淺論國際私法中的意思自治原則

1、    淺論國際私法中的意思自治原則            作者：孫迎峰時間：2007-11-22 10:23:00                     內容提要：國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早于十六世紀由法國人查理杜摩林

2、提出。18、19世紀，西歐近代資本主義充分發(fā)展，意思自治原則在當時政治、經(jīng)濟諸要素的推動下，最終得以基本確立，現(xiàn)已成為國際私法的一項重要理念，涉及到國際私法的方方面面。在國際私法領域，當事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項重要原則。但同時，世界各國立法對意思自治原則也進行了限制，盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。沒有限制便無所謂的自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實中是不存在的，更是對理性、正義和進步的否定。

3、因此可以說，任何自由都是相對的。法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。隨著傳統(tǒng)意義上的意思自治的衰落，國際私法體系也不斷完善，但真正意義上的意思自治不但未衰落，反而被賦予新的內涵，其內涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現(xiàn)其功能。國際私法只有秉公私法自治的精神，才能切實實現(xiàn)對國際民商事關系的適當調整，并使其本身不斷得到充實、發(fā)展和完善。一、意思自治原則的基本理論1、意思自治原則的內涵對意思自治原則的內涵，學者有不同的理解。有的學者從民法角度出發(fā)，認為意思自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。有的學者從公、私法劃分的角

4、度出發(fā)，認為意思自治即私法自治，私法主體有權依自己意志實施私法行為，他人不得干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反法律規(guī)定的前提下，私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用。也有的學者認為，意思自治原則具有雙重含義，即不僅意味著當事人有為自己創(chuàng)設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自己創(chuàng)設權利義務的自由。還有的學者認為意思自治就是合同自治，即合同當事人意思自治，包括締約自治、履約自治、內容自治、形式自治和違約補救自治。從法哲學、法社會學的角度來說，當事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、

5、自主負責。綜上我們可以認為，所謂意思自治是指民事主體在民事活動中，依照自己的理性判斷，在一定范圍內自主地處理與自己所從事的民事活動有關的一切事務，而不受國家或其他民事主體的非法干預。意思自治原則必須基于這樣的出發(fā)點，首先要公平、公平，不能以意思自治為由惡意欺騙對方當事人；其次是它必須符合當?shù)氐墓蛄妓祝荒茉斐煞梢?guī)避。其主要表現(xiàn)為，在不違反強行法規(guī)定的情況下，民事主體僅對基于自己自由表達的真實意思而實施的民事行為而負責。換句話說，意思自治要受到限制。2、國際私法領域內意思自治原則的形成發(fā)展（1）早期階段（16、17世紀以前）私法（或民法）的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成

6、的淵源，意思自治原則也不例外，它是起源于羅馬法的。但這種起源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未將意思 自治抽象為私法原則。事實上，意思自治說產(chǎn)生時更準確的說法是“當事人意思自治說”（T he Theory  of autonomyof  the  arties）, 正式提出這一學說的是十六世紀的法國學家查理杜摩林。杜摩林認為，對合同應適用雙方當事人都愿意讓該合同受其支配的那種習慣；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的準據(jù)法，即在合同中訂立法律

7、適用條款，或在爭議發(fā)生后達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協(xié)議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約的關系的準則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。可見，意思自治原則是順應經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的，為法國工商業(yè)的發(fā)展開辟道路。（2）充分發(fā)展階段（18、19世紀）18、19世紀，西歐近代資本主義充分發(fā)展，意思自治原則在當時政治、經(jīng)濟諸要素的推動下，最終得以基本確立。經(jīng)濟上，

8、自由資本主義經(jīng)濟發(fā)展為意思自治的形式提供了豐沃的土壤。政治上，19世紀歐洲大陸的資本階級革命風起云涌，資產(chǎn)階級政權相繼建立，幾乎統(tǒng)治了整個歐洲，它的建立也為意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。資產(chǎn)階級思想家們倡導平等、自由、人權、博愛，提出了社會契約論和天賦人權的學說。這些理論和主張伴隨著資產(chǎn)階級革命的發(fā)展被廣泛傳播，尤其是社會契約論，已成為當時歐洲最流行的政治哲學。（3）完善階段（20世紀至今）許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現(xiàn)出積極的態(tài)度。并且，越是晚的國際私法立法，采用當事人意思自治原則的場合便越多。1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法典是目前最有影響的一部國際私法典，

9、而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，并被譽為是包含了目前最優(yōu)的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經(jīng)在下列領域得到不同程度的應用：夫妻財產(chǎn)關系、繼承、物權、侵權行為、不當?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲載，等等。3、意思自治原則的適用領域就其內容而言，意思自治的核心是當事人的自治，是自由實現(xiàn)的主要法律形式。民事立法對意思自治的規(guī)定體現(xiàn)在許多方面：（1）可以提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。即用共同規(guī)則的形式，預先為民事者設定可供選擇的行為模式，以規(guī)范民事者的自由民事行為； （2）為民事者自由意志的外

10、化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由開展；（3）把自由上升為受國家強制力保護 的客體，使之成為“從事一切對別人沒有害處的活動的權利”；（4）在具體民事活動中，法律保護民事者可以自由地選擇合作伙伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。同時意思自治還表現(xiàn)在民法領域的各個方面，如在所有權領域，則表現(xiàn)為所有人得依法任意處分其財產(chǎn)；在契約領域，則表現(xiàn)為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現(xiàn)為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責任領域，則表現(xiàn)為自己責任，即每個人都應當對自己行為所產(chǎn)生的責任由自己獨立承擔。但意思自治最主要的還是體現(xiàn)在合同領域

11、，表現(xiàn)為合同自由。意思自治原則從萌芽到發(fā)端，從興起到發(fā)展，每個階段都有其歷史原因，曾經(jīng)的輝煌與曾經(jīng)的冷落都是歷史使之然，都只印證其在歷史發(fā)展過程中的應有地位。4、意思自治原則的價值意義在國際私法領域，當事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問題的一項重要原則。意思自治無論是在傳統(tǒng)私法中還是現(xiàn)代入私法中，都是一項極為重要的基本原則。意思自治說的直接法律價值在于：一是有利于當事人形成權利義務的預期，當事人可根據(jù)自己選擇的準據(jù)法預見法律行為的后果，維護法律關系的穩(wěn)定性，二是有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本。從更深遠一層說，意思自治理念肩負著呼喚人類自由本性，

12、打破封建等    級制度枷鎖的歷史重任，順應了近代自由資本主義發(fā)展的需要，并推動了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，它蘊涵的個人本位、權利至上的價值取向，要求以權利制約權力，公民權力存在的目的只不過為了保護個人的合法權益的理念，在當時無疑具有巨大的社會意義的，它有助于解放封建宗教神學桎梏的人性，更新倫理法律觀念，對建立近現(xiàn)代民主國家具有重大的指導意義。二、意思自治原則的運用及實施現(xiàn)狀1、意思自治原則運用及實施的理論依據(jù)意思自治原則在確定合同準據(jù)法方面起著重要作用，因而在合同法領域引起的爭議也最大。關于合同法律適用的理論分歧中有一種就是關于什么是首要原則的爭論，即主觀論

13、和客觀論的對立。主觀論認為，在合同中當事人既然有權按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)造某種權利義務，他們當然有權選擇適用于他們之間的合同法律?？陀^論認為，合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯(lián)系的，因而合同應適用何國法律不能完全根據(jù)當事人自己的選擇，而應根據(jù)合同與一國或哪幾種有最密切聯(lián)系的客觀標志來確定。相比之下，客觀論的淵源較早，后被主觀論取而代之。但是近來，客觀論修正后卷土重來，人們又傾向于在主觀論的基礎上，吸收客觀論的合理成分，將二者加以結合，來確定合同的準據(jù)法，合同自體法理論即其中一種。合同自體法（the   proper   of  &

14、#160; the   contract）的名稱最早由英國學者提出來，關于具體內容，學術界并未取得一致。韋斯特來克指出，合同自體法是支配合同內在有效性和效力的法律，是與合同有真實聯(lián)系的法律。戴賽和莫里斯的著作稱，合同自體法是當事人明示選擇的法律，當事人沒有明示時，根據(jù)合同的條款、性質和案件的總體情況推斷當事人會意圖適用什么法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同受與其有最密切聯(lián)系的法律支配。威希爾和諾斯教授也基本上持這種主張。這種確定方法也受到了多數(shù)學者的支持。該種方法的優(yōu)勢在于，它既肯定了意思自治原則，又補充了意思自治的不足：對當事人沒有選擇的情況作出規(guī)定。后

15、來美國第二次沖突法、1951年比荷盧國際私法條約、1980年歐共體合同債務法律適用公約、1986年海牙國際貨物買賣合同法律適用公約也采用了該種方法。2、各主要法系國家中意思自治原則地運用及實施現(xiàn)狀在解決國際私法案件中的法律沖突時適用意識自治原則，是大陸法系和英美法系大多數(shù)國家均采用的方法，但具體理念有一定差異，現(xiàn)以合同為例做以分析。傳統(tǒng)的英國國際私法理論主張無限制的意思自治。該理論允許當事人選擇任何一個國家的法律作為其合同關系的準據(jù)法，這個法律可以與合同毫無聯(lián)系。但對當事人選擇法律的行為及所選法律的范圍同樣有條件限制：當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除有關公共秩序及國家重大政策的強行法律規(guī)

16、范的適用。此外，當事人選擇合同準據(jù)法必須是善意的，必須有合法的目的，并且是合法產(chǎn)生的，不存在規(guī)避公共政策的意圖。因而，所謂無限制的意思自治是相對的，并不是絕對的“無限制”。許多大陸法系國家十分強調合同與準據(jù)法之間的內在聯(lián)系，要求當事人不得選擇與合同毫無實際聯(lián)系的法律，這被稱作有限意思自治。如，波蘭1926年的國際私法規(guī)定，當事人合同準據(jù)法的選擇只限于當事人國籍所屬國、住所地、合同締結地、合同履行地、標的物所在地的法律。美國沖突法重述（第二次）第187條第2款也指出：允許當事人在通常情況下選擇準據(jù)法，但當事人在選擇某一法律時，必須有一種合理的依據(jù)，這種合理的依據(jù)主要表現(xiàn)為當事人或合同與所選的法律

17、之間的內在聯(lián)系，即合同或在那里締結，或合同談判在那里進行，或合同在那里履行，或合同的標的位于該地，或當事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地在該地。否則，選擇被法院認為無效。3、意思自治原則在我國的實施現(xiàn)狀我國民法通則第四條便規(guī)定“民事活動應遵循自愿原則”。民法通則第145條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用于合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！蔽覈贤ǚ謩e從第三、第四、第八條，從不同的角度對合同自由做了闡述，對意思自治作了展示。其中第三條規(guī)定合同當事人法律地位平等，為合同自由提供了必要的前提，因為意思自治是平等的必然延伸；只有民

18、事主體的地位平等，各自獨立，互不隸屬，才談得上意思自治，否則建立在特權和歧視之上的意思自治也只是徒具形式的自由。合同法第四條雖沒有明確使用合同自由的字樣，但卻不折不扣的載負著合同自由的精神，是關于合同自由最為明確的規(guī)定。而第八條強調依法成立的合同對當事人具有法律拘束力，受法律保護，更是提高了合同自由在合同法中的地位。我國合同法第一百二十六條規(guī)定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！边@說明我國關于合同法律適用的首用原則是當事人意思自治，同時也接受了合同自體法的觀點。但是這些規(guī)定都是原則性的，僅體

19、現(xiàn)我國立法承認了意思自治原則在私法領域的重要地位，還需要在實務中不斷發(fā)展。三、世界各國立法對意思自治原則的限制及原因1、對意思自治原則的限制盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的，不應受到任何限制，但實際上，在各國的國際私法實踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經(jīng)濟生活干預的加強，這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。單從經(jīng)濟發(fā)展史來說，當自由資本主義經(jīng)濟進入壟斷階段后，以亞當斯密為代表的古典經(jīng)濟學說逐漸被以凱恩斯為代表的國家干預主義所取代，市場經(jīng)濟形態(tài)的更替和經(jīng)濟學說的推陳出新，使得私法上的意思自治原則受到了越來越多的詰難與批評，各國都在立法中對其

20、進行了限制。2、對意思自治原則限制的原因分析（1）從歷史來看，無論在學說上還是在實踐上，對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生的、同時并存的。早在提出“意思自治”學說之時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習慣，是不能依當事人的意思而排除其適用的。在社會學上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系，認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制?？梢哉f，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便所謂的自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實中是不存在的，更是對理性、正義和進步的否定?？档抡J為：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據(jù)普遍的法則，這

21、是錯誤的；反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據(jù)矛盾的邏輯原則，所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或權限，對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制?！币虼丝梢哉f，任何自由都是相對的。法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由?！皞€人自由必須制約于這樣一個限度內，即必須不使自己有礙于他人?！睆姆傻慕嵌戎v，各種自由權利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內，權利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權利的性質，他的行為就是違法的，因為這個時候他必然會損害

22、其他人的合法權益。自由是一種權利，而限制則是一種責任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權利時要對他人負責，對社會負責。法律在把自由確認為權利的同時，    也就確定了各種自由權利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協(xié)調。正如孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律的禁止的事情，他就不再自由了，因為其他的人也同樣會有這個權利。”（2）對意思自治進行限制的另一個原因是任何社會主體的行為都必須受制于國家權力；國家權力存在的目的首先是為了保障個人的自由，但是為了實現(xiàn)保障個人的自由的目的，國家權力有

23、時候必須對當事人的行為進行適當限制。法國人權宣言規(guī)定：“自由包括從事一切不妨害他人的行為的權利。因此，行使各個人的自然權利只有以保證社會的其他成員享有同樣的權利為界限?！睂ψ杂上拗频闹饕緩绞莵碜杂诜傻囊?guī)定。之所以會產(chǎn)生這一限制，恰恰是因為自由是通過法律才得以固定下來的，法律是利用自身強制的力量使得每一個人都能實現(xiàn)自由。只有服從人們自己為自己規(guī)定的法律，才是自由。人權宣言也認為行使各人的自然權利的“界限只能夠由法律確定”。當然，國家權力對個的自由的干涉必須以法律有明文的規(guī)定為限，而法律本身也“只禁止那些損害社會的行為，”而且法律禁止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由，即“自由只有為了

24、自由本身才能被限制”。因此，對政府來說，政府的權力必須是有限的，所有的政府都只不過是“有限的政府”。對政府來說，“法無授權即無權”，而對公民來說，“法無禁止即自由”。國家權力干涉?zhèn)€人自由必須以法律明文規(guī)定為限，必須是一種不得已而采取的行動，而決不能任意擴大到道德等領域。對于道德領域，有道德、宗教等規(guī)范來調整。（3）就民事關系而言，自由民事同時也就意味著應當是正當?shù)拿袷?、合法的民事和有序的民事。在合同關系中，無論是為了維持社會經(jīng)濟關系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益并真正實現(xiàn)其合理期待，都要求各方當事人的意思表示要真實合法。實行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機會均等，互利互惠。

25、作為社會關系，合同所引起的各項交易，不僅涉及當事人雙方的得失，也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。實行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當事人的自主權利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因為在階段社會中，個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。這種民事不但不會促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展，反而會破壞正常的社會經(jīng)濟秩序。在契約自由問題上，產(chǎn)生于資本主義經(jīng)濟自由競爭向壟斷過渡時期的德國民法典把契約自由表達為“法律范圍內的自由”就是明證。這也正是國家必須把自由民事活動納入規(guī)范化發(fā)展軌道的主要原因。四、意思自治原則的發(fā)展趨勢合同準據(jù)法經(jīng)意思

26、自治原則為首要原則，目前國際上已無太大爭議，我們必須注意當事人意思自治原則的另一個重要發(fā)展，即它向合同以外領域的擴張適用。在不同領域適用意思自治原則的優(yōu)點在于：（1）它是針對傳統(tǒng)沖突規(guī)范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而采取的一種改進措施。（2）擴張當事人意思自治原則，有助于實現(xiàn)國家保護弱者和受害者的政策取向。（3）在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件的行使管轄權的機會。（4）回避主權者意志的自治原則，符合國際民商事關系當事人的主觀愿望，也符合國際民商事交往的客觀要求，并且有著不同于其他法律適用原則的特殊優(yōu)點，因而對國際民商

27、事法律沖突問題的解決有著獨特的意義，展現(xiàn)出廣闊的前景。在合同自體法中，人們對意思自治原則加以限制，以最密切聯(lián)系原則作為對它的補充，已被廣泛接受?；谶@一理論，是英國學者在19世紀初提出來的一種名為“適當法理論”（the    proper    law    doctrine）的沖突法學說。它發(fā)端于合同法理論，而后擴展到侵權行為及其他領域。其宗旨 以“適當”為原則來確定準據(jù)法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁決當事人各方面之權利和義務。它提出的“當事人意圖”和“最密切聯(lián)系”的規(guī)則，實際即“適當”原則的具體化，是為確定“適當”的準據(jù)法所提供的準繩。它強調依據(jù)涉外民事關系的具體情況，靈活地解決法律適用問題，反對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵固性和封閉性?！斑m當法理論”的形成和演變根源于現(xiàn)實的物質生活條件，反映人們對法律的公正與合理精神