梁慧星對買賣合同模板的解讀和評論

1、1 / 55梁慧星：對買賣合同司法解釋（法釋20128 號）的解讀和評論來源：社科院法學(xué)所網(wǎng) 作者：梁慧星 日期：2013年06月16日 掃瞄：1459合同法于 19991999 年頒布生效，十多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，差不多證 明合同法的立法指導(dǎo)思想、價(jià)值取向、邏輯結(jié)構(gòu)、各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)是 成功的，為中國經(jīng)濟(jì)的高速進(jìn)展提供了法治基礎(chǔ)和制度保障。十多 年來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界為保障合同法的正確實(shí)施做了專門大的貢獻(xiàn)。各地各級人民法院在適用合同法裁判合同糾紛案件的裁判實(shí)踐中，倉 U U 設(shè)了若干新的裁判規(guī)則。這些判例規(guī)則，彌補(bǔ)了合同法的不 足，豐富和進(jìn)展了合同法理論，值得學(xué)術(shù)界和立法機(jī)關(guān)特不重視。那個(gè)地點(diǎn)不討論

2、裁判實(shí)踐所創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則，而是要對最高人 民法院關(guān)于適用合同法的司法解釋做一個(gè)述評，指出其成績和不足。合同法頒布以來，最高人民法院先后制定了三個(gè)司法解釋文件， 即合同法解釋（一） （法釋19991191999119 號），合同法解釋（二） （法釋200920095 5 號）和買賣合同解釋（法釋201220128 8 號）。先對前兩個(gè)解釋作一個(gè) 概述，然后著重分析第三個(gè)解釋。解釋（一） （法釋1999199911919 號），要緊是解決適用合同法新舊法 銜接、程序、時(shí)效問題，最重要的是對合同法第7373 條規(guī)定的代位權(quán)制度如何適用的解釋。該項(xiàng)解釋，拋棄了關(guān)于代位權(quán)行使的效果先 歸屬于債務(wù)人的傳統(tǒng)

3、理論，采納了由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先取得2 / 55的新理論，極具制造性。1 1解釋（二）（法釋200920095 5 號），著重于對合同法若干制度的解 釋，如第 7 7 條解釋什么是 交易適應(yīng);第 8 8 條解釋有義務(wù)辦理申請批 準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方無故未辦理有關(guān)手續(xù)的，屬于 違背老實(shí)信用原則的行為”，人民法院能夠判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；第 1414 條將 強(qiáng)制性規(guī)定 ，區(qū)分為 效力性強(qiáng)制性規(guī)定 與 治理性強(qiáng) 制性規(guī)定 ；第 1515 條解釋多重買賣的效力；第 1919 條解釋合同法第 7474 條債權(quán)人撤銷權(quán)；第 2020、2121 條解釋債務(wù)清償順序；第 2222 條關(guān)于違反

4、后契約義務(wù)的責(zé)任的解釋；第 2323 條關(guān)于抵銷權(quán)的解釋；第 2424 條為解 除權(quán)行使和抵銷權(quán)行使增設(shè) 3 3 個(gè)月異議期間；第 27-2927-29 條關(guān)于違約金 調(diào)整的解釋。特不值得注意的是，解釋 （二）為填補(bǔ)合同法的立法漏 洞，新創(chuàng)兩項(xiàng)解釋規(guī)則：這確實(shí)是第 3 3 條懸賞廣告，和第 2626 條情事 變更原則。下面著重評述買賣合同解釋（法釋201220128 8 號）2 2。最高人民 法院在此項(xiàng)解釋文件中，不僅對買賣合同的生效、標(biāo)的物交付和所 有權(quán)轉(zhuǎn)移、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物檢驗(yàn)、違約責(zé)任、所有權(quán)保留 等重要合同制度，作一般性的解釋和釋義，而且大膽運(yùn)用附屬于最 高審判權(quán)的司法解釋權(quán)，總

5、結(jié)合同法實(shí)施十多年來的民事裁判實(shí)踐 經(jīng)驗(yàn)， 并參考民法理論研究成果，新創(chuàng)了若干解釋規(guī)則。例如，第 2 2 條買賣預(yù)約規(guī)則、第 3 3 條買賣合同特不效力規(guī)則、第9 9、1010 條動(dòng) 產(chǎn)多重買賣的履行順序規(guī)則、 第 3030 條違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則、 第 3131 條損益相抵規(guī)則等。最能體現(xiàn)最高人民法院司法解釋的制造性， 具有重大實(shí)3 / 55踐意義和理論意義，值得實(shí)務(wù)界和理論界特不重視。一、預(yù)約合同解釋規(guī)則買賣合同解釋第 2 2 條： 當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、 意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在今后一定期限內(nèi)訂立買賣合同， 一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)

6、 任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 鑒于現(xiàn)行合同法未規(guī)定預(yù)約合同，致我國經(jīng)濟(jì)生活中預(yù)約的法 律地位不明，裁判實(shí)踐中發(fā)生應(yīng)否認(rèn)可預(yù)約有效的問題。 本條解釋， 創(chuàng)設(shè)關(guān)于買賣合同預(yù)約的解釋規(guī)則，為裁判實(shí)踐中，推斷買賣合同 預(yù)約及認(rèn)定買賣合同預(yù)約的效力，提供了推斷標(biāo)準(zhǔn)，填補(bǔ)了合同法 的不足，具有重要理論和實(shí)踐意義。（一）什么是預(yù)約？按照民法原理，合同（契約）有預(yù)約與本約之分，二者異其性質(zhì) 與效力。當(dāng)事人訂立本約的目的，是要通過本約的履行，滿足各自 生活目的；而訂立預(yù)約的目的，則是為了在一定期間內(nèi)訂立本約。 可 見，預(yù)約是與本約相對應(yīng)的概念，預(yù)約亦可稱為預(yù)備合同，本約亦 可稱為

7、正式合同。質(zhì)言之，所謂預(yù)約，是使當(dāng)事人間產(chǎn)生今后訂立本約（正式合同）之債權(quán)債務(wù)的合同。3 3在民法進(jìn)展史上看，之因此在買賣合同本約之外訂立買賣預(yù)約， 是因4 / 55為早期的買賣合同屬于要物合同（實(shí)踐合同），須以標(biāo)的物的實(shí) 際交付作為合同成立條件，不具有今后交貨、付款之約束的含義。 假設(shè)當(dāng)事人雙方約定今后某個(gè)時(shí)刻交貨、付款，如此的約定將不具 有法律拘束力。因此之故，發(fā)明了買賣預(yù)約，即在今后某個(gè)時(shí)刻訂 立買賣合同的合同。隨著社會的進(jìn)展和法律的進(jìn)步，合同形式自由的觀念逐漸得到 承認(rèn)，買賣合同由要物合同逐漸向諾成合同演變。合同自由原則最 終確立之后，買賣合同成為典型的諾成合同，因當(dāng)事人雙方一方愿 買

8、、一方愿賣的合意而成立。雙方達(dá)成今后買賣的合意，不再是所 謂買賣預(yù)約，而是買賣合同自身。沒有必要再像早期那樣，先訂立 買賣預(yù)約，然后再依照買賣預(yù)約訂立買賣合同本約。 4 4從近現(xiàn)代社會生活實(shí)踐看，絕大多數(shù)情形，當(dāng)事人差不多上直 接訂立買賣合同本約，通過履行買賣合同本約，實(shí)現(xiàn)各自的生活目 的，無須訂立買賣預(yù)約。須先訂立預(yù)約，再通過履行預(yù)約而訂立本 約，最終通過履行本約以實(shí)現(xiàn)目的，應(yīng)有其專門緣故：例如買賣合 同標(biāo)的物尚未處于能夠立即交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的狀態(tài)，履行本約的 某種條件尚未具備，履行本約的時(shí)刻尚未到來。然而，即便有這些專門緣故，也不是非先訂立預(yù)約不可，能夠訂立附生效條件或者附生效期限的買賣合

9、同本約，或者為當(dāng)事人履 行交貨或付款義務(wù)規(guī)定期限（如商品房預(yù)售合同），而無須訂立預(yù)約。有鑒于此，近現(xiàn)代民法，規(guī)定預(yù)約的立法例殊少。5 / 55據(jù)手邊的資料， 規(guī)定預(yù)約的民法典有： 法國民法典 （第 1588-15901588-1590 條） 、日本民法典（第 556556 條）、瑞士債務(wù)法（第 2222 條）、意大利民法 典（第 7979、13371337、13511351、13521352、29322932 條）、墨西哥民法典（第 2243-22472243-2247 條）、智利民法典（第 15531553、15541554 條）、秘魯民法典（第 1414-14251414-1425 條）。

10、5 5但須講明一點(diǎn)， 民法典未規(guī)定預(yù)約， 并不等于裁判實(shí)務(wù)中不承 認(rèn)預(yù)約。例如我國臺灣地區(qū)民法未規(guī)定預(yù)約，裁判實(shí)務(wù)中亦承認(rèn)買 賣預(yù)約的效力，且臺灣最高法院對買賣預(yù)約著有若干判例。6 6（二）單方預(yù)約與雙方預(yù)約值得注意的是，就規(guī)定預(yù)約的立法例而言，法民第 15891589 條 7 7、 日民第 556556 條 8 8 僅規(guī)定買賣預(yù)約，瑞債第 2222 條 9 9 規(guī)定 預(yù)約合同 ， 而不限于買賣；日民第 556556 條明定為 買賣單方預(yù)約 ，法民第 15891589 條雖稱 買賣預(yù)約 ，亦應(yīng)屬于 單方預(yù)約1010 ；瑞債第 2222 條規(guī)定的 預(yù)約合同 屬于雙方當(dāng)事人就今后訂立合同達(dá)成的合意

11、，能夠稱為 雙方預(yù)約 ，而非所謂 單方預(yù)約 。由此可知，預(yù)約有單方預(yù)約與雙方預(yù)約之不。在單方預(yù)約，僅一方享有預(yù)約權(quán)，有預(yù)約權(quán)一方一經(jīng)表示訂立買賣合同本約的意思， 相對方必須對此承諾而成立買賣合同本約。1111 在雙方預(yù)約，雙方均有要求對方履行訂立買賣合同本約義務(wù)的權(quán)利，亦均負(fù)有應(yīng)對方的 要求訂立買賣合同本約的義務(wù)。 單方預(yù)約，僅一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)， 屬于片務(wù)6 / 55預(yù)約；雙方預(yù)約，當(dāng)事人雙方均負(fù)擔(dān)義務(wù)，屬于雙務(wù)預(yù)約。1212（三）本條解釋對買賣預(yù)約的定性依據(jù)買賣合同解釋第 2 2 條，雙方當(dāng)事人約定在今后訂立買賣合 同（本約）的協(xié)議，稱為 預(yù)約合同 ，預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人，均負(fù) 有在約定期

12、間訂立買賣合同（本約）的義務(wù)。顯而易見，本條解釋所 謂 預(yù)約合同 ，非指一般的預(yù)約，僅指 買賣預(yù)約 ，且屬于 雙方預(yù) 約 、 雙務(wù)預(yù)約 。因此，既與瑞士債務(wù)法規(guī)定的一般 預(yù)約合同 有不，亦與法國民法、日本民法規(guī)定的 買賣單方預(yù)約 不同。1313依據(jù)本條解釋，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，是請求對方履行 訂立買賣合同（本約）的義務(wù)，而非請求對方履行買賣合同本約之交 貨或者付款義務(wù)。預(yù)約合同，通常約定所要訂立買賣合同（本約）的標(biāo)的物及價(jià)金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以作為今后訂立買賣合同的依據(jù)。簡而 言之，買賣預(yù)約，是雙方 約定在今后一定期限內(nèi)訂立買賣合同 的 合同。( (四四) )買賣預(yù)約的效力(1)(1)買賣預(yù)約

13、雙方均享有請求對方履行訂立買賣合同本約的義務(wù)，而不得徑依預(yù)約合同所預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行( (交貨或付款) )。1414但須注意，此與日本民法上的買賣預(yù)約不同。 按照日本的判例， 假7 / 55如預(yù)約義務(wù)人關(guān)于預(yù)約完結(jié)權(quán)人完成買賣的意思表示沒有回應(yīng)， 預(yù)約完結(jié)權(quán)人可向法院請求履行正式的買賣合同，如僅請求預(yù)約義 務(wù)人承諾訂立買賣合同，將被認(rèn)為不具有法律上的利益而不予受理。1515(2)(2)買賣預(yù)約雙方所享有的此種權(quán)利， 稱為 預(yù)約權(quán) ，性質(zhì)上屬 于債權(quán)，僅在預(yù)約當(dāng)事人之間有效，不具有對抗第三人的效力。如 買賣預(yù)約之出賣人將預(yù)約標(biāo)的物出賣給第三人， 預(yù)約買受人不得主 張?jiān)撡I賣合同無效。1616但

14、須注意，日本民法買賣預(yù)約上的權(quán)利，稱為 預(yù)約完結(jié)權(quán) ， 性質(zhì)上屬于 形成權(quán) ，其效力是：因預(yù)約完結(jié)權(quán)人行使權(quán)利的單方 意思，即在預(yù)約雙方當(dāng)事人之間成立買賣契約關(guān)系。 此預(yù)約完結(jié)權(quán) 具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，能夠轉(zhuǎn)讓，能夠成為扣押的對象，經(jīng)辦理假登 記( (預(yù)登記) )，即具有對抗第三人的物權(quán)效力。1717(3)(3)買賣預(yù)約一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)，構(gòu)成違約，但對方當(dāng)事人不得依據(jù)合同法第110110 條關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行的規(guī)定，請求人民法院強(qiáng)制違約方當(dāng)事人訂立買賣合同。本條解釋未給予預(yù)約權(quán)利人請求強(qiáng)制預(yù)約義務(wù)人履行訂立本約 之權(quán)，是因?yàn)椋阂罁?jù)合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定，當(dāng)事人關(guān)因 此否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強(qiáng)制。如法院強(qiáng)制 當(dāng)事人訂立買賣合同，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，而與合同自由原 則相悖。因此，強(qiáng)制訂立本約，8 / 55屬于合同法第 110110 條第（一）項(xiàng)所謂 法律上不能履行 。但須注意，我國臺灣地區(qū)裁判實(shí)務(wù)的做法與此不同：預(yù)約債務(wù) 人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂 立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已 為意思表示。