勞務(wù)分包相關(guān)問(wèn)題及適用法律法規(guī)摘要

1、勞務(wù)分包相關(guān)問(wèn)題及適用法律法規(guī)摘要國(guó)家法律法規(guī)對(duì)建設(shè)工程施工有禁止轉(zhuǎn)包、 限制分包的強(qiáng)制性規(guī) 定，但從近幾年來(lái)在對(duì)勞務(wù)承包方管理效果看，還存在一些問(wèn)題。在 項(xiàng)目管理中，既用工合法， 又能在發(fā)生勞務(wù)糾紛時(shí)避免損失，這是近 年來(lái)建筑行業(yè)在項(xiàng)目管理上面臨的難題。 近幾年來(lái)因勞務(wù)糾紛發(fā)生的 訴訟案件約占建筑行業(yè)年度總案件的 40左右，有的勞務(wù)糾紛案件 已給企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失。主要問(wèn)題有：一、承包方的主體資格 現(xiàn)行簽訂的勞務(wù)分包合同中，存在著承包方（乙方）是自然人或 不具備相應(yīng)資質(zhì)的情況， 這類合同存在著違法分包的嫌疑。 法院在審 理施工合同糾紛時(shí)， 首先要確認(rèn)合同的效力， 違法分包的合同因違反

2、法律的強(qiáng)制性規(guī)定屬無(wú)效合同。合同被確認(rèn)無(wú)效的后果是： （ 1）承包 方的工作人員在施工中發(fā)生的傷亡事故，分包方要承擔(dān)連帶賠償責(zé) 任；（2）一個(gè)項(xiàng)目上，出現(xiàn)大量非法合同，被有關(guān)部門查處后，會(huì)被 認(rèn)定為非法分包，企業(yè)將面臨被取消（或降低）資質(zhì)及經(jīng)濟(jì)處罰的風(fēng) 險(xiǎn)；（3）對(duì)承包方所拖欠的民工工資，分包方要承擔(dān)連帶清償責(zé)任， 尤其在已付清勞務(wù)費(fèi)， 包工頭消失的情況下， 會(huì)出現(xiàn)重復(fù)付款的可能 （相應(yīng)的法律依據(jù)附后） 。大量的法律法規(guī)和司法解釋對(duì)承包方的主體資格都作出了明確 具體的規(guī)定。所以必須禁止同自然人或不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位簽訂勞 務(wù)分包合同。 同有相應(yīng)資質(zhì)的承包方簽訂勞務(wù)分包合同是合法的， 無(wú) 需經(jīng)業(yè)

3、主同意， 只有與這種企業(yè)或其授權(quán)的組織或個(gè)人簽訂合同， 才 能確保分包合同的有效性，才能把好承包方的準(zhǔn)入關(guān)。在同具備條件的承包方簽訂勞務(wù)分包合同前， 應(yīng)要求承包方出示 營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證、法人對(duì)經(jīng)辦人的授權(quán)委托書。分包方保存承包方 的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證的復(fù)印件（蓋有承包方印章） 及授權(quán)委托書原件。二、勞務(wù)分包合同的內(nèi)容所謂的勞務(wù)分包， 指施工承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)分包給勞 務(wù)承包企業(yè)的活動(dòng)。工程的勞務(wù)分包，無(wú)需經(jīng)過(guò)業(yè)主同意。業(yè)主不得 指定勞務(wù)承包人， 勞務(wù)承包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或 再分包給他人。在勞務(wù)分包中，承包方僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及 技術(shù)管理等工作仍由發(fā)包方負(fù)責(zé)。勞務(wù)分

4、包純粹屬于勞動(dòng)力的使用， 其他一切施工技術(shù)、 物質(zhì)等均完全由發(fā)包單位負(fù)責(zé)。 根據(jù)預(yù)先確定的 工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一， 勞務(wù)分包不發(fā)生 材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會(huì)有管理費(fèi)。發(fā)包人和承包人對(duì)勞務(wù)作業(yè)的 質(zhì)量向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。在以后簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，不應(yīng)過(guò)多體現(xiàn)工程大包的內(nèi)容。三、對(duì)承包方的驗(yàn)工 目前發(fā)包人項(xiàng)目部對(duì)承包方驗(yàn)工時(shí)，大多采用工、料、機(jī)合到一 起，采用綜合單價(jià)的形式驗(yàn)工結(jié)算。 這種驗(yàn)工方式是以往工程大包的 管理模式，與勞務(wù)分包的內(nèi)容發(fā)生矛盾， 其驗(yàn)工結(jié)算單體現(xiàn) 了材料、 機(jī)械的費(fèi)用，不是勞務(wù)結(jié)算，而是工程分包結(jié)算。為避免非法分包的 嫌疑，有必要對(duì)承包方的驗(yàn)工結(jié)算方式

5、進(jìn)行改進(jìn)。四、對(duì)承包方的付款在施工中， 有時(shí)承包方對(duì)發(fā)包方的已付款不認(rèn)可； 或承包方人員 出現(xiàn)傷亡事故、欠付民工工資等原因，我公司要涉及訴訟，發(fā)生連帶 賠償責(zé)任后，出現(xiàn)無(wú)款可扣的情況，發(fā)包方要承擔(dān)額外的賠償費(fèi)用。勞務(wù)分包合同中， 有約定付款方式的，應(yīng)按約定付款。對(duì)承包人 工作人員的付款或代付款， 須有承包人的書面授權(quán)委托書 （發(fā)包方應(yīng) 保存委托書原件），這樣，可避免承包人不認(rèn)可已收款的情況。在承 包方施工中及退場(chǎng)前項(xiàng)目部有義務(wù)監(jiān)督承包人是否還欠付民工工資， 應(yīng)扣住承包方一定的勞務(wù)費(fèi)，已備清償承包方的債務(wù)和工程質(zhì)量維 修。財(cái)務(wù)上現(xiàn)行使用的 “借款申請(qǐng)單” 是付款前項(xiàng)目部的行政審批手 續(xù)，不是項(xiàng)目

6、部已付承包方款的證據(jù)，因此，承包方收款后必須在收 據(jù)上簽字（或蓋章） 。五、承包方的撤場(chǎng)索賠因受施工環(huán)境、 勞動(dòng)力及材料價(jià)格上漲、 承包單價(jià)低等因素的影 響，勞務(wù)承包方的利潤(rùn)空間縮小，為追求利益最大化，承包方在施工 過(guò)程中以各種理由停工后（或在撤場(chǎng)時(shí)）阻撓發(fā)包方施工，提出大額 賠償要求。這種情況近兩年來(lái)時(shí)有發(fā)生。發(fā)包方考慮到質(zhì)量、工期等 原因往往做出妥協(xié)讓步，每一次賠償都給企業(yè)造成了重大損失。為避免或減少損失， 發(fā)包方應(yīng)改變被動(dòng)局面， 對(duì)有索賠苗頭的承 包方，在收集相關(guān)證據(jù)后， 應(yīng)先向法院提起訴訟，請(qǐng)求解除與承包方 的合同，排除妨害，及違約賠償請(qǐng)求。法律合同法第五十二條 有下列情形之一的，合同

7、無(wú)效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第二百七十二條第三款： 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資 質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。 建設(shè)工程主體 結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。建筑法第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他 人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分 別轉(zhuǎn)包給他人。第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工 程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位； 但是，除總承包合同中約定 的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu) 的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的

8、單位。 禁止 分包單位將其承包的工程再分包。第六十七條 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的， 或者違反本法規(guī)定 進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整 頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的， 對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包 的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失， 與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單 位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng) 目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目， 也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別 向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意， 可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分 非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。 接受分

9、包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng) 得資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項(xiàng)目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)， 接受分包的人就分包項(xiàng)目 承擔(dān)連帶責(zé)任。第五十八條 中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的， 將中標(biāo)項(xiàng)目肢解 后分別轉(zhuǎn)讓給他人的， 違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、 關(guān)鍵性 工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無(wú)效，處轉(zhuǎn) 讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款； 有違法所得的， 并處沒(méi)收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管 理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2、法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第二十五條 施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書， 并在 其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位

10、資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他 施工單位的名義承攬工程。 禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。第二十七條 總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的， 分 包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。第六十二條 違反本條例規(guī)定， 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者 違法分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款 百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款， 可以責(zé)令停業(yè)整頓， 降低資 質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒(méi)收。3、部門規(guī)章建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法第七條 企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，

11、嚴(yán)禁發(fā)放給 “包 工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個(gè)人。第十條 業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包 企業(yè)結(jié)清工程款， 致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的， 由業(yè)主 或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資， 先行墊付的工資數(shù) 額以未結(jié)清的工程款為限。第十二條 工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不 具備用工主體資格的組織和個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé) 任。關(guān)于切實(shí)解決建筑業(yè)企業(yè)農(nóng)民工工資問(wèn)題的通知第五條 大力發(fā)展建筑勞務(wù)分包企業(yè)，規(guī)范用工行為 要規(guī)范建筑業(yè)用工行為，禁止無(wú)用工資格的個(gè)人、組織及“包工頭”的非法用工行為公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法第三十八條 施工單位可

12、以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì) 伍施工的分部工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位， 并對(duì)分包工程負(fù)連帶 責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定， 分包的工程不得 超過(guò)總工程量的 30%。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。任何單位和個(gè)人不得違反規(guī)定指定分包、指定采購(gòu)或者分割工 程。第三十九條 施工單位可以直接招用農(nóng)民工或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā) 包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包人。 施工單位招用農(nóng)民工的， 應(yīng)當(dāng) 依法簽訂勞動(dòng)合同，并將勞動(dòng)合同報(bào)項(xiàng)目監(jiān)理工程師和項(xiàng)目法人備 案。施工單位和勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)按照合同按時(shí)支付勞務(wù)工資， 落實(shí)各 項(xiàng)勞動(dòng)保護(hù)措施，確保農(nóng)民工安全。勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)接受施工單位的管理， 按照技術(shù)

13、規(guī)范要求進(jìn)行勞 務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包人不得將其分包的勞務(wù)作業(yè)再次分包。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第八條 分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)， 并在其資質(zhì)等級(jí) 許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。第十三條 禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。 不履行合同約定， 將其 承包的全部工程發(fā)包給他人， 或者將其承包的全部工程肢解后以分包 的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定， 分包工程發(fā)包人將工程分包后， 未在 施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員， 并未對(duì)該工程的施工活 動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。第十四條 禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。 下列行為屬于違法 分

14、包：（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相 應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包 工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。4、司法解釋 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問(wèn)題的解釋第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第 52條第（ 5）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效： 一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； 二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí) 際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工 合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十