公司有表決權(quán)股份的界定及其行使

1、公司累積投票制度下有表決權(quán)股份的界定及其行使2002年1月7日，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布了上市公司治理準(zhǔn)則，該準(zhǔn)則第31條規(guī)定：“在董事的選舉過程中，應(yīng)充分反映中小股東的意見。股東大會在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投票制度?？毓晒蓶|控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制。采用累積投票制度的上市公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實施細則?！痹谠摐?zhǔn)則的要求和推動下，上市公司紛紛修改公司章程確立該制度并按要求在公司章程中規(guī)定累積投票制的實施細則。到目前為止，上市公司已基本確立該制度，為累積投票制在我國的推行奠定了堅實的制度基礎(chǔ)。累積投票制作為公司制度中的一個具體制度，說到底其實質(zhì)上是一種股

2、東投票選舉相關(guān)人員進入公司高層擔(dān)任公司經(jīng)營管理及監(jiān)督職務(wù)的表決制度。而一旦涉及公司管理人員的選舉，投票權(quán)則首當(dāng)其沖的受到關(guān)注。哪些股份有投票表決權(quán)在公司累積投票制框架下對有表決權(quán)股的界定極為關(guān)鍵。然而，縱觀我國上市公司治理準(zhǔn)則的規(guī)定和目前諸多上市公司的公司章程及其實施細則，難覓對其界定的蹤影，也找不到如何行使的依據(jù)，實為上市公司治理準(zhǔn)則的制定者和章程制定者的一大疏漏 1。而且累積投票制作為公司的具體制度，在具有較強的技術(shù)性的同時更應(yīng)具有較強的可操作性，但就目前的上市公司治理準(zhǔn)則的規(guī)定和諸多上市公司的章程及其實施細則來看就顯得極為宏觀，可操作性差。而這種狀況的維系，勢必影響累積投票制在公司治理中

3、效用的正常發(fā)揮。何況表決權(quán)的界定不是一成不變的，必將隨外部條件的變遷而變化，尤其在某些特殊情況下，法律應(yīng)該進行適度的考慮。表決權(quán)的界定是公司累積投票制有效實施的關(guān)鍵，但不是全部，其準(zhǔn)確界定只是“萬里長征走完了第一步”，而享有表決權(quán)的主體應(yīng)該通過什么途徑如何正確行使自己的權(quán)利的問題也將接踵而來。本文擬對上述問題從兩方面進行闡釋：一是有表決權(quán)股份的界定即哪些股份有表決權(quán)，哪些股份沒有表決權(quán);二是有表決權(quán)的股東應(yīng)如何行使其表決權(quán)及在特定條件下有表決權(quán)股的限制和回避，以冀該制度在我國有效、正常運作。一、有表決權(quán)股的界定股東是持有公司股份并依所持有的股份份額對公司享有權(quán)益承擔(dān)義務(wù)的自然人、法人和其他組織

4、。從整體上講，在累積投票制的制度框架下股東享有累積投票權(quán)，這是毫無疑問的。但需要明確的是，并不是所有的公司股東在股東會上均有表決權(quán)。公司股東持有的股份不同，其權(quán)利存在較大的差異。那么哪些股份有表決權(quán)，哪些股份沒有表決權(quán)呢?筆者試圖從股票的種類和股份的某些特殊形態(tài)入手：1.普通股與優(yōu)先股表決權(quán)的界定從公司法理來看，通常依公司股東是否享有權(quán)益和承擔(dān)風(fēng)險的大小不同，將公司股份分為普通股和優(yōu)先股 2，持有相應(yīng)股份的股東也就分為普通股股東和優(yōu)先股股東。從權(quán)利與義務(wù)相一致原則來分析，由于普通股股東在公司中承擔(dān)的風(fēng)險最大，因而其在公司的經(jīng)營決策中對公司的影響力要大，表決權(quán)上表現(xiàn)為普通股股東一般有表決權(quán)，即有

5、權(quán)參與公司重大問題的決策;而優(yōu)先股因有優(yōu)先分配較穩(wěn)定收益的權(quán)利，在一定程度上表現(xiàn)出債權(quán)的性質(zhì)，該類股東在公司中承擔(dān)的風(fēng)險也相對較小，故相應(yīng)的權(quán)利也應(yīng)受到限縮，在表決權(quán)上主要表現(xiàn)為其一般沒有表決權(quán)，這實質(zhì)上是優(yōu)先股股東享有盈余分配優(yōu)先權(quán)而付出的一種代價。在公司中適用累積投票制時，筆者并不反對優(yōu)先股無表決權(quán)的規(guī)定在該制度框架內(nèi)的延伸，但需要注意兩種特殊情況：一是應(yīng)當(dāng)在相關(guān)規(guī)則中規(guī)定優(yōu)先股股東在特定情況下的表決權(quán)復(fù)活。優(yōu)先股以盈余分配方面的優(yōu)先作為無表決權(quán)的補償符合權(quán)利與義務(wù)相一致原則，但若一味苛求其無表決權(quán)而不考慮具體情況的變遷，尤其是優(yōu)先股股東在一段相當(dāng)長的時期內(nèi)未能從公司獲得合理的股息利益、乃

6、至不能獲得任何利益，而這種狀況仍將維系時，若仍嚴格恪守?zé)o表決權(quán)的教條而不能對管理者的選舉施予相應(yīng)的影響，則易縱容普通股股東或公司管理者胡作非為、漠視優(yōu)先股股東的權(quán)益而顯失公平。應(yīng)該說優(yōu)先股制度中之優(yōu)先股一般無表決權(quán)是建立在可保證優(yōu)先股股東能先于普通股股東從公司獲得持續(xù)、穩(wěn)定、可靠的股息這一假設(shè)上的。若持續(xù)相當(dāng)長的時間無利可獲卻沒有相關(guān)的制度保障，無疑會使優(yōu)先股股東淪為公司股權(quán)制度的犧牲品?；诂F(xiàn)代公司的權(quán)力中心已由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)化并有向CEO中心主義變遷的傾向，公司管理者選任的結(jié)果與公司的經(jīng)營狀況、發(fā)展前景及公司股東獲得股息的大小息息相關(guān)，筆者認為優(yōu)先股一般情況下無表決權(quán)，但

7、若持續(xù)兩年沒有分得適當(dāng)?shù)墓上⒗鏁r，應(yīng)規(guī)定優(yōu)先股之表決權(quán)復(fù)活而與普通股有相同的表決權(quán)，以防止優(yōu)先股股東的利益受到漠視或侵害。當(dāng)然，“一旦該類股東的股利分配獲得滿足，其表決權(quán)亦應(yīng)又重新歸于消滅”。 3這一點在國有股被設(shè)計成優(yōu)先股或類似情況下時更有必要。事實上，不少國家和地區(qū)對該問題都有相關(guān)立法例 4。二是相關(guān)決議尤其是選任決議與優(yōu)先股股東有重大利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)賦予優(yōu)先股股東享有一定的表決權(quán)。具體可采取允許其參加股東大會，但對其表決權(quán)加以適當(dāng)限制或設(shè)立類別股東大會，在類別股東大會上行使表決權(quán)的形式，以區(qū)別于普通股股東。此外，還有一個問題即可轉(zhuǎn)換債券表決權(quán)的界定問題。我國公司法第172條規(guī)定：“上市

8、公司經(jīng)股東大會決議可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，并在公司債券募集辦法中規(guī)定具體的轉(zhuǎn)換辦法?！敝劣谑欠褶D(zhuǎn)換由債券持有人選擇決定。 5雖然持有可轉(zhuǎn)換債券的股東未必會將債券轉(zhuǎn)換成公司股票，只是為其設(shè)置了一種轉(zhuǎn)換的可能。但作為經(jīng)濟人之持有可轉(zhuǎn)換債券的投資者毫無疑問會選擇最佳投資途徑，很有可能了在發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的公司之股票價格上漲時要求將債券轉(zhuǎn)換成股票。因而筆者認為可轉(zhuǎn)換債券雖是一種債券，但其又可能演變?yōu)楣善?，是?zhǔn)股票。那么可轉(zhuǎn)換債券有無表決權(quán)，尤其在發(fā)生了可轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)換為股票時，有無表決權(quán)?若有表決權(quán)，其表決權(quán)又該如何行使?筆者認為，可轉(zhuǎn)換債券因可轉(zhuǎn)換為股票從而具有股票的某些特性，但只有轉(zhuǎn)換行為的實

9、質(zhì)發(fā)生才能發(fā)生質(zhì)變而成為相應(yīng)的股票，其本質(zhì)上仍是一種債券。因此，筆者主張，可轉(zhuǎn)換債券在轉(zhuǎn)換前是作為債券的形態(tài)而存在的，依公司債券在公司中地位的規(guī)定，不享有表決權(quán)，此其一;其二，由于可轉(zhuǎn)換債券轉(zhuǎn)換的股票類型法律沒有明確的規(guī)定，實踐中的具體做法不一，因此，筆者認為可依前面所分析的內(nèi)容為之，即若轉(zhuǎn)換為優(yōu)先股則除特定情況外，無表決權(quán);如轉(zhuǎn)換為普通股，則依普通股股東之權(quán)利而享有表決權(quán)。2 .股票期權(quán)、職工股及其他內(nèi)部股之表決權(quán)的界定目前，許多公司為激勵公司員工主要是公司的經(jīng)理(因為他們是公司經(jīng)營管理的中堅力量)的工作積極性以提高公司的獲利能力和盈余水平即最大限度的激勵經(jīng)營者積極為公司股東創(chuàng)造財富，在經(jīng)營

10、管理上將公司的業(yè)績 6與公司職工及管理者的薪酬掛鉤，試行了職工股，甚至建立了股票期權(quán)。因各種激勵機制的存在使公司員工持有公司股份而出現(xiàn)公司職工股，此外還有其他各種形式的內(nèi)部股如公司員工以個人名義在證券市場上購買所在公司之股份的情形。對于職工股和內(nèi)部股，撇開其管理學(xué)上之激勵因素和經(jīng)濟目的，單從表決權(quán)方面來分析，由于其主要是通過在收購公司部分股份后或發(fā)行內(nèi)部股的方式無償或非以市場價格而是以低價售予員工的，基于經(jīng)濟利益的考量，筆者認為持有這類股份的股東不宜享有表決權(quán)。但需明確的是，若公司的職工乃至管理者不以公司名義而是以私人資金自發(fā)的在股票市場購買所在公司的股票而不違反法律法規(guī)時，其實質(zhì)上已逸出職工

11、股或內(nèi)部股的界定，為普通股股東，具有同普通股一樣權(quán)利，故應(yīng)享有表決權(quán)。對于股票期權(quán)，由于該期權(quán)附加了一定的條件即管理者只有在經(jīng)營管理公司期間公司實現(xiàn)了合同中預(yù)定的業(yè)績或財務(wù)指標(biāo)時，才有權(quán)向公司主張依約定價格購買既定數(shù)量的股票，實質(zhì)上公司支付給經(jīng)營者的僅僅是一個期權(quán)，即便如此，該激勵機制的存在仍可能導(dǎo)致公司管理者獲得本公司股票。撇開該制度的實施與相關(guān)法律規(guī)定之沖突，單從該部分股票之表決權(quán)來看，筆者認為，在管理者與公司的合同中約定的條件滿足前，管理者對公司的權(quán)利還沒有發(fā)生，其對該部分股票不享有任何權(quán)利，故而也談不上享有表決權(quán);在合同中約定的條件成立后、管理者行權(quán)前，由于管理者有選擇是否行權(quán)的權(quán)利，

12、若管理者未行權(quán)則尚待行權(quán)的確認，若管理者不行權(quán)則視為放棄該權(quán)利，既然是放棄權(quán)利，那么表決權(quán)就理所當(dāng)然包涵在放棄之內(nèi)了;在管理者行權(quán)后也會因為合同中約定的股票種類不同而各異：若為普通股則因享有普通股股東之權(quán)利而享有表決權(quán)，若為優(yōu)先股則一般不享有表決權(quán)。3 .未繳納出資、抽逃出資或繳納出資不符合約定時該股份之表決權(quán)的界定股東有按照約定的數(shù)量和要求繳納出資的義務(wù)。依公司法的規(guī)定，以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)由代收股款的銀行收取并出具收據(jù)，而以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)等出資的，須先進行財產(chǎn)核實，合理作價評估，并依法辦理財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。而且以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的，其比例不得超過20%

13、。如果股東未交付或交付不符合要求的，應(yīng)對其他的股東承擔(dān)違約責(zé)任，其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。 7因以上情形會導(dǎo)致的相關(guān)股東之責(zé)任的承擔(dān)自無疑義，但若發(fā)生未繳納出資或繳納出資不符合約定時，有無表決權(quán)?若有表決權(quán)，其表決權(quán)又該如何界定?公司法和相關(guān)規(guī)定未予明確。學(xué)界存在分歧，實踐中也存在爭議。從國外相關(guān)立法來看，英國1985年公司法Table A 第57條規(guī)定：“除非其所持有的股份已繳納股金，否則無權(quán)行使表決權(quán)” 8;而德國股份公司法第134條2項：“在全部支付投資款后，表決權(quán)才有效”。 9由此國外規(guī)定之嚴格可見一斑。針對我國出資中出現(xiàn)的諸多現(xiàn)象，筆者認為如果股東未繳納出資或繳納的出資不符合約定而仍賦予

14、其表決權(quán)，或法律規(guī)定股東只有在履行了約定的出資義務(wù)時才享有完整的表決權(quán)而股東未按照約定的要求履行出資義務(wù)仍賦予其享有完整表決權(quán)，則易縱容出資者違背誠實信用原則，虛假出資或不履行出資義務(wù)，加大公司出資風(fēng)險和資本的不確定性，也有悖于公司資本法定、股權(quán)平等及股東以其出資享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的公司法理，這種空手套白狼的方式實質(zhì)上是竊取或侵占其他股東的表決權(quán)，故而筆者主張，對未按約定或法定履行出資義務(wù)的股東其所承諾持有的股份不享有表決權(quán);對履行出資不符合法定或約定義務(wù)的股東，應(yīng)當(dāng)以其已繳納的符合法定或部分的實際價值折合成相對應(yīng)的股份并只就該部分股份享有表決權(quán);超出實際價值的虛假出資部分無表決權(quán)，對發(fā)生股東抽

15、逃出資情形的，只能以其未抽逃部分或?qū)嶋H出資部分享有表決權(quán)。當(dāng)然，對于因虛假出資或抽逃出資而需要承擔(dān)其他法律責(zé)任的，依相關(guān)法律規(guī)定。此外，還要注意另外一個問題：我國公司法確定的資本制度是實繳資本制，但考慮到我國社會主義初級階段建設(shè)資金的不足，為吸引外資彌補我國建設(shè)資金之匱乏以加速社會主義建設(shè)的需要，相關(guān)立法又例外的規(guī)定允許在我國設(shè)立的外資企業(yè)實行授權(quán)資本制，允許其分期繳納出資。外資未必能按期繳納出資，這樣就可能存在實際到位的資本與應(yīng)到位的資本之間的差額，撇開未繳納出資或逾期繳納出資而出現(xiàn)的責(zé)任承擔(dān)問題，單從表決權(quán)的層面來分析，筆者認為公司是股東基于意思自治的基礎(chǔ)上而共同出資設(shè)立的以贏利為目的的社

16、會團體法人，公司法很大程度上是作為私法而存在，在不違反強行性規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)允許公司在諸多活動中意思自治以體現(xiàn)私法自治的精神。因而筆者主張，在該類公司成立中或成立后，在多方投資的情況下投資者可以在公司章程或合同中依法約定按期繳納注冊資本，并依各方的約定行使表決權(quán);若未能在規(guī)定的期限內(nèi)按照約定的要求繳納出資的，可給予一定寬限期，若在該期限內(nèi)仍未履行或未完全履行出資而他方提出包括表決權(quán)等諸多權(quán)利方面的異議時，被異議方只就已繳納的部分享有表決權(quán)，未履行的部分無表決權(quán)。4 .對公司取得自己股份之表決權(quán)的界定公司取得自己股份指公司取得并持有自己發(fā)行在外的股票?；诜烧叩目紤]，為維持公司資本并防止發(fā)

17、生投機行為等以保護公司股東、債權(quán)人及一般投資者的利益，很多國家和地區(qū)的公司法皆原則上禁止取得自己的股份。 10我國現(xiàn)行的公司法第149條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或與持有本公司股票的其他公司合并時除外”，“公司不得接受本公司的股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的”。應(yīng)該說這種立法思想旨在從多層面、多方位構(gòu)筑禁止公司取得自己股份，然而這些規(guī)定治標(biāo)不治本、成效甚微，不能從根本上消除公司取得自己股份現(xiàn)象的發(fā)生。 11從目的合法性來看，除為減少公司注冊資本而注銷股份或與持有本公司股份的公司合并的情形應(yīng)予認可外，對發(fā)生相關(guān)行為乃意欲通過掌握公司之大量股份后借助表決權(quán)的行使來控制公司股東

18、會上管理人員的選舉及公司之決策過程的情形時，應(yīng)該加以禁止。因為該手法乃借合法手段掩蓋其非法目的，實質(zhì)上違背了立法之初衷?？紤]到立法的實質(zhì)目的與規(guī)避法律者的不軌企圖，筆者認為，應(yīng)當(dāng)采取釜底抽薪的方法來解決這一問題，即通過立法規(guī)定公司取得本公司股份無表決權(quán)等共益權(quán)，以挫敗大股東或公司管理者的陰謀詭計。因為從公司的性質(zhì)來看，公司是無法行使這些權(quán)利的。 12具體而言，即無論公司取得本公司股份是為了減少公司資本還是因為與持有本公司股票的公司合并所致，均規(guī)定所持股份一律無表決權(quán)，而且強制要求在依法取得相關(guān)股份后，須按公司法的規(guī)定在10日內(nèi)注銷該部分股份并依法辦理變更登記并公告。隨著公司經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營范圍的

19、不斷擴大，公司的發(fā)展早已超出了國界，其控制能力也越來越強。公司集團化運作模式的出現(xiàn)使公司的滲透力增強，公司之間相互持股從而母公司控制大量子公司的現(xiàn)象極為普遍，甚至子公司持有母公司股份的現(xiàn)象也不鮮見。盡管各國對母子公司相互持股這一現(xiàn)象的態(tài)度不一，但對其表決權(quán)的立場卻異常的一致：母公司持有字公司股份時，一般允許其行使表決權(quán)。當(dāng)然，還有一些國家對其表決權(quán)的行使進行了限制;但對于字公司持有母公司股份之情形都毫無例外的禁止字公司行使表決權(quán)，以防止母公司為其集團利益而犧牲其他股東和公司的利益。筆者比較贊同上述觀點。我國目前不存在庫藏股，但已有學(xué)者提出在我國建立該制度，撇開該制度在我國設(shè)立中存在的障礙，單從

20、其表決權(quán)的界定來看，筆者認為，即使允許庫藏股存在，該部分股份也不應(yīng)有表決權(quán)。事實上，即便倡導(dǎo)庫藏股制度的美國，其各州幾乎明文禁止庫藏股享有表決權(quán) 13，法院也毫無例外的禁止其行使表決權(quán)。 14公司不得接受本公司股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的，若發(fā)生違反該規(guī)定接受本公司股票作為抵押權(quán)標(biāo)的的情形時，也不得行使表決權(quán)，即使行使了也應(yīng)視為無效并依法承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果。二、有表決權(quán)股的行使表決權(quán)之界定在累積投票制的制度框架內(nèi)極為關(guān)鍵，但因有表決權(quán)之股票持有的主體不同，其行使的方式也存在較大的差異，因而需對累積投票制度下有表決權(quán)股份的行使加以明確 ：(一)一般規(guī)定依我國現(xiàn)行規(guī)定，股東所持有的股份就持有人身份的不

21、同而分有國有股、法人股和個人股，而從公司法的規(guī)定來看，國有股、法人股及發(fā)起人的股份為記名股，備置于股東名冊，一般不得流通或禁止在一定時期內(nèi)轉(zhuǎn)讓。對于這部分主體持有的、限制其流通并登記在股東名冊上的股份，筆者認為該部分股權(quán)的行使由持有并登記在案的該部分股東或該股東授權(quán)的人在股東大會上行使表決權(quán)，而對于在股份轉(zhuǎn)讓后尚未進行股權(quán)變更登記的，依股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬買賣合同性質(zhì)應(yīng)體現(xiàn)私法自治的精神，同樣由誰行使該股份之表決權(quán)亦應(yīng)貫徹意思自治，故該部分股份之表決權(quán)可由出讓方與受讓方約定由出讓方或由受讓方行使，但在受讓方行使時需由其通知公司并持股權(quán)轉(zhuǎn)讓證明出席股東大會;若未約定，則宜規(guī)定由出讓方行使以借助立法來制裁投

22、資者的消極不作為。規(guī)定受讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后不積極要求登記的，將承擔(dān)不利的法律后果，在這里表現(xiàn)為在沒有約定表決權(quán)行使主體時，仍由出讓方行使，以促成受讓方在受讓后及時進行股權(quán)變更登記。由于部分公司如股份有限公司特別是上市公司發(fā)行的股份中存在不記名股份，其轉(zhuǎn)讓以交付而不以登記而產(chǎn)生效力。盡管這部分股份的持有者主要是一些投機股東，他們在股票市場上習(xí)慣于“以腳投票”而非“以手投票”的方式來反映自己的呼聲和利益要求，主要通過股票漲落的價差而非監(jiān)督實現(xiàn)公司高效管理的方式來獲得利潤。當(dāng)然，他們并不是不希望實現(xiàn)公司高效管理來獲取利潤，但是這種希望是寄托在大股東會殫精竭慮以實現(xiàn)公司利益最大化從而實現(xiàn)股東利益的最大化

23、的基礎(chǔ)之上的。毫無疑問，這是一種典型的投機搭大股東便車(個人未支付成本而自動地享有團體所提供的服務(wù))以實現(xiàn)投機利潤最大化的心理。事實上，投機股東的這種“搭便車”心理易導(dǎo)致在公司決策中其表決權(quán)利益的漠視乃至剝奪。權(quán)利可以放棄的，但不能因為有人放棄權(quán)利而借此漠視或剝奪他們的權(quán)利。 15筆者認為這部分股東雖有“搭便車”的投機心理，但其心理的形成是因其影響力小而在交易成本理論的影響下作出的理性選擇。法治是建立在不損害、剝奪少數(shù)人根本利益前提下的最大多數(shù)人最大利益的統(tǒng)治，而不是建立在對少數(shù)人根本利益的理性漠視上的。法律作為公平、正義的化身，不可堵塞弱勢群體尋求救濟的途徑和方法?；诠蓹?quán)平等原則，筆者認為

24、應(yīng)該賦予該部分股東以表決權(quán)，但其行使應(yīng)遵循一定的規(guī)則，即若持有這些股票的股東欲行使表決權(quán)，則需在董事會發(fā)布召開股東會公告后、股東會召開前的一段時間內(nèi)將其所持有的股票交由特定的登記機關(guān)登記保存，并持相關(guān)登記機關(guān)出具的登記保存證明出席股東會行使表決權(quán)，還可規(guī)定在一定的期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。(二)特殊規(guī)定1.設(shè)定抵押權(quán)的股份或股票表決權(quán)之行使隨著擔(dān)保制度的發(fā)展和完善，權(quán)利質(zhì)押在社會經(jīng)濟生活中的作用日益突出。而擔(dān)保制度和證券市場也隨著股權(quán)和股票質(zhì)押的發(fā)展而交織在一起。依我國擔(dān)保法第75條規(guī)定：“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票可以質(zhì)押。”股票或股權(quán)等權(quán)利可以質(zhì)押自無疑義，但對因用于質(zhì)押的該部分股票或股權(quán)，其表決權(quán)應(yīng)

25、如何行使呢?筆者認為需要明確兩點：首先，在依法取得其他公司之股份或股票作為抵押權(quán)標(biāo)的的情況下，基于擔(dān)保法和公司法均屬私法之范疇，應(yīng)貫徹意思自治精神，國家不宜主動干預(yù)。因而對該部分股票或股權(quán)之表決權(quán)，若為記名股份或股票，法律應(yīng)該允許抵押雙方在股票或股權(quán)抵押合同中約定在抵押合同經(jīng)登記生效后 16由某一方行使表決權(quán);雙方當(dāng)事人沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補充明確，若仍不能達成一致的，則應(yīng)規(guī)定由抵押人行使;而對于以非記名股份或股票作為質(zhì)押標(biāo)的的情況，由于其主要是通過交付股票的方式來完成，質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)押物股票或出資證明，故規(guī)定由質(zhì)權(quán)人行使表決權(quán)更為妥當(dāng)。當(dāng)然，其表決權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)先履行相關(guān)登記手續(xù)并持

26、登記證明文件出席股東會表決。其次，依公司法第149條第三款“公司不得接受本公司股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的”的規(guī)定，可見用股票或股權(quán)等權(quán)利進行質(zhì)押是有限制的，這種限制包括子公司不得接受母公司的股票或股權(quán)作為抵押權(quán)的標(biāo)的。故而一旦取得該鐘股票，依取得自有股份的規(guī)定即不享有表決權(quán)處理。需要明確的是，未設(shè)定抵押的記名股票或股份，由記名人或其委托的人行使。2.表決權(quán)行使的限制與回避“公平是一個股東的合法期待” 17，源于公司股份或股票之權(quán)利應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一股一權(quán)、股權(quán)平等，這通常是不受限制的。但是這種不受限制是有限度的，累積投票制下有表決權(quán)股份之表決權(quán)的行使也不例外，尤其在表決的事項與有表決權(quán)的股東有直接利害關(guān)系的

27、場合則更是如此。因而筆者主張在累積投票制下行使表決權(quán)時，應(yīng)當(dāng)對與表決的事項有直接或重大利害關(guān)系的股東實行表決權(quán)限縮和表決權(quán)回避，以更好的實現(xiàn)累積投票制在我國的良性運作。首先，基于累積投票制構(gòu)建的目的在于實質(zhì)擴張中小股東在股東會的地位和影響力之宗旨，在公司法中規(guī)定公司實行累積投票制的同時，應(yīng)當(dāng)對大股東尤其要對在公司股權(quán)中占有絕對優(yōu)勢的控股股東實施表決權(quán)限制，如規(guī)定在股東持有公司股票超過公司股票總額10%以上的部分，實行表決權(quán)的限縮。這樣做一方面可以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整大小股東之間在公司中地位和影響力的懸殊，另一方面亦有利于大股東投入更多的資本。因為表決權(quán)在超過一定比例時雖受限，但表決權(quán)還是伴隨股東持有公司

28、股份比例的增大而呈遞增趨勢的，何況資本具有逐利性，投資者投資的目的在于實現(xiàn)利潤最大化，而不是表決權(quán)的最大化。表決權(quán)只是實現(xiàn)利潤的一種手段，其根本落腳點仍在于利潤，兼之在分配股息時是按照資本比例而非按表決權(quán)之多寡進行的，表決權(quán)雖受限但其利益分配并不因此而減少，增加投資同樣大有作為。事實上，舊中國公司法和我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的“公司法”基于孫中山先生之“節(jié)制資本”思想的影響，表決權(quán)限制更加苛刻; 18其次，累積投票制主要適用于選擇公司的重要管理者，如董事、監(jiān)事、總經(jīng)理等，考慮到這些人在公司生產(chǎn)、經(jīng)營決策和監(jiān)督中的特殊地位，對其選任不能不慎之又慎。實踐中，大股東直接出任或直接委任公司管理者的現(xiàn)象極為普遍

29、，這種現(xiàn)象極不正常。從公司法理論及現(xiàn)行法律規(guī)定來看，筆者認為，隨著公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有的是資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利，而無直接出任管理者的權(quán)利，因而大股東不宜憑借其資本實力而直接出任管理者以操縱公司的生產(chǎn)、經(jīng)營決策乃至監(jiān)督過程。而從管理學(xué)層面來分析，享有較多資本者未必就是優(yōu)秀的管理者，畢竟能否出任公司管理者的關(guān)鍵不是看誰在公司中擁有的資本數(shù)量比例最大，而是看其是否有經(jīng)營管理公司的資質(zhì)和潛力。隨著公司經(jīng)理制度的建立和不斷趨于完善，職業(yè)經(jīng)理人完全可以作為股東的代理人從事企業(yè)的經(jīng)營管理。從現(xiàn)實來看，股東直接參與生產(chǎn)經(jīng)營管理和運作的過程不僅沒有什

30、么優(yōu)勢可言，而且易加劇公司經(jīng)營管理的負擔(dān)。 19為消除大股東操縱、控制相關(guān)人員選任造成不良影響或憑借資本實力而非經(jīng)營管理能力直接進入公司管理層損害公司運行效益的現(xiàn)象發(fā)生，筆者主張在股東尤其是大股東、控股股東提名或投票選舉自己擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理時，基于其行使表決權(quán)的內(nèi)容和自己有直接的利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避而不能投票直接選舉自己擔(dān)任相關(guān)職務(wù)或適當(dāng)限縮其表決權(quán)以減少其影響力。但是可以選舉他人或提名代理人進入選舉階段，代表自己的利益進行公司的管理、決策及監(jiān)督?；乇苌暾埧梢杂纱蠊蓶|自行提出，也可以由中小股東或以公司相關(guān)組織機構(gòu)的名義提出，均具有同等的法律效力，以防止公司的控制權(quán)落入不稱職的經(jīng)營管理者手中。注釋:1 筆者暫且將其視為一種疏漏，因為從制度的完美與完善來說，規(guī)則的制定者是不應(yīng)故意回避這些問題的。沒有具體的可供操作的制度相當(dāng)于沒有制度，實際上在適用該制度時允許企業(yè)在投票時自由的發(fā)揮是有害的。2 石少俠：公司法教程，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第12