的觀點。有學者認為合同法應(yīng)當規(guī)定情勢變更原則，明確回避它。也有人認為情勢變更原則己被不可抗力所包含，既已規(guī)定了不可抗力，就沒有必要再規(guī)定情勢變更。更有學者認為可以適用國際慣例：既然國際商事通則對此原則有規(guī)定，因此不在合同法中明文規(guī)定情勢變更原則，并不妨礙個別案件對此原則的適用。5筆者認為情勢變更與不可抗 力實出同源，都是“當事人未預(yù)見的因素”對合同產(chǎn)生的影響。在合同有效成.、

13、/-以后，當初合同賴以成立的基本情況發(fā)生了一系列的變動，如果法律允許當事人以情勢變更作為其違約的抗辯理由，事實上是承認了違約方負擔由自己的 違約所導致的不利后果，因為因情勢變更導致合同變更或解除的，未能履行合同的一方仍然有可能要承擔損害賠償責任。依照我國合同法的嚴格責任原則，因情勢變更造成違約的當事人實際上是應(yīng)當負擔違約責任的。所以，筆者認為我國合同法中不規(guī)定情勢變更原則是維護合同秩序和社會公止的選擇，更是與 合同 違約責任相協(xié)調(diào)的必然結(jié)果。三、有關(guān)違約責任歸責原則的變遷違約責任是合同制度權(quán)威性的象征。我國合同法第 107 條將違約責任的歸 責原 則界定為嚴格責任，并以幾種有名合同的過錯責任原

14、則作為補充。合同 法采取 多元化的歸責原則體系， 6（P45） 一改以前經(jīng)濟合同法以過錯責任為原則、以嚴格責任為例外的作法。這種改變引起了學術(shù)界關(guān)于嚴格責任 研究 的熱潮。嚴格責任是源于英美契約法的一種歸責原則，并月 . 逐漸得到國際立法的認可與 采用 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲 合同法原則 中都采用了嚴格責任的原則。它是指違反合同的當事人無論在主 觀上是否有過錯， 都要承擔違約責任的歸責原則。（P22）嚴格責任并不以 違約一方的過錯為要件，只要違約的結(jié)果是由違約方的行為引起，其就應(yīng)承擔違約責任。正如法諺所說：法院不代當事人締約。合同法所關(guān)心的是程序的正 義，其所產(chǎn)生

15、的結(jié)果之一便是合同 的責任被看作是嚴格的。與之相反，過錯責任一直扎根于大陸法系。它是指合同當事人一方違反合同義務(wù)，不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，應(yīng)當以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據(jù)。過錯責任原則產(chǎn)生于羅馬法。在漫長的歷史發(fā)展過程中為法國民法典、德國民法典和我國的經(jīng)濟合同法所繼承。在合同法歸責原則的選擇上學者們眾說紛紜。主張采取嚴格責任原則的學者認為中國以前的立法（諸如民法通則、技術(shù)合同法等）已經(jīng)將違約責任規(guī)定為嚴格責任，同時其在國際立法中的廣泛采用證明它已經(jīng)成為合 同立法的發(fā)展趨勢。由于不考慮 極難把握的主觀過錯，使司法人員的操作更為 明晰和確定。主張堅持過錯原則的

16、學者則認為司法中采用過錯推定的過錯原 則更能適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟的情況， 符合社會主義道德倫理的要求，是 法理中重視違約責任教育功能與預(yù)防作用在立法 上的體現(xiàn)。筆者認為，要討論兩種原則孰優(yōu)孰劣，必須將兩者產(chǎn)生的背景進行分析比較。嚴格責任是在英美法上極度重視當事人允諾效力的背景下確立的。英美法上的允諾禁反言制度賦予了當事人對于自己所作的允諾得以實現(xiàn)的保證義務(wù)。而過錯責任賴以存在的大陸法系的土壤里卻沒有這種制度背景。所以撇開背景只談制度似有不妥。如果我們將合同的義務(wù)分為行為義務(wù)和目的義務(wù)，則兩種制度 其實是同根而生、同道 而行的。在訂立合同的時候，除了不可抗力的法定免責 情況，其他將會導致合同目 的不能實現(xiàn)的情形都可以通過當事人之間約定免責 條款來取消自己由于此類事件構(gòu) 成違約時所應(yīng)承擔的違約責任。除了不可抗力 以外都是法律上認為當事人可以預(yù)見 的情形，如果當事人在訂立合同時沒有合 理預(yù)見，便符