2019法考主觀題考前聚焦2小時商法曹新川案例題參考答案

1、第二部分：商法模擬案例題分析2010 年 1 月 28 日，、四人投資設(shè)立新川面館，資本 1000 萬元。各股東認(rèn)繳出資比例為 40%、30%、20%、10%，其中，認(rèn)繳出資 400 萬元，以現(xiàn)金出資，這 400 萬元出資皆是之前擔(dān)任市建委時所得。用一項專利技術(shù)出資，作價 300 萬元。用一套拉面的設(shè)備出資，作價 200 萬元，在公司成立之前就已交付到公司使用，事后公司發(fā)現(xiàn)該設(shè)備為自西貝公司租賃而來。用一張金額為100 萬元的承兌匯票作為出資，其中，合眾公司為出票人，為收款人，工農(nóng)為付款人。任公司董事長，、為董事，為總經(jīng)理。新川面館的股東名冊當(dāng)中記載了、四人的名字，但在辦理工商登記的時候由于加

2、公司的股東會并的疏忽遺漏了的意見。的名字自公司成立后每次都按時參2010 年 2 月 1 日，經(jīng)公司審核發(fā)現(xiàn)，的專利出資真實價值僅為 200 萬元。2010 年 2 月 2 日，出資的匯票，在持票人新川面館向工農(nóng)提示承兌時被工農(nóng)以合眾公司賬戶資金不足為由予以拒絕。公司章程作出以下規(guī)定：（1）董事長直接更換其他董事 ；（2）董事長聘任或解聘公司的總經(jīng)理；（3）董事會的表決按照股東的出資比例來行使。公司成立之后，多次挪用公司的資金炒股獲利豐厚，導(dǎo)致公司現(xiàn)金流高度緊張，面館的正常經(jīng)營受到很大的影響，對此忍無可忍，2011 年 2 月直接到以名義進行了。在加入新川面館之前的真實為大恒公司的董事長的專利

3、技術(shù)出資實際上來源于大恒公司，與大恒公司簽署了代持股協(xié)議，約定由大恒公司實際出資給新川面館，股權(quán)由代為持有。2011 年 3 月，大恒公司發(fā)現(xiàn)在新川面館的股東會決議中多次代持股協(xié)議中所約定的權(quán)限擅做主張，大恒公司遂召開股東會了的董事長職務(wù)，并向新川面館提出來由大恒公司直接行使股東權(quán)利。2012 年 2 月，公司資產(chǎn)負(fù)債表顯示未分配利潤為虧損 50 萬元，由于是第三年，其他股東均對此表示理解，只有認(rèn)為該數(shù)據(jù)不可靠，企業(yè)應(yīng)有至少 100 萬的可分配利潤，遂向新川面館和其余幾位股東，要求公司分紅。2013 年 2過核算公司的稅后利潤為 500 萬元，股東會決議提取 50 萬的法定公積金和 100 萬

4、的任意公積金。2014 年 3 月，新川面館在董事長某直接做出了除名的決定。的召集和主持下召開了股東會，對出資不實的李2015 年 5 月，在公司總經(jīng)理的協(xié)助下，代表新川面館與妻子石榴妹開辦的食品公司簽署了價值 200 萬的購貨合同，但真實的貨款金額僅為 100 萬元。2015 年 6 月 3 日，新川面館股東會作出決議增加公司的200 萬元，除同意外其他股東均投了票。公司整體經(jīng)營情況不錯，自 2010 年 2 月開始至 2016 年 5 月連續(xù)，但在股東會決議是否分紅這個問題上，每次都以要擴大公司規(guī)模為由分紅，其他股東都贊成1分紅。2016 年 6 月向作出的不分紅的決議。2016 年 7

5、月，以公司決議違法為由要求撤銷新川面館股東會股東會同意，將本屬于新川面館的一個難得的商業(yè)機會介紹給弟媳花花開辦的餐飲公司并因此取得好處費 80 萬元。2017 年 6 月 5 日，準(zhǔn)備把其持有的 10%的新川面館的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，并且就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項以形式通知其他股東，通知的轉(zhuǎn)讓價格是每股 50 萬，其的轉(zhuǎn)讓價格要求按照每股 10僅為每股 10 萬，這個消息被無意中聽到，遂于 6 月 25 日向萬的價格持有的 10%的新川面館的股權(quán)。2017 年 7 月，在新川面館當(dāng)中的處境越來越尷尬，面館的經(jīng)營情況越來越好，股權(quán)的價值顯著提高，遂決定見好就收，經(jīng)過、二人的同意，即便表示，仍然堅持將名下股權(quán)以

6、500 萬的價格轉(zhuǎn)讓給好朋友同內(nèi)容并不知情。對和大恒公司之間簽訂的合2017 年 8 月， 面館生意興隆，等待時間增長，顧客也有意見，面館決定購置一批牌和香煙賣給大家，以緩解顧客急躁的情緒。2017 年 9 月，主持召開公司的股東會，會議決定吸收合并建偉面館，除外，其余股東均表示同意，新川面館據(jù)此作出了合并建偉面館的股東會決議。2017 年 10 月 1 日，在和朋友出外旅行途中遭遇不幸身故，只留下唯一的繼承人，只有 11 歲，欲繼承在面館的股東資格，查閱了公司章程后現(xiàn)公司章程規(guī)定繼承人必須具有完全行為能力才可以繼承股東的資格。2017 年公司大增，為了安撫小股東，公司股東會作出了分紅 600

7、 萬的決議，但卻卻遲遲沒有執(zhí)行該分紅決議，2018 年 8 月，在未通知董事長遂到。的情況下，直接召集和主持了董事會，在也同意的情況下決定了公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置。2018 年 9 月，新川面館改制為，并上市，擔(dān)任公司的董事長。問題：1、三人的出資是否存在問題？存在哪些問題？是否會影響到他們?nèi)〉霉蓶|的資格？、三人的出資都存在問題。所得，屬于出資來源不合法；的出資為用專利出資，虛高了 100 萬，屬于非貨幣出資不實；用租賃設(shè)備出資，屬于用無處分權(quán)的出資。法律依據(jù)為公司法解釋（三）第 7 條規(guī)定，出資人以不享有處分權(quán)的出資，當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認(rèn)

8、定。以、侵占、挪用等違法所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法行為予以、處罰時，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。公司法第三十條 【非貨幣出資不實的責(zé)任】公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。2只要名字記載在股東名冊當(dāng)中，就是公司真正的股東，出資的瑕疵影響到股東的資格。2、是否具有股東資格？為什么？具有股東資格。股東名冊、出資證明書、工商登記、公司章程均具有證明股東出資，名字記載在股東名冊當(dāng)中就是公司的股東.的證明效力，只要有認(rèn)繳具體而言，股東在公司內(nèi)部可依股東名冊向公司主張行使股東權(quán)利

9、；在公司外部，工商登記的股東具有對抗第三人的效力。本題中，的名字已經(jīng)記載在公司的股東名冊當(dāng)中，就已經(jīng)是公司的股東，即便在工商登記時遺漏了也不影響股東的。法律依據(jù)為公司法第 32 條第 2 款，公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記登記或者變更登記的，不得對抗第三人。3、的出資是否存在問題？ 新川面館可以采取哪些合法的救濟措施？存在問題。拒絕承兌，承兌的匯票并沒有付款的效力， 沒有履行出資的義務(wù)。新川面館可以采取以下的救濟措施：沒有付款的責(zé)任，因此并（1） 要求（2） 限制權(quán)）（3） 催告補足出資，各發(fā)起人股東承擔(dān)連帶責(zé)任；的部分股東權(quán)利；（利潤分配

10、請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余分配請求在合理期限內(nèi)繳納出資，如仍未繳納，公司股東會可以決議解除股東的資格。4、公司章程的規(guī)定是否存在問題？存在哪些問題？公司章程的規(guī)定存在問題。（1）董事為股東會產(chǎn)生，股東會也更換其他董事，董事長無權(quán)更換董事。（2） 總經(jīng)理為董事會聘任，其解聘應(yīng)當(dāng)也由董事會作出決定，董事長無權(quán)決定聘任或解聘公司的總經(jīng)理。（3） 董事會的表決實行一人一票，不再考慮各個董事的出資比例。法律依據(jù)為：公司法第三十七條:(二) 事項；第四十九條：和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。第四十八條第三款：董事會決議的表決，實行一人一票

11、。5、2011 年 2 月無權(quán)。應(yīng)當(dāng)先向公司提出請求，即要求公司就所訴稱的錯誤行為提是否直接以的名義向？為什么？訟，只有在公司。沒有提訟而又沒有正當(dāng)理由時，才提起本來屬于公司的公司法解釋（四）第二十三條規(guī)定，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事依據(jù)3公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對董事、高級管理提訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為，依法由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事代表公司進行。董事會或者不設(shè)董事會的公司的執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對監(jiān)事提訟的，或者依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定對他人提訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為，依法由董事長或者執(zhí)行董事代表公司進行。6、與大恒公司簽署的代持股協(xié)議效力如何？大恒公

12、司召開股東會的董事長職務(wù)的做法是否存在問題？ 大恒公司的主張是否能夠得到支持？（1）（2）與大恒公司簽署的代持股協(xié)議有效。對公司的忠實義務(wù)，公司可以召開董事會以全體董事過半數(shù)同意，的董事長職務(wù)，股東會無權(quán)。屬于表決方式不合法。（3）大恒公司的主張不能夠得到支持大恒公司作為實際出資人可以通過股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓手續(xù)，經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，辦理變更登記手續(xù)，把記載為公司真正的股東，就可以行使股東權(quán)利了。法律依據(jù)為公司法解釋（三）第 24 條的規(guī)定，公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十

13、二條規(guī)定的情形，定該合同有效。應(yīng)當(dāng)認(rèn)前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、不予支持。利的，實際出資人公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，不予支持。7、不合法。新川面館和其余幾位股東要求分紅的做法是否合法？新川面館可否提出抗辯？（1）公司處于虧損的狀態(tài)，并沒有利潤可以進行分配，公司股東會也沒有做出分紅的決議，公司因此可以不向股東分紅。（2）三人。因分紅權(quán)受到提訟，應(yīng)該列公司

14、為；其余股東應(yīng)該列為中的第（3）面館可以無利潤供分配為由抗辯的請求權(quán)。法律依據(jù)為：公司法解釋（四）第 13 條規(guī)定， 股東請求公司分配利潤，應(yīng)當(dāng)列公司為。一審辯論終結(jié)前，其他股東基于同一分配方案請求分配利潤并申請參加的，應(yīng)當(dāng)列為共同。第 14 條規(guī)定， 股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關(guān)于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。應(yīng)當(dāng)判48、股東會決議提取 50 萬的法定公積金和 100 萬的任意公積金的做法是否合法？?。刻幔?）決議提取 50 萬法定公積金的做法不合法，應(yīng)該先用 2013 年的

15、稅后利潤彌補之前年度的虧損，即 500 萬先減去上年度虧損 50 萬元， 余額為 450 萬，然后再提取 10%的法定公積金，即 45 萬，剩余部分可以考慮提取任意公積金，任意公積金是否提取及提多少是根據(jù)股東會的決定來提取。法律依據(jù)為：公司法第一百六十六條規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補虧損。公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。公司彌補虧損和提

16、取公積金后所余稅后利潤公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；章程規(guī)定不按持股比例分配的按照股東持有的比例分配，但除外。股東會、股東大會或者董事會分配利潤的，股東必須將前款規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東規(guī)定分配的利潤退還公司。公司持有的本公司不得分配利潤。9、新川面館在 2014 年 3 月召開的股東會是否存在問題？其效力如何？公司的股東會應(yīng)當(dāng)由董事會召集，董事長主持。程序不合法，決議效力為可撤銷。作為董事長無權(quán)直接召集股東會。召集對出資不實的陳某股東會直接做出了除名的決定，該決定不合法，決議效力為無效。解除股東資格，需要滿足兩個條件：股東未履行出資義務(wù)或抽逃出資；公司先催告，股東仍

17、不繳，再予以除名。法律依據(jù)為：公司法第四十條規(guī)定，公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。公司法第二十二條規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容的無效。法律、行政股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式法律、行

18、政或者公司章程，5或者決議內(nèi)容公司章程的，股東可以議作出之日起六十日內(nèi)，請求撤銷。股東依照前款規(guī)定提訟的，可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記。宣告該決議無效或公司法解釋（三）第 17 條第 1 款的規(guī)定，公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認(rèn)該解除行為無效的，不予支持。10、的行為是否了抽逃出資？需要承擔(dān)責(zé)任嗎？抽逃出資。屬于利用關(guān)聯(lián)將出資轉(zhuǎn)出。協(xié)助抽逃出資，要承擔(dān)

19、連帶責(zé)任。法律依據(jù)為公司法解釋（三）第 14 條規(guī)定，股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理或者實際人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理或者實際人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，的，應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求不予支持。11、新川面館股東會作出的增加公司該決議效力為決議不成立。200 萬元的決議效力如何？公司增加為特別決議事項，需要三分之二以上表決權(quán)通過，只有同意，并沒有達(dá)到規(guī)定的表決權(quán)。法律依據(jù)為公

20、司法解釋（四）第五條的規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當(dāng)事人主張決議不成立的， 應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）公司未召開會議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外；（二）會議未對決議事項進行表決的；（三）出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司法或者公司章程規(guī)定的；（四）會議的表決結(jié)果未達(dá)到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的；（五）導(dǎo)致決議不成立的其他情形。顯然適用的是第（四）款的規(guī)定。12、新川面館連續(xù) 6 年，股東會每年都做出了不分紅的決定，該決定效力如何？該決議為合法有效的決議。分

21、紅與否屬于公司內(nèi)部的一般事項，只需要股東會過半數(shù)表決權(quán)通過就可以。現(xiàn)在贊成分紅的表決權(quán)比例僅為 30%，沒有達(dá)到最低要求，故該公司可以作出不分紅的決定。該決定合法。法律依據(jù)為公司法第 74 條第 1 款的規(guī)定。有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)潤條件的；，并且符合本定的分配利6(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。13、獲取的好處費 80 萬元該如何處理？該是否有效？了對公司的忠實義務(wù)，但該有

22、效，收入歸公司。法律依據(jù)為：第一百四十八條規(guī)定，董事、高級管理(一)挪用公司資金；不得有下列行為：(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶；(三)公司章程的規(guī)定，股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司為他人提供擔(dān)保；(四)(五)公司章程的規(guī)定或者股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行；股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(六)接受他人與公司的傭金歸為己有；(七)擅自披露公司；(八)對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸。此處第 5 款的規(guī)定。14、

23、向要求按照每股 10 萬的價格持有的 10%的新川面館的股權(quán)，該請求是否會獲得支持？的請求應(yīng)該獲得支持。法律依據(jù)為公司法解釋（四）第 21 條第 1 款規(guī)定，人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，或者以公司的股東向股東以外的、串通等，損害其他股東優(yōu)先權(quán)，其他股東主張按照同等條件該轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持，但其他股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先或者自股權(quán)變更登記之日起超過一年的除外。權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，15、與的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何？大恒公司該如何救濟的權(quán)利？該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，不知情的在支付合理對價后已經(jīng)成為公司的股東。大恒公司可以基于代持股協(xié)議的約定要求承擔(dān)賠償責(zé)任。

24、法律依據(jù)為公司法解釋（三）第 25 條的規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，院應(yīng)予支持。法716、新川面館牌和香煙賣給大家的行為是否合法？法律后果如何？購置本題牌的決議內(nèi)容合法；購置香煙的決議屬于特許經(jīng)營的范圍，該決議不合法。經(jīng)營范圍所訂立的合同效力如何。該協(xié)議一般有效，除非了限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律依據(jù)為：合同法解釋（一）第 10 條 當(dāng)事人經(jīng)營規(guī)定的除外。經(jīng)營范圍訂立合同，不因此認(rèn)定

25、合同無效。但限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政經(jīng)營規(guī)定的除外。17、新川面館吸收合并建偉面館的股東會決議效力如何？ 該合并程序該如何進行？（1）該股東會決議有效。公司合并屬于特別決議事項，需要股東會三分之二以上表決權(quán)通過，只有成股東所持表決權(quán)達(dá)到了三分之二以上表決權(quán)，符合規(guī)定。，其他贊法律依據(jù)為公司法第 43 條規(guī)定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。（2）合并程序：1、召開股東會，表決通過合并的決議2、編制資產(chǎn)負(fù)債表及3、公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。4、債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)， 要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。5、提交文件，到工商部門辦理變更登記6、修改公司章程。18、可否繼承在面館的股東資格？為什么？不可以繼承在面館的股東資格。股權(quán)為權(quán)，自然人股東后，股權(quán)可以成為繼承的遺產(chǎn)范圍，畢竟是人合公司，應(yīng)尊重其他股東選擇合作伙伴的權(quán)利，故公司法公司章程作出另外的規(guī)定。本題中，公司章程規(guī)定繼承人必須具有完全行為能力才可以繼承股東