旅游合同若干法律問題

1、旅游合同若干法律問題         摘要規(guī)范旅游合同將促進(jìn)我國旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，加快旅游合同立法已是刻不容緩。本文首先從理論上探討旅游合同的定義、法律特征，再分析廣東省出境旅游組團(tuán)合同等格式合同對我國旅游合同法律制度構(gòu)建所具有的借鑒意義，最后從多個(gè)角度對我國旅游合同法律制度的規(guī)制和構(gòu)建提出了自己的設(shè)想和建議。關(guān)鍵詞旅游合同定義法律特征格式條款規(guī)制構(gòu)建引言在社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，旅游作為一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化活動(dòng)被越來越多的人接受。尤其是近幾年旅游業(yè)在我國已成為一種產(chǎn)業(yè)，成為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)表

2、明：2002年全國國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)8.17億人次，旅游收入為3878億元，2004年全國國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)9.13億人次，國內(nèi)旅游收入突破4000億元，2005年全國國內(nèi)旅游人數(shù)達(dá)12.12億人次，國內(nèi)旅游收入達(dá)5286億元。1由此可見，旅游業(yè)已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的有效催動(dòng)劑。然而在旅游活動(dòng)中存在的問題伴隨著旅游業(yè)的發(fā)展也逐漸顯現(xiàn)出來，特別是旅游者合法權(quán)益被侵害的問題，已成為廣大旅游者愈來愈關(guān)注的問題。研究這一問題，既是保障我國旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的需要，又是我國旅游法制建設(shè)的重要課題。根據(jù)國家旅游局和廣東省旅游局提供的相關(guān)資料顯示，目前旅客投訴最多的還是針對旅行社的一些違約行為，因此，通過規(guī)范旅

3、行社（或其他旅行營業(yè)人）的經(jīng)營行為，制定合理的旅行合同，進(jìn)而推動(dòng)我國旅游合同制度的構(gòu)建，是促使我國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。本文試著通過對旅游合同定義及其法律特征的分析，著重研究廣東省新試行的出境旅游組團(tuán)合同，以期對廣東省相關(guān)旅游條例的制訂或我國旅游合同法律制度的構(gòu)建有所裨益。一、旅游合同的定義旅游合同是規(guī)范旅游合同雙方當(dāng)事*利義務(wù)的最基本的法律文件，對旅游合同概念的正確理解是研究旅游合同的基本前提。目前，從國外到我國臺(tái)灣地區(qū)再到我國大陸，各國各地區(qū)的不同學(xué)者對旅游合同的理解都不盡相同。西方國家關(guān)于旅游合同的概念都有明確的法律規(guī)定。如日本旅游行業(yè)法和“標(biāo)準(zhǔn)旅行業(yè)約款”中的旅游合同是指旅行社與參

4、加包價(jià)旅游團(tuán)隊(duì)的旅游者為明確雙方在旅游活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的合同。1德國民法典中的旅游合同是指旅游者和旅游舉辦人訂立的關(guān)于提供全部旅游給付的合同。21978年12月1日生效的南斯拉夫債務(wù)法典則將旅游合同理解為旅游組織合同、旅游代理合同和分配房間合同。3國際旅游合同公約規(guī)定：“旅游合同系指一項(xiàng)組織旅游的合同或者一項(xiàng)中間旅游合同?！彼^有組織的旅游合同是指一方當(dāng)事人提供他方“一項(xiàng)一次計(jì)酬的綜合性服務(wù)，包括交通、住宿或任何其他有關(guān)服務(wù)”的合同。中間旅游合同是指“一方當(dāng)事人為他方媒介旅游合同或媒介一項(xiàng)或多項(xiàng)個(gè)別給付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同”。4我國臺(tái)灣學(xué)者也對旅游合同進(jìn)行了廣泛的研究。

5、臺(tái)灣學(xué)者孫森淼認(rèn)為，旅游合同是指旅游經(jīng)營人為旅客設(shè)計(jì)全程之旅游計(jì)劃，并提供旅游服務(wù)；其報(bào)酬則由旅游經(jīng)營人預(yù)先確定總額，被旅客所接受的承諾，成立合同。5臺(tái)灣學(xué)者曾隆興認(rèn)為，所謂旅游合同有廣義和狹義之分。狹義旅游合同僅指旅游者與旅行業(yè)所訂旅行及游覽契約。而廣義旅游合同除包括狹義旅游合同的內(nèi)容外，還包括旅客運(yùn)送合同、旅店住宿合同等其他相關(guān)的合同。1臺(tái)灣“最高法院”認(rèn)為旅游合同是指旅行業(yè)者提供有關(guān)旅行給付之全部于旅客，而由旅客支付報(bào)酬的合同。2在我國，對旅游合同的界定也存在不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，“旅游合同是旅游者與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?這是廣義上所指的旅游

6、合同，它并沒有限定旅游經(jīng)營者的范圍。按照這個(gè)概念，凡是旅游者與經(jīng)營旅游的單位或者個(gè)人在旅游過程中簽訂的合同都應(yīng)該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行業(yè)者之間的合同，而且還包括旅游者與運(yùn)輸業(yè)者、旅游者與住宿業(yè)者及餐飲業(yè)者、旅游者與景點(diǎn)、旅游商品提供者甚至娛樂項(xiàng)目經(jīng)營者等簽訂的合同，這個(gè)概念的缺點(diǎn)在于范圍過于寬泛，所涵蓋的內(nèi)容既無充分的內(nèi)在聯(lián)系也缺乏法律上的共同特性?；谏鲜龅姆治觯P者比較贊同從狹義上來理解旅游合同的概念，即旅游合同是指旅游者與旅行業(yè)者之間簽訂的合同。因?yàn)?，旅游者與運(yùn)輸業(yè)者簽訂的旅客運(yùn)輸合同，在合同法上有專門規(guī)定，與住宿業(yè)者簽訂的合同實(shí)際上混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特

7、點(diǎn)，雖然合同法上沒有專門規(guī)定，但是發(fā)生糾紛時(shí)實(shí)務(wù)上可以根據(jù)合同的相關(guān)理論進(jìn)行處理。而惟有旅行業(yè)者與旅游者之間的合同性質(zhì)復(fù)雜，有其特殊性，故有必要將之單獨(dú)規(guī)定進(jìn)行研究。此外，對于旅行業(yè)者的界定，筆者的觀點(diǎn)也與以往的一些觀點(diǎn)有所不同。我國民法典在起草過程中將旅游合同定義為“旅客交付費(fèi)用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同”。筆者認(rèn)為這個(gè)概念將旅游合同局限于旅行社提供服務(wù)的合同過于狹隘。在實(shí)際中沒有旅行社從業(yè)資格而進(jìn)行與旅行社業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的營利活動(dòng)的法人和自然人，其在性質(zhì)上都屬于旅游服務(wù)的經(jīng)營提供者，理應(yīng)承擔(dān)與旅行社相同的民事責(zé)任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務(wù)的合同，那么非旅行社經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)就

8、有可能逃脫相應(yīng)的民事責(zé)任，這對保護(hù)旅游消費(fèi)者是非常不利的。筆者認(rèn)為，在這個(gè)問題上的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人的行為性質(zhì)而非主體資格的性質(zhì)。二、旅游合同的法律特征旅游合同與其他種類的合同相比，有以下幾方面的特征：旅游合同為雙務(wù)、有償、諾成、不要式合同。在旅游合同中，合同的雙方當(dāng)事人都負(fù)有合同的義務(wù)。旅行業(yè)者應(yīng)依合同的約定提供旅游服務(wù)行為，旅游者也應(yīng)依約支付報(bào)酬作為對價(jià)。旅游合同是諾成性合同，合同一經(jīng)雙方當(dāng)事人意思表示一致即告成立。旅游合同是不要式合同，當(dāng)事人可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。值得注意的是，即便在旅游活動(dòng)中采用書面形式簽訂有相關(guān)的旅游文件，此文件的交付也只具有證明旅游合同成立的作

9、用，而不能作為旅游合同成立的要件。旅游合同中行為的絕對定期性。定期行為分為絕對的定期行為和相對的定期行為。前者指依照合同的性質(zhì)不能在一定的時(shí)期內(nèi)履行則不能達(dá)到合同目的的情形；后者指依當(dāng)事人的約定不能在一定的時(shí)期內(nèi)履行則不能達(dá)到合同目的的情形。1在絕對的定期行為中，如不按期履行，則發(fā)生給付不能。依照我國合同法第94條的規(guī)定，絕對定期行為的遲延履行構(gòu)成根本違約?；谏鲜龇治?，在旅游合同中要求雙方當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守合同關(guān)于預(yù)定期限的約定，旅行業(yè)者若違反時(shí)間約定而致使旅游合同目的不能達(dá)到的，視為違反合同，旅客可要求其承擔(dān)違約責(zé)任；旅客若未按照約定時(shí)間參加旅游的，則視為受領(lǐng)遲延，由旅游者自己承擔(dān)相應(yīng)的損

10、失。旅游合同法律關(guān)系的復(fù)雜化。旅游業(yè)是一個(gè)綜合性很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)行業(yè)，它主要是憑借旅游資源和設(shè)施，招攬及接待旅客，并為旅客提供交通、餐飲、住宿、游覽、購物、娛樂等綜合性整體性的服務(wù)。整個(gè)給付的過程具有整體、連續(xù)的特征，而若是單一的服務(wù)提供（如餐飲、運(yùn)輸?shù)龋┎荒芊Q為旅游合同。此外，由于旅游合同強(qiáng)調(diào)旅行業(yè)者“包辦”行程，使給付在時(shí)間上也具有一體性，因而即便是個(gè)別給付具有瑕疵也會(huì)影響到旅游服務(wù)整體的質(zhì)量。旅游合同往往是跨地區(qū)或跨國度的，地域流動(dòng)性很大。尤其在入世以后，涉外的旅游關(guān)系增強(qiáng)，涉及多國、多地區(qū)的法律，其法律關(guān)系也將更加復(fù)雜。旅游行為的不確定性。從旅游者的角度看，他很容易按自己的意愿隨時(shí)變更其行為

11、，而且，什么樣的旅游行為才能使其獲得精神上和物質(zhì)上的必要滿足實(shí)現(xiàn)其旅游目的，這很難用固定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量；從旅游業(yè)者的角度來看，旅行業(yè)者往往對其提供的旅游產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行過多的宣傳，造成現(xiàn)實(shí)旅游與旅游者所期待的合同中所規(guī)定的旅游之間的誤差，造成了旅游行為的極大不確定性。旅游合同具有格式化的傾向。在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)旅游合同是旅行業(yè)者早已制訂好的格式化合同，旅游者一般只有同意或不同意的自由。成熟形態(tài)旅游合同的這種標(biāo)準(zhǔn)化傾向決定了旅游合同的主要任務(wù)是規(guī)范旅游合同的內(nèi)容、協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。訂立標(biāo)準(zhǔn)化格式合同可以節(jié)省時(shí)間，有利于事先分配風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本。各國立法在強(qiáng)調(diào)保護(hù)旅游者權(quán)利的同時(shí)

12、，又進(jìn)一步將各旅行業(yè)者制訂的格式合同簡單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)業(yè)款”，就是本國旅游合同的范本。但值得注意的是，格式化合同中常出現(xiàn)一些對于旅游者不公平的條款，因此在我國，要嚴(yán)格按照合同法關(guān)于格式條款的規(guī)定對旅游合同進(jìn)行規(guī)制。三、旅游合同格式條款的分析下文主要通過對國家旅游局頒布的國內(nèi)旅游合同范本和廣東省近期出臺(tái)的出境旅游合同范本進(jìn)行比較，以期對我國旅游合同法律制度的建構(gòu)有所裨益。國家旅游局國內(nèi)旅游合同示范文本對消費(fèi)者不利的規(guī)定范本第6條規(guī)定：“甲方應(yīng)于   年   月   日   分于（地點(diǎn)）準(zhǔn)時(shí)集合出發(fā)，

13、甲方未準(zhǔn)時(shí)到約定地點(diǎn)集合出發(fā)，也未能中途加入旅游團(tuán)的，視為甲方解除合同，乙方可以根據(jù)本合同第8條的規(guī)定要求賠償?！备鶕?jù)本條規(guī)定，旅游者未準(zhǔn)時(shí)到約定地點(diǎn)集合，也未能中途加入旅游團(tuán)，視為解除合同，旅游營業(yè)人可以根據(jù)第8條的規(guī)定要求旅游者賠償。而范本第8條規(guī)定，“旅游者必須承擔(dān)乙方已經(jīng)為辦理本次旅游支出的必要費(fèi)用”之外，還要按照“在旅游開始日或開始后通知到或未通知不參團(tuán)的，支付全部旅游費(fèi)用扣除乙方已支出的必要費(fèi)用后余額的百分之百”的違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。在旅游合同里，旅游營業(yè)人提供約定的旅游服務(wù)對其本身來講是一種債務(wù)，旅游者準(zhǔn)時(shí)接受服務(wù)在債法上屬于債權(quán)的受領(lǐng)。第6條中甲方未準(zhǔn)時(shí)到地點(diǎn)集合或未能中途加入

14、旅游團(tuán)這屬于債權(quán)人的受領(lǐng)遲延。債權(quán)人的受領(lǐng)遲延屬于債權(quán)人違約的一種形式，由此而給債務(wù)人（旅游營業(yè)人）造成的損失，當(dāng)然要負(fù)損失賠償責(zé)任。旅游者拒絕受領(lǐng)的違約行為是否都應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，要具體分清旅游者不能履行合同的原因，區(qū)別對待。如果是屬于不能歸責(zé)于旅游者的原因而導(dǎo)致的債務(wù)不履行（如死亡、突發(fā)疾病等不可抗力事件），在這種情況下，旅游者應(yīng)該不負(fù)賠償義務(wù)。范本第18條也規(guī)定，如果由于不可抗力事件不能履行合同，雙方均可部分或全部免除責(zé)任，自然不能要求旅游者支付違約金了。如果是可歸責(zé)于旅游者的原因所導(dǎo)致的債務(wù)不履行，依據(jù)我國合同法94條第四款及第97條的規(guī)定，旅游營業(yè)人可以解除合同并賠償損失

15、。但是，旅游者在旅游開始日或開始后通知到或未通知而不參團(tuán)的，支付全部旅游費(fèi)用扣除乙方已支出的必要費(fèi)用后余額的百分之百的規(guī)定是否合理呢，那么要看旅游營業(yè)人在合同解除后其利益變化是怎樣的。通常他們可得到的利益就是可以節(jié)省旅游者退出旅游而支出的費(fèi)用，比如房費(fèi)、餐費(fèi)、交通費(fèi)、景點(diǎn)門票費(fèi)等，當(dāng)然也可能因?yàn)槿藬?shù)的減少而得不到優(yōu)惠的折扣而必須增加的費(fèi)用支出。在這種情況，應(yīng)該將增減的費(fèi)用相抵，計(jì)算出旅游營業(yè)人的實(shí)際損失。所以，百分之百的違約金對于旅游者來講顯然是偏高的。而且與范本第15條規(guī)定（旅游開始后因旅游營業(yè)人的原因旅游者解除合同的，旅游營業(yè)人只需支付百分之五的違約金）相比，明顯對于旅游者來講是顯失公平的

16、。范本第7條規(guī)定：“本旅游團(tuán)需有××人以上簽約方能成團(tuán)。如人數(shù)未達(dá)到，乙方可以于約定出發(fā)日前××日（不低于5日）通知到甲方，解除合同?！?#160;  由于包價(jià)旅游合同具有團(tuán)體性，所以旅游營業(yè)人付出的成本與旅游者支出的旅游費(fèi)用都比較低，旅游合同的雙方當(dāng)事人均有利可圖。如果因人數(shù)不夠?qū)е侣糜螤I業(yè)人無法組團(tuán)，他們就可能因享受不到其他旅游給付提供人的折扣優(yōu)惠而付出較高的成本，因此，允許旅游營業(yè)人在約定人數(shù)不足時(shí)有解除合同的權(quán)利是正當(dāng)?shù)?。但是，該條規(guī)定“如果人數(shù)未達(dá)到，乙方可以于約定出發(fā)日前（不低于5日）通知到甲方，解除合同”。筆者認(rèn)為，5日的期限過短

17、，不利于對旅游者的保護(hù)。這是因?yàn)槁糜握邊⒓勇糜问浅鲇趯β糜螤I業(yè)人的信賴，旅游者為準(zhǔn)備旅游往往是許多人相互協(xié)商一致才確定了出發(fā)日期，為此他們可能消耗了許多的物力和財(cái)力，當(dāng)旅游營業(yè)人在旅游開始前較短的時(shí)間內(nèi)通知旅游者解除合同，旅游者可能沒有足夠的時(shí)間去選擇其他旅游營業(yè)人而喪失了與其他旅游營業(yè)人訂約的機(jī)會(huì)，因此將白白消耗難得的休假時(shí)間。由此可見，對旅游營業(yè)人在旅游前解除合同的時(shí)間規(guī)定再長一些，旅游者才能有足夠的時(shí)間選擇其他旅游團(tuán)體而不至于喪失旅游的機(jī)會(huì)。范本第10條約定旅游者經(jīng)過旅游營業(yè)人的同意，才能將合同上的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。根據(jù)該條規(guī)定，旅游者變更合同需經(jīng)旅游營業(yè)人的同意，這顯然不利于對旅游

18、者的保護(hù)以及旅游業(yè)的經(jīng)營。實(shí)際上，當(dāng)旅客由于各種原因而不能參加旅游時(shí)，其選擇第三人頂替參加旅行，既可以免付違約金，又不會(huì)影響旅游營業(yè)人的利益。所以沒有理由規(guī)定旅游者轉(zhuǎn)讓權(quán)利必須經(jīng)過旅游營業(yè)人的同意。該條規(guī)定也不符合國外以及國際公約的規(guī)定，德國、我國臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)旅游合同的立法以及國際旅游合同公約都肯定了旅游者的變更權(quán)，旅游營業(yè)人沒有正當(dāng)理由不得拒絕。范本第11條第二項(xiàng)規(guī)定旅游者應(yīng)確保自身身體條件適合參加旅游團(tuán)旅游，并有義務(wù)在簽訂合同時(shí)將自身健康狀況告知旅游營業(yè)人。第三項(xiàng)規(guī)定甲方未委托乙方代管其財(cái)產(chǎn)而損害或丟失的，責(zé)任自負(fù)。根據(jù)該規(guī)定，旅游者在簽訂合同時(shí)如果不將自身健康狀況告知旅行社，就違反了合同

19、義務(wù)，構(gòu)成了違約。但是旅游者是否有這個(gè)義務(wù)，確實(shí)值得商榷。首先，本條有關(guān)健康狀況的概念不明確，如果涉及到旅游者的隱私，顯然是不能告訴旅游營業(yè)人的。其次，除隱私以外的其他健康狀況（除傳染病或不適于旅行的疾病之外），則不必事先告訴旅游營業(yè)人。在旅游中，如果旅游者的健康狀況發(fā)生了變化，旅游營業(yè)人只需盡到自己的協(xié)助義務(wù)即可，無須承擔(dān)其他責(zé)任。第三項(xiàng)的規(guī)定顯然對消費(fèi)者不公平，也與旅游營業(yè)人應(yīng)負(fù)的安全保障義務(wù)不符。在這種情況下應(yīng)區(qū)別不同情況，不同對待。如果旅游者的財(cái)產(chǎn)是由于旅游營業(yè)人自身的交通工具或者儲(chǔ)存設(shè)備質(zhì)量不合格或者旅游營業(yè)人沒盡安全保護(hù)義務(wù)所導(dǎo)致的損壞和丟失，旅游營業(yè)人對此應(yīng)負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果

20、是完全由于旅游者自身的原因所導(dǎo)致的損壞或丟失，則應(yīng)由旅游者自負(fù)責(zé)任。范本第12條第三項(xiàng)規(guī)定，如購物是旅游營業(yè)人在行程內(nèi)安排的，旅游者如購買到假冒偽劣產(chǎn)品，旅游營業(yè)人應(yīng)當(dāng)協(xié)助甲方退還或索賠。此條規(guī)定也不利于保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益。因?yàn)槁糜螤I業(yè)人對旅游過程中的商品出售者比較了解，所以其對商品出售者的選擇往往會(huì)直接影響旅游者所購買商品的質(zhì)量。如果旅游者購買的商品為假冒偽劣產(chǎn)品，旅游營業(yè)人僅負(fù)協(xié)助義務(wù)是不夠的，應(yīng)當(dāng)加重旅游營業(yè)人的責(zé)任，以防止旅游營業(yè)人與旅游地商品銷售者之間的不法行為。范本第12條第七項(xiàng)規(guī)定：“非因乙方原因，導(dǎo)致甲方在旅游期間搭乘飛機(jī)、輪船、火車、長途汽車、地鐵、索道、纜車等交通工具

21、時(shí)受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的，乙方應(yīng)當(dāng)協(xié)助甲方向提供上述服務(wù)的經(jīng)營者索賠?！痹诼糜魏贤?，旅游者是基于對旅游營業(yè)人的信任而與之簽訂合同，旅游營業(yè)人承擔(dān)提供全部旅游服務(wù)的義務(wù)。在通常情況下，旅游營業(yè)人不可能親自完成全部旅游服務(wù)，而必須委托其他給付提供人提供相關(guān)服務(wù)。這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)在旅游合同中經(jīng)常遇到的問題：旅游營業(yè)人是否應(yīng)該為其他給付提供人的故意或過失而給旅游者造成的損失承擔(dān)責(zé)任呢？根據(jù)此規(guī)定，旅游營業(yè)人對于交通工具提供人故意或過失造成旅游者的人身或財(cái)產(chǎn)損失是沒有賠償責(zé)任的，實(shí)際上是免除了旅游營業(yè)人對于給付提供人的故意或過失承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)，他們只基于誠信原則承擔(dān)協(xié)助義務(wù)。事實(shí)上，當(dāng)旅游者與旅游營

22、業(yè)人簽訂旅游合同時(shí)他們把全部旅游費(fèi)用都支付給旅游營業(yè)人。旅游者享受的一些服務(wù)如交通、餐飲、住宿等都是旅游營業(yè)人與其他給付提供人簽訂的。旅游者對這些提供人提供的服務(wù)事先沒有選擇的余地，臨時(shí)也沒有拒絕的可能。在因其他給付提供人的故意或過失發(fā)生損害時(shí)，要求旅游者在外地向其他給付提供人請求損害賠償真是強(qiáng)人所難。相比較而言，由旅游營業(yè)人向給付提供人請求損害賠償則更方便。這是因?yàn)槠渌?wù)合同是由旅游營業(yè)人簽訂的，且旅游營業(yè)人與其他給付提供人有著多年的業(yè)務(wù)關(guān)系，對他們比較了解。因此，本條規(guī)定旅游營業(yè)人僅承擔(dān)協(xié)助義務(wù)是不恰當(dāng)?shù)摹?、廣東省出境旅游組團(tuán)合同對旅游者合法權(quán)益的保護(hù)從2006年3月16日起，廣東將開

23、始在全省推廣使用廣東省出境旅游組團(tuán)合同（示范文本）。這份由廣東省旅游局、廣東省工商行政管理局聯(lián)合制定的出境旅游合同，將改變過去旅行社制定出境旅游合同“各自為政”的局面，使游客出游權(quán)益更有保障。與以前的示范文本相比，其主要變化體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）雙方簽章確認(rèn)的行程表、旅游發(fā)票、旅游報(bào)名表認(rèn)定為合同附件。同時(shí)，該合同第六條第7款對合同雙方當(dāng)事人是否按行程表行事的責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定：“個(gè)人在旅途中自行離團(tuán)或不參加計(jì)劃內(nèi)的某項(xiàng)團(tuán)隊(duì)活動(dòng)，視為自動(dòng)放棄，所交費(fèi)用不予退回。旅行社增加任何旅游項(xiàng)目（包括增加景點(diǎn)、購物、娛樂項(xiàng)目等），應(yīng)以不影響原計(jì)劃行程為原則，并獲得個(gè)人書面同意?！保?）對團(tuán)費(fèi)和非團(tuán)費(fèi)的

24、范圍進(jìn)行了嚴(yán)格界定。合同第三條認(rèn)定下列費(fèi)用屬于團(tuán)費(fèi)范圍1本次行程簽證費(fèi)用；2行程表所列往返交通費(fèi)、機(jī)場稅（費(fèi)）、游覽交通費(fèi)；3行程表所列酒店或同級(jí)酒店的住宿費(fèi)；4行程表所列的餐費(fèi)（不含酒水）；5行程表所列非自費(fèi)旅游項(xiàng)目第一門票；6領(lǐng)隊(duì)、導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)。第四條則認(rèn)定團(tuán)費(fèi)不包括1旅途中火車、輪船上餐費(fèi)；2個(gè)人旅游意外保險(xiǎn)費(fèi)和航空保險(xiǎn)費(fèi)；3行程表所列自費(fèi)項(xiàng)目及行程表以外活動(dòng)項(xiàng)目所需的費(fèi)用；4衛(wèi)生檢疫費(fèi)；5出入境行李的海關(guān)稅、搬運(yùn)費(fèi)、保管費(fèi)和超重（件）行李托運(yùn)費(fèi)；6酒店內(nèi)的酒水、洗衣、通訊等費(fèi)用；7小費(fèi)等其他私人性開支；8其他未約定由乙方支付的費(fèi)用。    

25、0;    （3）對退團(tuán)和取消行程進(jìn)行了具體規(guī)定。甲方退團(tuán)或乙方取消行程應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的業(yè)務(wù)損失費(fèi)（指乙方為甲方安排本次旅游已支出的費(fèi)用，下同），并按以下標(biāo)準(zhǔn)支付違約金：出發(fā)前14天（以自然日計(jì)算，下同）以上，團(tuán)費(fèi)總額5；出發(fā)前13至8天，團(tuán)費(fèi)總額10；出發(fā)前7至1天，團(tuán)費(fèi)總額15；出發(fā)當(dāng)天，團(tuán)費(fèi)總額20。上述違約金較以前的范本更為具體，也趨于合理。（4）對雙方重大責(zé)任進(jìn)行了相關(guān)約定。在合同的第六條對旅游經(jīng)營者的安全保障義務(wù)、投保義務(wù)、擅自轉(zhuǎn)團(tuán)所承擔(dān)的責(zé)任；對個(gè)人遵守國家出入境管理、海關(guān)管理及游覽地區(qū)的善良風(fēng)俗均有詳細(xì)規(guī)定。（5）“不可抗力”損失

26、不能由游客全擔(dān)。舊范本規(guī)定，“因?yàn)椴豢煽沽σ蛩卦斐傻男谐套兏?、延誤所產(chǎn)生的費(fèi)用由旅游者自理?！甭眯猩绨阉胁豢煽沽υ斐傻膿p失全部加給游客。廣東省新示范文本中相關(guān)條款則改變了這種情況?！耙虿豢煽沽υ?qū)е卤竞贤瑹o法履行，乙方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知甲方，并采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大。乙方可在已收團(tuán)費(fèi)中扣除業(yè)務(wù)損失費(fèi)后退回甲方；造成團(tuán)隊(duì)行程更改、延誤、滯留或提前結(jié)束時(shí)，甲乙雙方可根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況協(xié)商解決，如發(fā)生費(fèi)用增減，增加部分由甲方承擔(dān)，減少部分退回甲方?！薄奥猛局腥缬龅讲豢煽沽σ酝獾囊馔馇闆r，乙方與甲方協(xié)商后可對行程作出適當(dāng)調(diào)整，增加的費(fèi)用由乙方承擔(dān)，如因調(diào)整造成服務(wù)檔次降低或活動(dòng)內(nèi)容減少，乙方按旅行社質(zhì)量

27、保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)賠償甲方損失。”綜上所述，由廣東省旅游局和廣東省工商行政管理局出臺(tái)的旅游合同新范本確實(shí)在保護(hù)旅游消費(fèi)者利益方面前進(jìn)了一大步，但要想更好地消除旅游格式合同中的不公平條款，還必須從立法和司法上對其進(jìn)行規(guī)制。四、旅游格式合同的規(guī)制途徑前文通過分析兩種不同的旅游合同示范文本，對如何更好地維護(hù)旅游者的合法權(quán)益有所提及。但此類旅游格式合同僅靠旅游者本人提高自我保護(hù)、自我警覺意識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，除此之外，加強(qiáng)其它方面的規(guī)制也極為重要。要對旅游格式進(jìn)行必要的規(guī)制，首先是兩個(gè)基本原則的遵守：（一）遵循公平原則提供格式條款合同的旅游營業(yè)人，對格式條款內(nèi)容的確定必須遵循公平原則。如果格式條款有違反公

28、平原則的情況，旅游者有權(quán)向人民法院申請法律保護(hù)，法院可以直接依據(jù)公平原則認(rèn)定該格式條款無效或變更該條款。（二）合理提示原則合理提示，即信息披露義務(wù)，也即消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中提到的“消費(fèi)者知情權(quán)”，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！币虼?，讓旅游者在簽訂合同之前明確格式合同的內(nèi)容尤為重要。具體到對旅游格式合同的規(guī)制上，可通過以下途徑執(zhí)行：1.免責(zé)條款限制各國法律對合同中尤其是格式合同中的免責(zé)條款的訂立都有著嚴(yán)格的限制，我國合同法也不例外。旅游營業(yè)人擬定格式條款合同

29、時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。以下幾種情況免責(zé)格式條款無效：（1）提供格式條款的旅游營業(yè)人免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。（2）違反平等互利原則的格式合同條款無效。主要指不公平、不合理的合同條款或免責(zé)條款。（3）違背合同目的的格式條款無效?？杀憩F(xiàn)為合同法已經(jīng)規(guī)定的對合同當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利或應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)做出實(shí)質(zhì)性的限制。2.行政規(guī)制格式條款的行政規(guī)制是各種規(guī)制方法中的一種，但在實(shí)際所起到的作用卻最少。就旅游合同的格式條款而言，大致有以下幾種方式：（1）相關(guān)行政機(jī)關(guān)對格式條款的內(nèi)容在其使用前先予以審核，經(jīng)核準(zhǔn)方可用于合同的締結(jié)。（2）由行

30、政機(jī)關(guān)事先擬定合同的范本，供合同雙方制定格式合同時(shí)進(jìn)行參考或直接使用，如上述提及的兩種格式合同。（3）行政機(jī)關(guān)直接制定格式合同條款并強(qiáng)制使用。（4）由行政機(jī)關(guān)公告格式合同中應(yīng)記載或不應(yīng)記載的事項(xiàng)供合同雙方參考。（5）行政機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)。（6）要求格式合同提供方進(jìn)行登記備案。但是，行政干預(yù)的作用主要在于監(jiān)督，各地旅游局或旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所作為一個(gè)行政或事業(yè)單位的作用也只能是行使其監(jiān)督權(quán)；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)的預(yù)先審查并不能保證不公平條款不再出現(xiàn)，最后仍需通過相關(guān)仲裁或法律程序。3.行業(yè)和消費(fèi)者自律規(guī)制自律規(guī)制是指格式條款使用人（旅游者）或同業(yè)公會(huì)（如各地的旅行社協(xié)會(huì)）對其所使用的格式條款自行審查。在我

31、國，各地的旅行社協(xié)會(huì)也起到了重要作用。在具體采用這樣的規(guī)制方面應(yīng)考慮幾個(gè)問題：一是協(xié)會(huì)是否具備承擔(dān)該任務(wù)的能力；二是其所處的中間人地位；三是消費(fèi)者聯(lián)盟的代表能否代表大多數(shù)的消費(fèi)者的利益。4.司法規(guī)制格式合同和條款的廣泛運(yùn)用，迫切要求出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)制格式條款，法律將更加注重保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者的合法權(quán)益。如果在旅游過程中發(fā)生旅游糾紛，旅游者可及時(shí)向消費(fèi)者協(xié)會(huì)或旅游監(jiān)督管理部門投訴，同時(shí)要注意收集和保留證據(jù)，必要時(shí)可聯(lián)系其他旅客共同維權(quán)。五、旅游合同法律制度的構(gòu)建隨著我國旅游業(yè)的不斷發(fā)展，客觀上要求要盡快改變我國旅游法制尚不完善的局面。因此，旅游合同立法存在著必要性和緊迫性。旅游合同

32、是一種有著自己本質(zhì)特點(diǎn)的特殊合同，它雖然與其它合同相似，但是其它合同必定不能反映旅游合同的上述特征，只有把旅游合同作為一種獨(dú)立的合同來加以研究，才能突出其特殊性。我國正在編撰中的民法典將其列入合同分則，可以說完全反映了實(shí)踐的需要，是大勢所趨，這也對我國旅游業(yè)的健康發(fā)展起到了積極的促進(jìn)作用。筆者認(rèn)為，構(gòu)建我國的旅游合同制度，既要立足于我國的旅游實(shí)踐，又要借鑒國外科學(xué)的立法經(jīng)驗(yàn)，尤其是要加強(qiáng)對旅游消費(fèi)者的保護(hù)。建立我國完備的旅游合同制度，應(yīng)該考慮到以下幾個(gè)方面：首先，在旅游合同概念上，筆者認(rèn)為要借鑒國際旅游合同公約的做法，擴(kuò)大旅游合同的適用范圍，使其包括代辦旅游合同，根據(jù)兩種旅游合同的不同特點(diǎn)規(guī)定不同的法律責(zé)任制度，這樣才能為實(shí)踐中出現(xiàn)的不同法律糾紛提供依據(jù)。另外，作為旅游合同的一方不應(yīng)以主體資格來認(rèn)證，而應(yīng)該以行為的性質(zhì)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在我