淺談公司設(shè)立無(wú)效之訴比較法考察

1、淺談公司設(shè)立無(wú)效之訴比較法考察         關(guān)鍵詞: 公司設(shè)立無(wú)效；設(shè)立無(wú)效之訴；比較分析  內(nèi)容提要: 公司設(shè)立會(huì)有三種前途，設(shè)立成功，即公司成立；設(shè)立不能，即公司未能成立；設(shè)立無(wú)效，即公司雖成立，但事后將被宣告撤銷(xiāo)。無(wú)疑，從制度本身而論，規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度是各國(guó)用來(lái)防止法定的公司設(shè)立條件形同虛設(shè)的最有力的手段。由于國(guó)外商法或公司法大多規(guī)定設(shè)立無(wú)效需通過(guò)訴訟方式來(lái)解決，由此形成的公司設(shè)立無(wú)效之訴便成為一種比較獨(dú)特的公司訴訟形態(tài)。通過(guò)對(duì)各國(guó)商法或公司法有關(guān)設(shè)立無(wú)效訴因、設(shè)立無(wú)效之訴中當(dāng)事人地位及訴求

2、、設(shè)立無(wú)效之訴處理模式及判決效力的比較分析，以尋求其立法意旨與制度設(shè)計(jì)內(nèi)容，對(duì)于構(gòu)建我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效處理制度無(wú)疑具有現(xiàn)實(shí)意義。       當(dāng)已獲準(zhǔn)登記的公司，由于設(shè)立行為欠缺法定生效要件或違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而事實(shí)上不具備法人資格時(shí)，利害關(guān)系人如何尋求法律上的救濟(jì)途徑，乃為公司立法與司法界所關(guān)注的課題。綜觀各國(guó)（尤其是大陸法系國(guó)家）公司法規(guī)的一些規(guī)定，可以窺見(jiàn)以法院判決公司設(shè)立行為無(wú)效為通行的立法模式，由此形成的公司設(shè)立無(wú)效之訴便成為一種比較獨(dú)特的公司訴訟形態(tài)。 1 1然而，我國(guó)公司法僅對(duì)公司登記撤銷(xiāo)作出了規(guī)定， 并將登記撤銷(xiāo)規(guī)定為公司登記機(jī)關(guān)

3、的職權(quán)，無(wú)公司設(shè)立無(wú)效之規(guī)定，這與國(guó)外通行的做法不甚相同。比較分析外國(guó)公司法規(guī)中有關(guān)設(shè)立無(wú)效之訴，對(duì)于構(gòu)建我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效處理制度無(wú)疑具有現(xiàn)實(shí)意義。 一、公司設(shè)立無(wú)效訴因的比較法考察公司設(shè)立無(wú)效之訴訴因，實(shí)質(zhì)上是指據(jù)以提出公司設(shè)立無(wú)效訴訟的理由或原因。從訴訟法角度而言，訴因反映著原告向法院提出的審判要求，決定著法院的審判內(nèi)容，也告知著被告行使防御權(quán)的范圍。訴因雖然是程序法上的概念，但它同實(shí)體法有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，從實(shí)體法上考察公司設(shè)立無(wú)效之訴訴因則反映著公司設(shè)立無(wú)效行為的要件。（一）公司設(shè)立無(wú)效訴因的比較分析就公司設(shè)立行為生效要件而論，各國(guó)商法或公司法有的以概括式的方式將其無(wú)效的原因進(jìn)行總括，

4、有的則采取列舉性的方式將具體的無(wú)效情形進(jìn)行明示。綜合分析之，主要有（1）公司設(shè)立瑕疵。其具有決定性影響的主要是公司的股東（發(fā)起人）不具有行為能力，或設(shè)立公司中股東（發(fā)起人）的意思表示不真實(shí)。如果存有上述之情形，利害關(guān)系人即可主張公司設(shè)立行為無(wú)效，此為一些國(guó)家立法之通例。學(xué)理上通常將這一導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效的原因稱(chēng)為主觀原因。歐盟公司法指令（第1號(hào)）第11條中將“所有發(fā)起人均不具備特定的權(quán)利能力”作為設(shè)立無(wú)效的一種情形予以列舉。 意大利民法典第2332條規(guī)定“全體設(shè)立股東無(wú)行為能力”可導(dǎo)致宣告公司設(shè)立無(wú)效。 法國(guó)商事公司法第360條也規(guī)定“所有發(fā)起人股東均無(wú)行為能力”可作為有限公司或股份公司被撤銷(xiāo)的

5、情形。 韓國(guó)商法學(xué)者在解釋韓國(guó)公司法時(shí)認(rèn)為，沒(méi)有發(fā)起人的簽章（或者署名）可導(dǎo)致公司設(shè)立行為無(wú)效。 公司設(shè)立中存在的瑕疵可作為公司設(shè)立無(wú)效的要件，從而成為公司設(shè)立無(wú)效之訴的訴因，究其立法旨意，主要是基于公司設(shè)立行為是事關(guān)股東（發(fā)起人）共同利益的行為，因而需要有完全的行為能力和真實(shí)的意思表示。（2）公司設(shè)立行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公司設(shè)立行為，在滿(mǎn)足“程序規(guī)則”的同時(shí)，還更多地體現(xiàn)出滿(mǎn)足法定的“實(shí)體要件”的特征。設(shè)立行為本身違反公司法規(guī)定的某些具有強(qiáng)制性意義的“條件”或“程序”可導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效。學(xué)理上通常將此類(lèi)無(wú)效的原因稱(chēng)為客觀原因。從一些國(guó)家的立法規(guī)定看，其主要情形有其一，公司設(shè)立的目的違法

6、或違背社會(huì)公共利益。意大利民法典第2332條規(guī)定了在完成公司登記程序后，“公司目的違法或者違反公共秩序”可作為宣告公司設(shè)立無(wú)效的情形。法國(guó)商事公司法第六章第三節(jié)也將公司宗旨不合法視為公司設(shè)立無(wú)效原因?qū)Υ?。其二，公司注?cè)資本不符合法定要求。德國(guó)股份公司法第275條要求章程中應(yīng)有資本數(shù)額的規(guī)定，否則每一個(gè)股東及董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的每一名成員都可以就公司被宣告無(wú)效而提起訴訟。德國(guó)有限責(zé)任法第75條第1款規(guī)定為：“如果公司合同沒(méi)有規(guī)定基本資本數(shù)額或經(jīng)營(yíng)對(duì)象、或者公司合同中關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定無(wú)效，則任何股東、任何業(yè)務(wù)執(zhí)行人以及-如果設(shè)有監(jiān)事會(huì)-任何監(jiān)事會(huì)成員均可通過(guò)起訴申請(qǐng)宣告公司無(wú)效?！?意大利民法典第2

7、332條將“在設(shè)立文件或者章程中欠缺任何有關(guān)公司名稱(chēng)、出資數(shù)額、注冊(cè)資本”以及注冊(cè)資本的繳付條件欠缺作為可導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效的情形予以列舉。韓國(guó)商法中將“設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份達(dá)不到預(yù)定發(fā)行股份總數(shù)的14時(shí)”作為設(shè)立要件的欠缺而導(dǎo)致公司設(shè)立行為無(wú)效。 歐盟公司法指令（第1號(hào)）第11條中將“沒(méi)有遵守成員國(guó)關(guān)于實(shí)際繳納的最低資本額的規(guī)定”作為公司設(shè)立無(wú)效的情形以列舉。第12條又進(jìn)而規(guī)定“公司資本的股份持有人，有義務(wù)在滿(mǎn)足債權(quán)人債權(quán)的限度內(nèi)、繳清其所認(rèn)購(gòu)、但尚未繳清的股份?！?其三，缺乏必要數(shù)目的股東。意大利民法典第2332條規(guī)定“欠缺必要數(shù)目的設(shè)立股東”可導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效。歐盟公司法指令第1號(hào)第11條規(guī)定

8、“違反管轄該公司的成員國(guó)法律的規(guī)定，公司發(fā)起人低于2人”可作為成員國(guó)法律規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效的情形。其四，公司章程中缺乏必要記載事項(xiàng)。德國(guó)股份公司法第275條規(guī)定；“如果章程中沒(méi)有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或者章程中有關(guān)經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定無(wú)效，那么每一名股東及董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的每一名成員都可以就公司被宣布無(wú)效而提起訴訟。不得以其他理由作為起訴的依據(jù)。如果可以根據(jù)第276條的規(guī)定對(duì)缺陷加以彌補(bǔ)，那么只有當(dāng)起訴權(quán)利人要求公司消除缺陷，而公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿(mǎn)足此要求時(shí)，才能提起訴訟?！钡?76規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)對(duì)象方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過(guò)修改章程予以彌

9、補(bǔ)?！?10 10歐盟公司法指令（第1號(hào)）第11條規(guī)定：“公司設(shè)立文件或者公司章程中沒(méi)有載明公司的名稱(chēng)、每個(gè)股東分別認(rèn)購(gòu)的資本數(shù)額、已經(jīng)認(rèn)購(gòu)的資本總額、公司的目的范圍”，法院可基于該理由而宣告公司設(shè)立無(wú)效。韓國(guó)公司法學(xué)者和日本學(xué)者在解釋韓國(guó)公司法和日本公司法有關(guān)設(shè)立無(wú)效情形時(shí)也將“章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)不齊全時(shí)”或“記載事項(xiàng)違法時(shí)”作為公司設(shè)立無(wú)效的一種情形予以對(duì)待。 11 11其五，未經(jīng)法定程序設(shè)立。歐盟公司法指令（第1號(hào)）第11條規(guī)定“沒(méi)有簽署任何公司設(shè)立文件，或者沒(méi)有遵守預(yù)防性控制規(guī)范或者必需的法律手續(xù)”法院可基于該理由而宣告公司設(shè)立無(wú)效。而法國(guó)商事公司法第361條則規(guī)定要求合股公司和簡(jiǎn)單兩

10、合公司的相關(guān)設(shè)立行為或決議履行公告程序，否則公司無(wú)效。 12 12日本商法學(xué)界和韓國(guó)商法學(xué)界也認(rèn)為股份發(fā)行事項(xiàng)未經(jīng)全體發(fā)起人同意，或設(shè)立時(shí)股份的全部或大部沒(méi)有認(rèn)購(gòu)或繳納，或創(chuàng)立大會(huì)沒(méi)有召集，設(shè)立登記無(wú)效。 13 13（二）國(guó)外法對(duì)公司設(shè)立無(wú)效訴因的立法態(tài)度在綜合考察公司設(shè)立無(wú)效之訴時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)外商法或公司法在對(duì)待公司設(shè)立無(wú)效情形時(shí)采取了較為嚴(yán)格的立法態(tài)度。表現(xiàn)在（1）慎重宣告。一是采取公司設(shè)立無(wú)效補(bǔ)正制度。韓國(guó)商法第189條、269條、328條2款、552條2款確定了瑕疵彌補(bǔ)制度，即在設(shè)立無(wú)效之訴進(jìn)行中，如果作為其原因的瑕疵已被彌補(bǔ)，而且根據(jù)公司現(xiàn)狀和各種條件，認(rèn)定設(shè)立無(wú)效或取消為不妥時(shí)，

11、法院可以駁回其請(qǐng)求。法國(guó)商事公司法第363條規(guī)定：“受理無(wú)效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個(gè)期限以對(duì)無(wú)效的原因進(jìn)行糾正。商事法庭不得在起訴狀送達(dá)之日后未滿(mǎn)2個(gè)月宣布無(wú)效?！?14 14按日本商法第139條，設(shè)立無(wú)效判決確定時(shí)，如果無(wú)效原因僅存在于某股東的情況下（如某股東出資未到位而導(dǎo)致公司已繳資本未達(dá)到應(yīng)繳資本-筆者注），可以其他股東的一致同意，使公司繼續(xù)存在，于此情形，存在無(wú)效原因的股東視為退股。 15 15二是采取公司設(shè)立無(wú)效提訴制度。日本商法規(guī)定設(shè)立無(wú)效只能通過(guò)訴訟才能主張，其意義在于，公司已經(jīng)成立后，如果對(duì)已經(jīng)開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)的公司，按照一般原則任何人通過(guò)任何方式發(fā)現(xiàn)設(shè)立程序有缺陷時(shí)隨時(shí)

12、都可以主張無(wú)效，將會(huì)混亂法律關(guān)系并妨礙交易安全， 16 16三是限制公司設(shè)立行為中瑕疵主張者。韓國(guó)商法第184條、269條、382條1款、552條1款規(guī)定了限制瑕疵主張者，還規(guī)定在股份公司中不承認(rèn)由社員個(gè)人的主觀瑕疵引起的無(wú)效及取消，只承認(rèn)由客觀性瑕疵引起的設(shè)立無(wú)效。對(duì)敗訴原告課以從重責(zé)任，從而抑制濫訴。（2）規(guī)定嚴(yán)格程序。一是法國(guó)、日本、德國(guó)等國(guó)家規(guī)定，設(shè)立無(wú)效之訴只能在公司成立后一定期間提起；二是提起無(wú)效之訴的訴訟當(dāng)事人范圍受到嚴(yán)格的限制，通常只允許公司內(nèi)部成員如股東、董事或監(jiān)察人等公司成員作為提訴者。三是給予相對(duì)人以催告權(quán)。法國(guó)商事公司法第365條規(guī)定，公司成立后，對(duì)于因意思要件上的缺陷

13、或一個(gè)股東的無(wú)行為能力而導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效且可以糾正的，所有相關(guān)人有權(quán)催告公司進(jìn)行調(diào)整。（3）將設(shè)立無(wú)效宣告作為公司被強(qiáng)制撤銷(xiāo)的常見(jiàn)原因之一。公司設(shè)立無(wú)效的法律后果是“公司被撤銷(xiāo)”，但“撤銷(xiāo)”并不意味著公司法人資格的立即消滅。法國(guó)商事公司法第368條規(guī)定公司被宣布撤銷(xiāo)時(shí)，依規(guī)定進(jìn)行公司清算。該法第391條還規(guī)定：“為清算的需要，公司法人資格繼續(xù)保留，直至清算結(jié)束時(shí)”，日本商法第138條規(guī)定：“設(shè)立無(wú)效的判決確定時(shí)，準(zhǔn)予解散的場(chǎng)合，須進(jìn)行清算。在此場(chǎng)合，法院依利害關(guān)系人的請(qǐng)求，選任清算?！?17 17歐盟公司法指令（第一號(hào)）第12條規(guī)定“公司設(shè)立無(wú)效如同公司解散理由，導(dǎo)致公司的解散程序”。這些都將

14、設(shè)立無(wú)效定為公司強(qiáng)制解散的原因。公司設(shè)立無(wú)效會(huì)使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定狀態(tài)，并將危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。各國(guó)公司法在對(duì)待公司設(shè)立無(wú)效情形時(shí)采取了較為嚴(yán)格的立法態(tài)度，綜觀其立法旨意主要在于不致社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和第三人的利益之遭受過(guò)大的損害，盡可能體現(xiàn)商法之企業(yè)維持原則。（三）我國(guó)法現(xiàn)狀及立法完善從上述比較中來(lái)考察分析我國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，可以窺見(jiàn)我國(guó)公司法在這一方面與國(guó)外大多數(shù)國(guó)家的立法相比存在制度設(shè)計(jì)上的缺失。（1）沒(méi)有明確采用“公司設(shè)立無(wú)效”的概念，即使按第199條有“撤銷(xiāo)公司”概念，但行使撤銷(xiāo)權(quán)的主體歸于登記機(jī)關(guān)而不是法院。學(xué)界曾指出，我國(guó)關(guān)于公司登記撤銷(xiāo)之規(guī)定，與公司法學(xué)上公司設(shè)立無(wú)效而撤銷(xiāo)原理的

15、內(nèi)涵相差甚遠(yuǎn)，前者只是登記機(jī)關(guān)對(duì)錯(cuò)誤登記進(jìn)行的使登記失效的處分行為，由登記機(jī)關(guān)為之，后者則是為了維護(hù)相關(guān)權(quán)利人的利益由國(guó)家審判機(jī)關(guān)對(duì)私權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)的一種公力救濟(jì)措施； 18 18（2）對(duì)導(dǎo)致設(shè)立無(wú)效的實(shí)體要件的規(guī)定很不周全，難以在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)作。因此，筆者建議，應(yīng)明確規(guī)定有關(guān)公司設(shè)立無(wú)效的情形，除違反公司法第23條、第77條規(guī)定而無(wú)效之外，還應(yīng)考慮以下因素：一是借鑒德國(guó)、歐盟等國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定，明確公司設(shè)立目的違法或違背社會(huì)公共利益的無(wú)效。二是把公司注冊(cè)資本不符合法定要求作為公司設(shè)立無(wú)效的原因；對(duì)不符合公司法第85條發(fā)起人認(rèn)購(gòu)股份比例的，或未向社會(huì)募足股份的，也應(yīng)認(rèn)定設(shè)立無(wú)效，但準(zhǔn)許在公司成

16、立后對(duì)某些瑕疵（主要是主觀上的瑕疵）進(jìn)行彌補(bǔ)而導(dǎo)致公司成立有效。三是缺乏必要數(shù)目股東的設(shè)立行為應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。四是列出公司章程的必要記載事項(xiàng)，規(guī)定公司章程缺乏必要記載事項(xiàng)的無(wú)效。五是規(guī)定未經(jīng)過(guò)法定程序的無(wú)效。二、公司設(shè)立無(wú)效之訴當(dāng)事人地位及訴求的比較法考察公司設(shè)立無(wú)效制度在需要通過(guò)提訴得以實(shí)現(xiàn)的情形下，如何構(gòu)建符合訴訟法意義上的訴的關(guān)系，即在該訴訟中列誰(shuí)為原告？又列誰(shuí)為被告？訴求為什么？這是各國(guó)公司立法中需要解決的一個(gè)現(xiàn)實(shí)性問(wèn)題。（一）公司設(shè)立無(wú)效之訴中當(dāng)事人的確定一些國(guó)家的商法或公司法對(duì)因提起公司設(shè)立無(wú)效之訴的當(dāng)事人范圍作了一些限制。就原告資格而言，各國(guó)的規(guī)定各有差別。日本法與德國(guó)法所持的態(tài)度基

17、本一致，即設(shè)立無(wú)效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事等公司內(nèi)部成員提起； 19 19韓國(guó)商法規(guī)定只有股東社員才能提起；法國(guó)法的規(guī)定則較為寬泛。按法國(guó)商法典第365條之規(guī)定，對(duì)“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股東的無(wú)行為能力，公司無(wú)效，或者公司行為或決議無(wú)效，并可予以糾正時(shí)，任何有利害關(guān)系的人均有權(quán)向可以采取行動(dòng)的人發(fā)出催告，以進(jìn)行補(bǔ)救，或者在6個(gè)月的期限內(nèi)提起無(wú)效之訴?！?20 20日本、法國(guó)、韓國(guó)等國(guó)家的立法中之所以沒(méi)有規(guī)定公司成員以外的第三人（其他利害關(guān)系人）可作為公司設(shè)立無(wú)效之訴的原告主體，究其立法旨意與法理，筆者認(rèn)為主要在于以下方面（1）在立法旨意上，旨在通過(guò)對(duì)提訴主體資格的限制以保障市場(chǎng)

18、交易秩序的穩(wěn)定。正如日本學(xué)者末永敏和所言：“通過(guò)設(shè)立登記，公司已經(jīng)成立后，如果發(fā)現(xiàn)設(shè)立程序有缺陷時(shí)其設(shè)立當(dāng)然無(wú)效。但是，如果對(duì)已經(jīng)開(kāi)展業(yè)務(wù)活動(dòng)的公司，按照一般原則任何人通過(guò)任何方法隨時(shí)都可主張無(wú)效，將會(huì)混亂法律關(guān)系并妨礙交易安全?！?21 21（2）在訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)上，公司設(shè)立無(wú)效之訴的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是社團(tuán)法而不是交易法。公司成員以外的第三人在與公司進(jìn)行交易后，發(fā)現(xiàn)公司存在無(wú)效設(shè)立情形的，可以請(qǐng)求法院解除、終止與無(wú)效成立之公司的交易關(guān)系，但不具有請(qǐng)求公司依法撤銷(xiāo)或宣告設(shè)立無(wú)效的權(quán)力。（3）在設(shè)立無(wú)效之訴的效力上，實(shí)行無(wú)溯及效力原則。各國(guó)公司法通常確認(rèn)，公司設(shè)立無(wú)效之訴的效力雖也及于第三人，但無(wú)溯及

19、效力，不影響確定公司成立無(wú)效前公司、股東、第三人間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。因此，一方面，無(wú)論是公司還是股東，均不得利用設(shè)立無(wú)效對(duì)抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司設(shè)立無(wú)效為由來(lái)對(duì)抗其與公司所進(jìn)行的交易行為。（4）在對(duì)公司設(shè)立無(wú)效后果的處理上，公司設(shè)立無(wú)效之訴并不對(duì)該公司成立后所從事的全部商事活動(dòng)和行為作出評(píng)判。質(zhì)言之，法律上并不因此而必須對(duì)該公司以往的交易行為進(jìn)行清理，如認(rèn)定某一交易行為無(wú)效等。公司成員以外的第三人在與公司發(fā)生交易后，發(fā)現(xiàn)公司無(wú)力清償債務(wù)，存在著法人格上的瑕疵與缺陷，可以通過(guò)法人格否定制度來(lái)解決，無(wú)需通過(guò)公司設(shè)立無(wú)效制度來(lái)彌補(bǔ)。這也較好地解決了公司設(shè)立無(wú)效之訴與公司法人格否定

20、之訴兩者的關(guān)系問(wèn)題。關(guān)于該訴之被告。日本商法、韓國(guó)商法、德國(guó)股份公司法或德國(guó)有限責(zé)任法等并沒(méi)有明確規(guī)定公司為被告，但學(xué)者多認(rèn)為由于判決的內(nèi)容與公司設(shè)立的無(wú)效有關(guān)，公司受其效力影響，因此，毫無(wú)疑問(wèn)將公司作為被告， 22 22客觀上，產(chǎn)生判決確定前公司處于有效存在似的法律狀態(tài)，這種狀態(tài)通常稱(chēng)做“事實(shí)上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），這也為公司有資格作為被告提供了理論基礎(chǔ)。那么，在公司設(shè)立無(wú)效之訴中，除列公司為被告外，能否并列與設(shè)立行為無(wú)效相關(guān)的股東（發(fā)起人）或公司設(shè)立委托人為被告？國(guó)外公司法規(guī)對(duì)此并未作出明文，依筆者揣度，這可能與該訴

21、的性質(zhì)與訴求相關(guān)。國(guó)外學(xué)者多認(rèn)為，公司設(shè)立無(wú)效之訴其性質(zhì)屬形成之訴。在民事訴訟法理論中，可根據(jù)訴訟標(biāo)的之性質(zhì)和內(nèi)容，把訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴，與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)相對(duì)應(yīng)。所謂形成之訴是指以變更法律關(guān)系的判決（形成判決）為目的訴訟，形成之訴的對(duì)象-法律關(guān)系只能根據(jù)訴的提起和判決的確定而改變之。就公司設(shè)立無(wú)效之訴而言，原告提訴的目的是利用法院判決將現(xiàn)存的法律關(guān)系予以變更。原告勝訴的形成判決，無(wú)需強(qiáng)制執(zhí)行就自動(dòng)發(fā)生法律關(guān)系變動(dòng)的效果，這種變動(dòng)通常表現(xiàn)為既存的法律關(guān)系解除或消失，從而形成新的法律關(guān)系。由此而論，針對(duì)形成之訴本身，被告限于公司便可實(shí)現(xiàn)訴訟目的。但問(wèn)題是，在形成之

22、訴中也會(huì)伴隨給付之訴的問(wèn)題，如原告在請(qǐng)求法院宣告公司設(shè)立無(wú)效，并撤銷(xiāo)公司的同時(shí)，為了簡(jiǎn)便訴訟，往往會(huì)同時(shí)作給付性質(zhì)的主張，如要求股東賠償，或“出于償付已發(fā)生債務(wù)之必要，要求股東給付已承諾之支付款”， 23 23或要求公司返還出資等，此時(shí)，公司設(shè)立無(wú)效之訴中實(shí)際存在著形成之訴與給付之訴的雙重內(nèi)容，為實(shí)現(xiàn)這一雙重的訴訟目的，需要并列與設(shè)立行為無(wú)效相關(guān)的其他主體，如股東為被告。據(jù)此而論，如果該訴在請(qǐng)求中附帶給付之訴內(nèi)容時(shí)，有必要列其他利害關(guān)系人（如股東）為共同被告，形成之訴與給付之訴合并審理。（二）公司設(shè)立無(wú)效之訴中訴求的建立在公司設(shè)立無(wú)效之訴中，訴訟請(qǐng)求如何確立？國(guó)外商法或公司法對(duì)此都未作直接、明

23、確的規(guī)定，但從國(guó)外公司法的一些法條規(guī)定，如法國(guó)商事公司法第368條、第391條，日本商法第138條、歐盟公司法指令（第一號(hào)）第12條中可以推論出，公司設(shè)立無(wú)效之訴一旦成立，預(yù)示著公司的法人格將被否定，公司從其“誕生”之日起其人格尊嚴(yán)將不被尊重，公司將進(jìn)入到清算程序，并以辦理注銷(xiāo)登記作為公司法人格消滅的標(biāo)志，從中可以看出，公司設(shè)立無(wú)效之訴，應(yīng)包含著二大基本訴求，一是請(qǐng)求宣告公司設(shè)立無(wú)效，判決撤銷(xiāo)公司，二是請(qǐng)求公司依法進(jìn)行清算。然而，在公司設(shè)立無(wú)效之訴中，是否還包括其他的訴求呢？如請(qǐng)求將出資返還，或請(qǐng)求賠償損失，大多數(shù)國(guó)家的公司法或商法對(duì)此法條不詳，唯有法國(guó)法涉及這一內(nèi)容。法國(guó)商事公司法第370條

24、規(guī)定：“無(wú)效原因的消滅不妨礙提起賠償損失的訴訟，以要求賠償因公司、行為或決議具有的缺陷而造成的損害?！?24 24由此而論，請(qǐng)求宣告公司設(shè)立無(wú)效，判決撤銷(xiāo)公司，并請(qǐng)求公司依法進(jìn)行清算為設(shè)立無(wú)效之訴之基本訴求，至于請(qǐng)求賠償損失，原則上既可與“無(wú)效之訴”合并處理，也可單獨(dú)提起。          （三）我國(guó)法的現(xiàn)狀與立法完善從上述比較中來(lái)考察分析我國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，可以窺見(jiàn)，我國(guó)公司法對(duì)公司設(shè)立無(wú)效之訴中當(dāng)事人地位及訴求諸方面的規(guī)定幾乎是空白，沒(méi)有建立一套設(shè)立無(wú)效之訴的處理規(guī)則，致使司法實(shí)務(wù)界在審理此類(lèi)公司案件時(shí)感到

25、難以適用。在公司法修改后，最高人民法院分別于2006年與2008年作出關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定的二個(gè)司法解釋?zhuān)磳?duì)此類(lèi)問(wèn)題作出明文。最高人民法院在關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（三（征求意見(jiàn)稿）中試圖將此問(wèn)題作出具有可操作性的司法解釋?zhuān)酝晟乒痉ㄔ谶@一方面的不足， 25 25但給人以“創(chuàng)制法律”、任意補(bǔ)充或變更立法內(nèi)容之嫌。筆者認(rèn)為，對(duì)于公司設(shè)立無(wú)效之訴中當(dāng)事人地位及訴求諸方面的規(guī)定應(yīng)著眼于公司法修改時(shí)作進(jìn)一步完善，以切實(shí)解決公司設(shè)立糾紛中的不可訴現(xiàn)象。在具體制度構(gòu)建上，應(yīng)著眼于解決與處理以下三個(gè)方面的關(guān)系：一是正確處理公司設(shè)立無(wú)效之訴與司法實(shí)踐上公司法人格否

26、定原則適用兩者之間的關(guān)系，正確界定二者在提訴主體、適用情形、處理規(guī)則諸方面的不同點(diǎn)；二是正確處理公司設(shè)立無(wú)效之訴與責(zé)令之訴兩者在提訴主體、判決結(jié)果諸方面的關(guān)系。公司內(nèi)部成員可依法提起公司設(shè)立無(wú)效之訴，這并不排除其他利害關(guān)系人針對(duì)公司的某種違法行為提起責(zé)令糾正的其他訴訟行為，立法時(shí)不能顧此失彼；三是正確處理設(shè)立無(wú)效之訴作為形成之訴與給付之訴在訴權(quán)運(yùn)用與處理上的關(guān)系，要注意分析它們之間的共性和個(gè)性。三、公司設(shè)立無(wú)效之訴處理模式及判決效力的比較法考察訴訟作為一種制度，處于公法和私法的十字路口，對(duì)于各方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，訴訟是一種滿(mǎn)足私*利的工具，而對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，訴訟則是一種兌現(xiàn)法律的形式。 26 26公司

27、設(shè)立無(wú)效之訴的目標(biāo)價(jià)值也是如此。從制度本身而論，公司設(shè)立無(wú)效制度是各國(guó)用來(lái)防止法定的公司設(shè)立條件形同虛設(shè)的最有力的武器。但從具體的處理模式上分析考察，該訴的處理與判決制度的不同實(shí)際上又客觀地反映著各個(gè)國(guó)家所持的立法態(tài)度。（一）設(shè)立無(wú)效之訴與公司撤銷(xiāo)之訴的立法模式比較目前，各國(guó)（地區(qū)）對(duì)公司設(shè)立無(wú)效和撤銷(xiāo)的法律調(diào)整概有兩種模式：一為雙重模式，即同時(shí)規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效和公司設(shè)立撤銷(xiāo)制度，此以日本、法國(guó)為代表，前者對(duì)公司設(shè)立無(wú)效與撤銷(xiāo)的原因作了明確區(qū)分，而后者對(duì)二者的區(qū)分不如前者徹底，究其實(shí)質(zhì)是將公司設(shè)立無(wú)效視為公司撤銷(xiāo)的原因和前提。二為單重模式，即只規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效，如德國(guó)，或只規(guī)定公司設(shè)立撤銷(xiāo)，如

28、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。 27 27與世界上大多國(guó)家的立法規(guī)定不同，我國(guó)公司法僅規(guī)定公司設(shè)立撤銷(xiāo)而無(wú)公司設(shè)立無(wú)效規(guī)定的內(nèi)容，并將設(shè)立撤銷(xiāo)規(guī)定為公司登記機(jī)關(guān)的職權(quán)，不利于法院審判權(quán)之行使。筆者認(rèn)為，考慮到我國(guó)登記機(jī)關(guān)對(duì)公司的設(shè)立行為也應(yīng)具有行政監(jiān)督管理權(quán)這一實(shí)際，公司設(shè)立違法的撤銷(xiāo)權(quán)繼續(xù)由登記機(jī)關(guān)行使，但公司設(shè)立無(wú)效的宣告可由法院來(lái)行使，此為第三種模式。（二）法院管轄權(quán)與提訴期間公司設(shè)立無(wú)效之訴在國(guó)外的商法或公司法中通常規(guī)定實(shí)行專(zhuān)屬管轄制度，但細(xì)細(xì)分析比較也有差異之處。從日本商法第428條、第136條第3款和第88條規(guī)定中可以確定公司設(shè)立無(wú)效之訴由“總公司所在地的地方法院”作為專(zhuān)屬的管轄法院。韓國(guó)商法第1

29、86條、269條、328條2款、552條2款也有相似的規(guī)定。但按德國(guó)股份公司法第277條規(guī)定，涉及到公司設(shè)立無(wú)效之訴可以由注冊(cè)法院裁決。對(duì)提訴期間，有的國(guó)家商法或公司法規(guī)定自公司成立之日起2年內(nèi)，如韓國(guó)商法第328條，日本商法第136條、428條；有的國(guó)家則規(guī)定自公司成立之日起3年內(nèi)，如德國(guó)股份公司法第275條；也有國(guó)家規(guī)定自公司成立之日起6個(gè)月，如法國(guó)商事公司法第365條。值得注意的是，法國(guó)商事公司法在第365條規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效提訴期間為6個(gè)月的同時(shí)，又在第370條對(duì)基于公司被撤銷(xiāo)后提起的賠償訴訟，規(guī)定為訴訟時(shí)效3年，自撤銷(xiāo)決定具有既判力之日起計(jì)算。韓國(guó)學(xué)者在解釋提訴期間2年時(shí)指出，“公司成

30、立之日即是指設(shè)立登記之日，2年不是時(shí)效期間，而是除斥期間，不可能有中斷或中止?！?28 28有關(guān)公司設(shè)立無(wú)效的提訴期間從公司成立之日或公司注冊(cè)后起算。（三）公司設(shè)立無(wú)效判決的既判力與一般民事行為無(wú)效之意義和處理不同，各國(guó)公司法或商法對(duì)公司設(shè)立之無(wú)效之訴的既判力都規(guī)定了特別處理方法。其要義有二（1）原告敗訴判決的效力：在公司設(shè)立無(wú)效訴訟中，原告敗訴的，原告應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如日本商法第136條第3項(xiàng)和第109條規(guī)定，原告出于惡意或重大過(guò)失而敗訴時(shí)，對(duì)公司應(yīng)負(fù)連帶損害賠償責(zé)任，韓國(guó)商法第191條、269條、328條2款、522條2款也有類(lèi)似的規(guī)定。此立法的意旨在于衡平訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，使公司成員在提起設(shè)立無(wú)效之訴時(shí)盡到善良注意義務(wù)，從而防止因惡意或過(guò)失而濫用訴權(quán)，損害公司和其他股東（發(fā)起人）的利益。但是，駁回原告的公司設(shè)立無(wú)效請(qǐng)求的判決，只具有就該原告確定形成要件（即無(wú)效要件）不存在的效力，這一點(diǎn)與勝訴判決不同。因