合同附隨義務(wù)的司法認(rèn)定

1、合同附隨義務(wù)的司法認(rèn)定關(guān)鍵詞: 附隨義務(wù)；誠信原則；交易習(xí)慣；合同目的 內(nèi)容提要: 司法實踐中，認(rèn)定合同當(dāng)事人的附隨義務(wù)應(yīng)堅持合同的約定和法律的規(guī)定優(yōu)先、以誠信原則為基準(zhǔn)、尊重交易習(xí)慣、適當(dāng)限制等原則；確定合同附隨義務(wù)的具體方法有檢索合同和法條、參閱先例、斟酌法理、揣摩交易習(xí)慣；此外，還應(yīng)當(dāng)考慮合同性質(zhì)、目的、利益衡平、具體情事等因素。 個案中對附隨義務(wù)的司法認(rèn)定，無不起因于契約當(dāng)事人一方，主張其權(quán)益因他方當(dāng)事人違反契約義務(wù)而受到侵害。因而，“附隨義務(wù)的認(rèn)定問題，屬于契約債務(wù)不履行的問題，同時涉及民事責(zé)任法體系構(gòu)成的問題”1。從這個意義上說，如何認(rèn)定契約關(guān)系中的附隨義務(wù)，乃契約法理論上的重要論

2、題。同樣，個案中附隨義務(wù)的認(rèn)定，亦為實踐中重要而困難的司法作業(yè)。因為，法官處理案件首先就是考慮被告是否負(fù)有某種義務(wù)，進(jìn)而通過對案件事實的調(diào)查了解，判斷被告是否違反了該種義務(wù)。只有負(fù)有義務(wù)卻違反義務(wù)的被告，才可能最終被課以法律責(zé)任。但是，附隨義務(wù)與給付義務(wù)不同，它并非在締結(jié)契約一開始就能確定下來，而是隨著契約關(guān)系之發(fā)展而逐漸衍生?；诟诫S義務(wù)的此種不確定性，法官在處理具體案件的時候，往往需進(jìn)行利益衡量和合同解釋，以確定當(dāng)事人是否負(fù)有以及負(fù)有何種附隨義務(wù)。 一、認(rèn)定合同附隨義務(wù)的原則 在司法實踐中，確定個案當(dāng)事人是否負(fù)有附隨義務(wù)應(yīng)遵循的原則是非常重要的一個問題。然而，在筆者的閱讀范圍內(nèi)尚未發(fā)現(xiàn)相關(guān)

3、研究成果，理論研究的空白亟待填補(bǔ)。 （一）當(dāng)事人約定和法律規(guī)定優(yōu)先的原則 基于契約自由原則，契約當(dāng)事人的有效約定當(dāng)優(yōu)先于法律的任意性條款的適用。因而，契約當(dāng)事人之約定，“屬于契約關(guān)系的主觀部分成為判斷契約當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系（契約關(guān)系）最主要的對象，更是契約實際問題解決的出發(fā)點”；“只有當(dāng)事人無約定，或約定內(nèi)容被法律否定具有法律上拘束力時，方有探究客觀的法律的必要”。2如果當(dāng)事人在契約中已經(jīng)對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的附隨義務(wù)進(jìn)行有效之約定，那么，此一約定不能被忽略，當(dāng)無疑義。另一方面，盡管附隨義務(wù)以誠信原則為基礎(chǔ)，但是現(xiàn)行法既已明文規(guī)定附隨義務(wù)，在分析或裁判案件時，應(yīng)優(yōu)先適用這些規(guī)定，而不宜再以作為上位原則之

4、誠實信用為適用之依據(jù)。其理由有二：第一，誠信原則屬不確定條款，在適用上不及法律之具體規(guī)定方便和易于把握；第二，法解釋學(xué)上有所謂禁止“逃向一般條款”之要求，即“在適用法律具體規(guī)定與適用誠實信用原則，均可獲得同一結(jié)果時，應(yīng)適用該具體規(guī)定，而不得適用誠實信用原則”3。 （二）以誠信原則為基準(zhǔn)的原則 誠實信用原則之實質(zhì)在于，“當(dāng)出現(xiàn)立法當(dāng)時未預(yù)見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權(quán)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”4。德國民法典第242條是關(guān)于誠信原則的規(guī)定，立法者的目標(biāo)是“使人們明白契約債務(wù)的真實內(nèi)涵”，因此，“德國民法典第242條至今仍被人們用來說明什么是履行義務(wù)的應(yīng)有之義”。

5、5誠信原則同樣是附隨義務(wù)的法律基礎(chǔ)。故而，我們在確定具體個案中當(dāng)事人的附隨義務(wù)時，當(dāng)時刻不忘這一要點。伴隨著誠信原則之具體化的腳步，甚至有學(xué)者認(rèn)為“誠信之要求實際上只有在確定附隨義務(wù)（違反這些義務(wù)會導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任）的范圍時才派得上用場”6。因為，“許多基于德國民法典第242條的法律制度已經(jīng)開始自立門戶”7。 （三）尊重交易習(xí)慣的原則 法官為價值判斷時應(yīng)以社會通念為務(wù)。8筆者以為，在契約法領(lǐng)域，交易習(xí)慣在很大程度上承載著社會之“通念”，故確定契約當(dāng)事人之附隨義務(wù)時，交易習(xí)慣當(dāng)可發(fā)揮重要之作用。而且，誠實信用原則性質(zhì)上屬于一般條款，其內(nèi)涵的模糊性與外延的不確定性是顯而易見的。此時，借助于體現(xiàn)誠信

6、原則之價值取向的某些較具穩(wěn)定性與明確性的規(guī)則，或許可以在一定程度上克服困難。筆者認(rèn)為，交易習(xí)慣是誠信原則的具體化，是實現(xiàn)誠實信用價值的工具，因此，在確定個案當(dāng)事人的附隨義務(wù)時，如有交易習(xí)慣，則不妨參考之。德國民法典第242條中“顧及一般慣例”之用語，似乎表達(dá)了同樣的立場，而我國合同法第62條第2款則有更為明白的表態(tài)。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意，交易習(xí)慣僅是“誠信原則的因素之一”，“然非惟一標(biāo)準(zhǔn)”，9所以，交易習(xí)慣并不能取代誠信原則，誠信原則仍可發(fā)揮其“萬能”的補(bǔ)充作用，為法官提供價值判斷的依據(jù)。 （四）適當(dāng)限制的原則 “任何義務(wù)包括附隨義務(wù)均是有一定度的限制，超越度的限制，即意味著加重當(dāng)事人的責(zé)任”，“法

7、官在要求當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)附隨義務(wù)時，必須注意度的把握”。10契約法中的附隨義務(wù)是對傳統(tǒng)理論上當(dāng)事人之義務(wù)來源的一種突破。這種突破的基本原因在于契約關(guān)系乃一種特別結(jié)合關(guān)系，這種關(guān)系一旦建立便使當(dāng)事人由非特定關(guān)系的當(dāng)事人變成特定關(guān)系的當(dāng)事人，并彼此信任，相互協(xié)作，共同實現(xiàn)彼此經(jīng)濟(jì)利益之最大化。但是，這種擴(kuò)張契約義務(wù)的法律技術(shù)應(yīng)限制在一定范圍內(nèi)。理由是，契約當(dāng)事人間的特殊結(jié)合關(guān)系并不是其關(guān)系的全部，契約當(dāng)事人之間尚存其他關(guān)系，這與一般人之間的這種關(guān)系并無二致。如不得侵犯他人之財產(chǎn)或人身利益，不僅存在于契約當(dāng)事人，而且對于任何人皆得適用。換言之，即使沒有承認(rèn)當(dāng)事人的附隨義務(wù)，受害人亦不乏救濟(jì)的途徑。例如

8、，契約當(dāng)事人的說明義務(wù)，僅成立于他方當(dāng)事人所不知，且對于契約標(biāo)的物之使用具有重要意義之事項。11因而，在飼料買賣契約中，依照出賣人之經(jīng)驗該進(jìn)口飼料須以特別方法喂養(yǎng)時，出賣人若未盡說明義務(wù)，則成立附隨義務(wù)義務(wù)之違反。12 二、確定合同附隨義務(wù)的方法 （一）檢索契約和法條 確定契約附隨義務(wù)的過程，實際上就是明確契約內(nèi)容的過程。契約的內(nèi)容既為當(dāng)事人所約定，確定契約內(nèi)容自然先要查看當(dāng)事人的具體約定，其具體方式可以是查閱契約文本、詢問證人等。除此之外，法律可能作出一些規(guī)定，使某些權(quán)利義務(wù)構(gòu)成契約的內(nèi)容。經(jīng)當(dāng)事人在契約中約定或經(jīng)立法者在法律中規(guī)定之附隨義務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。所以，“目光的來回穿梭”，檢索契約

9、之有效而明確的約定（包括對不夠明確之條款的解釋）和法律之具體規(guī)定，是確定附隨義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)最先考慮的方法，也是最為簡單的方法。例如，我國臺灣地區(qū)民法在第483條規(guī)定：“受雇人服勞務(wù)，其生命、身體、健康有受危害之虞時，雇傭人應(yīng)按其情形為必要之預(yù)防”。那么，在雇傭關(guān)系中，雇傭人自有對受雇人之生命、身體、健康有保護(hù)之附隨義務(wù)。又如，根據(jù)我國合同法第301條的規(guī)定，承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡到救助患有急病、分娩、遇險旅客的附隨義務(wù)。需要注意的是，源于誠信原則的附隨義務(wù)屬于強(qiáng)行性法律規(guī)范，故當(dāng)事人原則上不得于契約中排除附隨義務(wù)。正如美國統(tǒng)一商法典第1-103條之規(guī)定，“本法規(guī)定的誠實信用義務(wù)、勤勉義務(wù)、合

10、理和注意義務(wù)，不得為合同所拒不承認(rèn)，但當(dāng)事人可以在合同中確定履行這種義務(wù)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)”。這已明確地告知司法者，在契約中檢索到的關(guān)于排除附隨義務(wù)的條款是無效的。 （二）參閱先例 在大陸法系，“法院所表示的法律見解，不論是解釋、法律內(nèi)的或超越法律的法的續(xù)造，它只對被裁判的案件發(fā)生直接效力”13。因此，法官在個案中確定當(dāng)事人之附隨義務(wù)時，對既存之判例并無遵守的義務(wù)，“僅有斟酌的義務(wù)”14。但是，借其說理的內(nèi)容，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產(chǎn)生間接而有力的影響。假使其系正確的裁判，那么對未來涉及同樣法律問題的解決而言，它就是一個標(biāo)準(zhǔn)的范例。法院事實上經(jīng)常取向于諸最高審級法院的此等范例性裁

11、判（判決先例），這有助于維持司法裁判的一致性及持續(xù)性，同時亦有助于法安定性的達(dá)成。15因而，既有的判例對相同或類似案件中當(dāng)事人之附隨義務(wù)的確定方法以及理由闡釋，對于本案法官正確判決案件具有重要的指引和參考作用。 （三）斟酌法理 法律系社會規(guī)范之一種，以公平正義為其最高指導(dǎo)原理，而調(diào)和社會生活上相對立之各種利益為其任務(wù)，故法律精神與社會“通念”，息息相關(guān)。惟社會現(xiàn)象變幻無窮，法律無從規(guī)范靡遺，且法律有時而盡，其漏洞茍不予填補(bǔ)，法律的規(guī)范目的即無由以達(dá)。自有授權(quán)法官運(yùn)用法理加以補(bǔ)充，以貫徹實踐法律的規(guī)范目的之必要。16同理，在確定契約當(dāng)事人之附隨義務(wù)時，如無約定又無法律之具體規(guī)定可資引用，則應(yīng)當(dāng)參

12、閱法理，以備不濟(jì)。特別是，多數(shù)法理業(yè)經(jīng)學(xué)說判例的長期經(jīng)營，“已漸為人所熟知”，17在司法實踐中斟酌法理已屬相對容易之事。所應(yīng)注意者是，法理“僅屬于一些抽象的正法上的價值觀或原則，其具體化尚未達(dá)到能供法官直接適用于個別案件的地步”。18因此，法理在法律適用中尚須進(jìn)一步具體化方可。筆者猜測，司法實踐中不乏這樣的情形：法官所在之本國法律未對某類型契約之附隨義務(wù)有所涉及，而他國法律卻有較為明晰之規(guī)定；或者，本國尚無類似案件的判決可供參考，但國外卻有相似之判例。此時，法官所要完成之作業(yè)是，先從國外法律或判例中發(fā)展出一般之法理，然后以此法理為準(zhǔn)繩處理本國之案件。例如，關(guān)于住宿合同中賓館是否負(fù)有對住客財產(chǎn)保

13、護(hù)的附隨義務(wù)，在我國法律規(guī)定不夠完善的情況下，法官可首先考察國外法律之規(guī)定，19然后再歸納出其中的法理，進(jìn)而得出肯定的結(jié)論，然后解釋、適用我國有關(guān)之規(guī)定。 （四）揣摩交易習(xí)慣 由于附隨義務(wù)之功能在于使債之關(guān)系的實現(xiàn)，能在小心、受照顧、受擔(dān)保的情形下進(jìn)行，其內(nèi)容主要為對他方之告知義務(wù)、警告義務(wù)供咨詢、信賴等，法律亦無法將此從屬義務(wù)列舉殆盡，因此一般債務(wù)人，除了有確定標(biāo)的之主要給付義務(wù)外，尚須為何種行為始能不加損害地?fù)?dān)保債之效果頗不明確它最后須透過契約之目的來確定，縱然交易道德是很難有推斷之標(biāo)準(zhǔn)，但是其存在仍為客觀的，而非主觀的，誠信原則所有衡平與法律思想之評價，在交易界，恒被遵守不渝。20因此，

14、在適用法律以確定當(dāng)事人是否負(fù)擔(dān)附隨義務(wù)時，可堅持這樣的技術(shù)方法：以誠信原則為總的標(biāo)準(zhǔn)，參照交易習(xí)慣。 三、影響合同附隨義務(wù)的因素 我國合同法第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為，司法者在確定契約附隨義務(wù)時，需考量契約目的、契約性質(zhì)、利益平衡等諸因素。 （一）契約性質(zhì)及目的 關(guān)于誠信原則之規(guī)定本身并不是一個獨立之請求權(quán)基礎(chǔ)，因為法律上此種“一般條款”，并無包含成立要件及法律效果之規(guī)定，故而有具體化之必要。至于具體化之方式，在德國民法系透過案例類型之歸類來完成。而法院在適用該原則時，須經(jīng)過一個對于具體個案之價值

15、上的衡量。決定性之觀點并非是僅基于“法感”，或是基于衡平之考量，而是依具體需要性而定，并且達(dá)到一個已知客觀的確定之標(biāo)準(zhǔn)程度。21關(guān)于契約存續(xù)中附隨義務(wù)之誠信原則的適用，一言以蔽之，即為債務(wù)人應(yīng)依債之本旨履行債務(wù)。22 我國人民法院報上曾刊登過一篇關(guān)于附隨義務(wù)的文章，該文稱附隨義務(wù)的確定方法為“推定”。原文如下：“隨著現(xiàn)代交易的迅速發(fā)展，合同義務(wù)已由過去的單一變?yōu)槎鄻印⒑唵巫優(yōu)閺?fù)雜。其中許多源于合同、但在合同中沒有明確約定的義務(wù)，要靠推定的方法確定。”23所謂推定，簡單地講就是從有A事實之存在到假定有B事實存在之邏輯過程。24筆者以為，所謂依照推定的方法確定附隨義務(wù)，就是依據(jù)契約目的推導(dǎo)出附隨義

16、務(wù)之存在及形態(tài)。例如，在住宿合同中，確定雙方的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)考慮雙方當(dāng)事人訂立合同之主觀目的。住客入住賓館，其目的無非是為了獲取安全、舒適的休息場所并享受相關(guān)服務(wù)，故在解釋上應(yīng)當(dāng)確立賓館對住客的照顧和保護(hù)義務(wù)。25 （二）利益衡平 附隨義務(wù)源于誠實信用原則，而關(guān)于誠實信用原則之本質(zhì)，Schneider解為當(dāng)事人雙方利益之公平較量，Egger稱為公正估量雙方之利益以謀求利益之調(diào)和。梁慧星先生亦認(rèn)為，誠實信用原則旨在謀求利益之公平。26因此，在確定附隨義務(wù)時，須衡量雙方的利益狀態(tài)，以公平的實現(xiàn)作為是否賦予當(dāng)事人以附隨義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，當(dāng)某一附隨義務(wù)有這樣一個特征，“即就權(quán)利人而言，為急迫之需要，就義

17、務(wù)人而言，僅為輕微之負(fù)擔(dān)”，則“權(quán)衡雙方利害關(guān)系，本于誠信原則，自應(yīng)有產(chǎn)生此等附隨義務(wù)之必要”27。 附隨義務(wù)通常系當(dāng)事人合意以外的義務(wù)，不免要限制當(dāng)事人之意思自由，故在實踐中有必要就個案的情況進(jìn)行具體分析，衡平雙方的利益和風(fēng)險，防止一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)畸輕畸重。最為典型者是不能對當(dāng)事人課以其“無法預(yù)見”的附隨義務(wù)，否則將對其合理的預(yù)期構(gòu)成損害。至于是否屬于“無法預(yù)見”之情形，自應(yīng)以社會上一般人的標(biāo)準(zhǔn)和個案的具體情況綜合評判?！芭卸ㄖ鶞?zhǔn)在于立足于期待可能性之基礎(chǔ)上，對于相對人之信任狀態(tài)，應(yīng)予以保護(hù)相對人之固有利益，使其正常之期待不至于落空下之一切義務(wù)，均屬于可承認(rèn)之附隨義務(wù)”28。例如，住客支

18、付費(fèi)用入住賓館，其對賓館環(huán)境的安全性便形成一種信賴關(guān)系，特別是住客在選擇較高檔次的賓館時更是如此。賓館對住客之保護(hù)義務(wù)目的是為了保護(hù)住客的信賴?yán)妗?9惟須注意的是，“利益衡量系法官處理具體案件之一種價值判斷”30，法官以利益衡量之方法認(rèn)定附隨義務(wù)時，須以法律沒有規(guī)定且經(jīng)解釋仍無法處理之情形為限，以防止利益衡量之濫用，或借利益衡量之名，作出有違公正之裁判。 （三）具體情事 于具體債之關(guān)系，是否產(chǎn)生附隨債務(wù)，不得不就具體情事來加以判斷。換言之，附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)放置在具體的合同關(guān)系“場”中加以判斷31。例如，房屋出租人對于承租人雖無供給飲水之義務(wù)，但承租人家中茍因故而致飲水一時斷絕，而住在鄰近之出租人

19、家中又有充分之飲水者，自誠信原則之理念解釋，似宜認(rèn)為出租人有供給飲水之義務(wù)。蓋以此種方法來決定契約目的性質(zhì)，較為客觀合理。如決定結(jié)果，其約定乃非達(dá)成契約目的所不可或缺者，為附隨債務(wù)。但亦有契約之約款，由外形看，雖為附隨債務(wù)，然依當(dāng)事人之合理意思，作客觀判斷結(jié)果，為契約之重大要素者，則為要素債務(wù)，其不履行便生解除契約之原因。例如，不動產(chǎn)買賣中，出賣人負(fù)有交付其物于買受人，并使其取得所有權(quán)之義務(wù)，而不動產(chǎn)非經(jīng)登記所有權(quán)不移轉(zhuǎn)，故登記乃出賣人移轉(zhuǎn)所有權(quán)之必要義務(wù)，僅有交付無法取得所有權(quán)移轉(zhuǎn)之效果，從而，出賣人應(yīng)履行登記之義務(wù)，系一種完全的要素債務(wù)而非附隨債務(wù)。32 德國最高法院1931年的一份判決，

20、堪為示范。該案的被告擁有兩間相互毗連的店鋪，原告十年來一直使用其中的一間店鋪經(jīng)營珠寶買賣。后來，被告將相鄰的那間店鋪出租給另一珠寶商，于是原告提起訴訟，要求被告撤銷該租約。法院認(rèn)為，雖然一般來說，租賃契約中并不含有出租人的默示允諾，即當(dāng)他擁有數(shù)項財產(chǎn)時，他不得將其中的某項財產(chǎn)出租給原承租人的競爭對手，但出租人的此種從義務(wù)可“基于本案的特殊情況”而產(chǎn)生。在判決中，法官同時援引了德國民法典第133條、第157條以及第242條之規(guī)定，這說明法官試圖以誠信原則為基礎(chǔ)，同時利用契約解釋及情事考量之方法，來說明出租人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的附隨義務(wù)。 （四）其他因素 合同中以達(dá)成事項為目的的利益之外的合同當(dāng)事人的權(quán)利、

21、利益（生命、身體、所有權(quán)等），在合同關(guān)系中得到何種程度的保護(hù)，也由這個“合同的內(nèi)容和性質(zhì)”如何確定來決定。33例如，在旅游契約中，即使缺乏當(dāng)事人之明確約定，亦可認(rèn)定旅行社對旅客之照顧義務(wù)。旅客參加旅游時，如有疾病不適，倘旅游契約并無約定如何處理，應(yīng)解釋為旅行社有延醫(yī)照顧旅客之附隨義務(wù)。因為旅客如無健康之身體，根本不能參加旅行；維護(hù)旅客旅途中身體健康，系便于履行契約所必要。34 注釋:1參見臺陳自強(qiáng)：民法講義：契約之內(nèi)容與消滅，法律出版社2004年版，第79頁。2陳自強(qiáng)：民法講義：契約之內(nèi)容與消滅，法律出版社2004年版，第42頁。3梁慧星：民法解釋學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第30

22、6頁。4梁慧星：民法總論，法律出版社2001年版，第46頁。5羅伯特•霍恩等；德國民商法導(dǎo)論，楚建譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第147頁。6德萊茵哈德•齊默曼、英西蒙•惠特克主編：歐洲合同法中的誠信原則，丁廣宇等譯，法律出版社2005年版，第19頁。7德萊茵哈德•齊默曼、英西蒙•惠特克主編：歐洲合同法中的誠信原則，丁廣宇等譯，法律出版社2005年版，第23頁。8楊仁壽：法學(xué)方法論，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第79頁。9史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第332頁。1

23、0張馳、鮑治：附隨義務(wù)論，載華東政法學(xué)院學(xué)報1999年第6期，第27頁。11Köpcke,Typen der positiven Vertragsverletzung,1965,S. 104 f.12Vgl.Köpcke, Typen der positiven Vertragsverletzung,1965，S. 107.13德卡爾•拉倫次：法學(xué)方法論，臺陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300頁。14梁慧星：民法解釋學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第261頁。15德卡爾•拉倫次：法學(xué)方法論，臺陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300-301頁。16楊仁壽：法學(xué)方法論，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第143頁。17楊仁壽：法學(xué)方法論，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第144頁。18黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學(xué)出版社2