私募股權(quán)投資在銀行業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、私募股權(quán)投資在銀行業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范王羿【專題名稱】金融與保險(xiǎn)【專 題 號(hào)】f62【復(fù)印期號(hào)】2011年04期【原文出處】金融理論與實(shí)踐(鄭州)2010年12期第8790頁【作者簡介】王羿(1976-)，天津人，碩士研究生，經(jīng)濟(jì)師，中國建設(shè)銀行股份有限公司天津市分行，天津300203【日 期】2010-10【關(guān) 鍵 詞】ee31uu1792032私募股權(quán)投資市場的發(fā)展為機(jī)構(gòu)和個(gè)人投資者提供了更多的投資選擇，在某種意義上填補(bǔ)了銀行信貸與證券市場的真空，推動(dòng)了資本市場“脫媒化”的進(jìn)程。在面臨挑戰(zhàn)的同時(shí)，商業(yè)銀行也迎來了業(yè)務(wù)拓展的新機(jī)遇。國家發(fā)改委財(cái)金司副司長曹文煉就曾指出，商業(yè)銀行參與私募股權(quán)投

2、資市場是大勢所趨，其將在主要依托金融機(jī)構(gòu)、依托機(jī)構(gòu)投資者的私募股權(quán)投資市場中扮演主要角色。目前，商業(yè)銀行參與私募股權(quán)融資活動(dòng)一般以投資銀行作為基礎(chǔ)業(yè)務(wù)，拓展上下游產(chǎn)品價(jià)值鏈條，從而實(shí)現(xiàn)以商業(yè)銀行為核心的私募股權(quán)融資產(chǎn)業(yè)鏈整合，提升金融服務(wù)的增值空間。一、資金托管業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范資金托管是為了保證基金資產(chǎn)的安全，基金應(yīng)按照資產(chǎn)管理和保管分開的原則進(jìn)行運(yùn)作，并由專門的基金托管人保管基金資產(chǎn)。簡單地說，資金托管就是基金托管人對基金資產(chǎn)進(jìn)行保管的一種行為。銀行作為托管人，提供的服務(wù)主要體現(xiàn)為資金保管、會(huì)計(jì)核算與投資監(jiān)督三個(gè)方面，核心工作體現(xiàn)為獨(dú)立地提供資金保管與清算服務(wù)。只有經(jīng)授權(quán)的私募股權(quán)投資基

3、金管理人才能向托管銀行發(fā)送資金清算指令，后者也會(huì)根據(jù)約定履行審核監(jiān)督義務(wù)后，提供資金清算服務(wù)。獨(dú)立托管機(jī)制的安排為私募股權(quán)投資基金的所有投資人設(shè)置了一道資產(chǎn)防火墻，可以有效防止資金出現(xiàn)亂用與挪用現(xiàn)象。資金托管業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)中間業(yè)務(wù)，管理費(fèi)收入頗豐，并且可以帶來巨大的沉淀資金(增加存款)，因此該項(xiàng)業(yè)務(wù)已經(jīng)成為商業(yè)銀行新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)，使得各家商業(yè)銀行趨之若鶩，但是作為托管人的銀行，在其中的義務(wù)、責(zé)任也是不容忽視的，隱藏的風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)巨大的。銀行在資金托管業(yè)務(wù)中，扮演著一個(gè)監(jiān)督管理人的角色，其義務(wù)看似簡單，但是責(zé)任卻十分重大。中華人民共和國信托法第22條規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理

4、職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償?！蓖泄茔y行在辦理托管業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)遵守中華人民共和國信托法規(guī)定，嚴(yán)格履行托管協(xié)議約定的義務(wù)，按照基金管理人的指令進(jìn)行操作，不得擅自處分托管資金。否則，托管銀行一旦出現(xiàn)違約情形，未按照基金管理人的指令處分托管資金，造成托管資金損失，則必須賠償經(jīng)濟(jì)損失。那么，托管銀行在履行賠償義務(wù)中，具體賠償責(zé)任的范圍有多大，是否需要賠償由此造成的投資人的投資損失，中華人民共和國信托法并沒有給出具體明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在此種情況下，可以在最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若

5、干問題的解釋找到答案。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第26條規(guī)定：“第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。”根據(jù)本條款規(guī)定，托管銀行在為私募股權(quán)投資基金開辦資金托管業(yè)務(wù)中，首先必須盡到資金監(jiān)管義務(wù)，恪守職責(zé)，嚴(yán)格依照基金管理人指令劃撥款項(xiàng)，避免發(fā)生監(jiān)管資金被挪用的情況。其次，如果發(fā)生托管銀行監(jiān)管義務(wù)履行不利的情況，造成被監(jiān)管的資金損失的，則必須賠償相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失。在此，對于托管銀行承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍嚴(yán)格規(guī)范在被監(jiān)管資金范圍內(nèi)，并且是補(bǔ)充賠償責(zé)任。也就是說，由于托管

6、銀行原因，造成托管資金損失的，托管銀行應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間追回流失的托管資產(chǎn)，如果托管銀行能夠全額追回托管資產(chǎn)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任，可能喪失托管資格。如果托管銀行不能夠全額追回托管資產(chǎn)，則必須承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償范圍是不能追回的部分，并且可能喪失托管資格。對于管理人因托管資產(chǎn)流失而不能有效管理基金，造成的基金的潛在貶值或者升值不能等間接損失，托管銀行則無需承擔(dān)賠償責(zé)任。通過上述分析不難看出，商業(yè)銀行承攬私募股權(quán)投資基金托管業(yè)務(wù)，獲取巨額收益的同時(shí)，高風(fēng)險(xiǎn)的存在也是必然的。一旦對托管資產(chǎn)不能嚴(yán)格監(jiān)管，出現(xiàn)資金損失，則托管銀行面臨大額賠償?shù)耐瑫r(shí)，亦有可能喪失托管資格。二、財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范商業(yè)銀行的

7、財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)是面向大、中型企業(yè)與各級政府等高、中端客戶，在融資安排、債務(wù)管理、資金增值、投資決策、資本經(jīng)營和財(cái)務(wù)管理等方面，通過對資產(chǎn)交易活動(dòng)的合理安排和運(yùn)用，提供全方位的中長期財(cái)務(wù)規(guī)劃、投資銀行和戰(zhàn)略咨詢等服務(wù)，以達(dá)到目標(biāo)客戶的收益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化等預(yù)期目標(biāo)。銀行財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)包括政府顧問、企業(yè)改制、并購重組及配套融資安排、金融產(chǎn)品設(shè)計(jì)和運(yùn)作、管理咨詢等。商業(yè)銀行可以以財(cái)務(wù)顧問角色全程參與企業(yè)發(fā)展，并針對不同企業(yè)不同發(fā)展階段引入不同性質(zhì)的資本，設(shè)計(jì)不同融資方案，推動(dòng)企業(yè)快速進(jìn)入成熟期，直至最終實(shí)現(xiàn)ipo。通過這一過程最大限度挖掘客戶價(jià)值，實(shí)現(xiàn)客戶價(jià)值份額的最大化。對于銀行財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)，法律、

8、行政法規(guī)暫無明確條款予以規(guī)范。2001年6月，中國人民銀行發(fā)布施行的商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定作為一個(gè)部門規(guī)章，只是一個(gè)指導(dǎo)性文件，缺乏具體的業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則，對財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)范圍、操作規(guī)程、監(jiān)督管理等均未作出具體、明確的規(guī)定。那么，我們是否可以說商業(yè)銀行開辦財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)是無法可依的，是鉆了法律的空子呢？答案是否定的，筆者認(rèn)為雖然法律、行政法規(guī)對于商業(yè)銀行開辦財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)沒有明確具體的規(guī)定，而部門規(guī)章的規(guī)定又顯得那么空洞，但是，商業(yè)銀行還是可以從法律的原則性規(guī)定中找到“依據(jù)”。中華人民共和國合同法第60條第1款明確規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！北緱l款規(guī)定的是合同當(dāng)事人

9、應(yīng)當(dāng)遵循的誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則，在合同法中居于特殊地位，在合同履行中，誠信履行亦構(gòu)成合同履行的基本原則，素有“帝王條款”之美譽(yù)。根據(jù)這個(gè)原則，合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照誠信原則行使權(quán)利，履行義務(wù)。合同的約定符合誠信原則的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同，不得擅自變更或者解除。否則，違反約定的一方即構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人約定和法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任。提及誠實(shí)信用原則，就不能不提到與之密切相連的履行的附隨義務(wù)。中華人民共和國合同法第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！备鶕?jù)本條款規(guī)定，當(dāng)事人除應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)外，還要履行

10、合同未做約定但依照誠信原則也應(yīng)當(dāng)履行的協(xié)助、告知、保密、防止損失擴(kuò)大等義務(wù)。這就是合同履行的附隨義務(wù)。對于合同履行的附隨義務(wù)，在中華人民共和國合同法第43、62、92條也有所規(guī)定。商業(yè)銀行為客戶提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。那么，銀行作為合同的一方當(dāng)事人，必須適當(dāng)履行財(cái)務(wù)顧問合同中承諾履行的義務(wù)，提供政府顧問、企業(yè)改制、并購重組及配套融資安排、金融產(chǎn)品設(shè)計(jì)和運(yùn)作、管理咨詢等一系列服務(wù)內(nèi)容。但是，目前各家商業(yè)銀行一般均將提供財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)作為客戶獲得優(yōu)惠利率的一種補(bǔ)償，即商業(yè)銀行在客戶申請融資時(shí)，承諾給予其貸款優(yōu)惠利率(在中國人民銀行公布的貸款利率基礎(chǔ)上予以下浮)，而客

11、戶需與商業(yè)銀行簽訂財(cái)務(wù)顧問協(xié)議，向商業(yè)銀行交納一筆與優(yōu)惠利率對等的服務(wù)費(fèi)，作為商業(yè)銀行提供優(yōu)惠利率的一種補(bǔ)償。此后，商業(yè)銀行依照優(yōu)惠利率向客戶發(fā)放貸款，滿足客戶融資需求，而并不向客戶真正提供財(cái)務(wù)顧問協(xié)議約定的服務(wù)內(nèi)容，甚至商業(yè)銀行根本不具備提供相關(guān)服務(wù)內(nèi)容的資質(zhì)，僅僅將財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)作為貸款優(yōu)惠利率的補(bǔ)充，使得該項(xiàng)業(yè)務(wù)流于形式。這種財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)的運(yùn)作形式，表面上看對于銀行并無經(jīng)濟(jì)損失。但是，一旦客戶要求銀行履行財(cái)務(wù)顧問協(xié)議約定的服務(wù)內(nèi)容，試問商業(yè)銀行能夠承擔(dān)相應(yīng)的履行義務(wù)嗎？答案是不肯定的。筆者認(rèn)為，商業(yè)銀行此舉本身無可厚非，以財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用彌補(bǔ)利息收入的損失，同時(shí)獲取寶貴的客戶資源，不失是一個(gè)明

12、智的選擇。但是，商業(yè)銀行必須針對決策，強(qiáng)化自身業(yè)務(wù)發(fā)展，培養(yǎng)服務(wù)人才，真正具備提供財(cái)務(wù)顧問服務(wù)的能力。只有這樣，才能在激烈的同業(yè)競爭中脫穎而出，立于不敗之地。否則，誠信一失，再難立足。三、基金募集居間服務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范私募股權(quán)投資由于其募集渠道不公開性，使得其募集信息傳播空間狹小，往往只有“圈內(nèi)人”方可獲悉。那么，商業(yè)銀行作為一個(gè)金融服務(wù)主體，一方面與同為金融服務(wù)的基金公司、證券公司有著一種信息共享的合作關(guān)系，另一方面商業(yè)銀行掌握大量中、高端(富裕)客戶信息。那么，商業(yè)銀行如果可以在私募股權(quán)投資基金募集過程中，搭建基金募集者與資金持有者之間的橋梁，對于商業(yè)銀行的一些富裕的閑置資金，出于客戶的主

13、觀需求，使其成為出資人成立股權(quán)基金。筆者認(rèn)為，商業(yè)銀行為客戶與基金募集者提供基金募集服務(wù)，屬于一種居間行為。商業(yè)銀行作為居間人應(yīng)當(dāng)與委托方(基金募集者)簽訂居間合同，約定具體居間行為。居間合同作為一種有名合同，在我國法律有明確規(guī)定。中華人民共和國合同法第23章第424條-第427條專門對居間合同的定義、居間人的義務(wù)、居間行為等做了明確規(guī)定。其中，第425條規(guī)定：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！币虼?，商業(yè)銀行作為居間人，為基金募集者提供客戶信息，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的

14、精神，將獲悉的有關(guān)客戶信息如實(shí)告知基金募集者，不能隱瞞真實(shí)情況。否則，基金募集者私募股權(quán)投資基金失敗，由此產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，賠償由此給基金募集者造成的經(jīng)濟(jì)損失。在此，商業(yè)銀行為基金募集提供居間服務(wù)應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)法律問題，必須予以高度重視。其一，商業(yè)銀行只能作為基金募集者的居間人提供居間服務(wù)，而絕對不能為客戶提供居間服務(wù)，發(fā)布基金募集信息。私募股權(quán)投資基金具有私募的特性，不能通過任何方式予以公開募集，否則就不再是私募基金而是公募，這樣就會(huì)帶來一系列法律問題與法律責(zé)任，商業(yè)銀行是難以把握和解決的。其二，根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)銀行負(fù)有為客戶保密的義務(wù)，而為基金募集者提供居間服務(wù)，就必

15、然會(huì)向其提供中、高端(富裕)客戶信息，因此商業(yè)銀行必須取得他們的書面同意或者授權(quán)，否則就會(huì)觸犯法律、法規(guī)。四、投資顧問業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范針對私募股權(quán)投資開發(fā)的投資顧問業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)有別于普通的投資顧問業(yè)務(wù)。在此，商業(yè)銀行主要是作為私募股權(quán)投資基金募集者的投資顧問，為其提供私募目標(biāo)，促成私募項(xiàng)目。商業(yè)銀行作為金融機(jī)構(gòu)，是客戶融資需求的首選。那么，商業(yè)銀行自身客戶群體中往往聚集一大批成長潛力巨大的客戶資源，由于其自身所處發(fā)展階段或者發(fā)展理念等原因，其融資需求與商業(yè)銀行的融資安排差距較大。因此，商業(yè)銀行很難滿足其融資需求，但是，商業(yè)銀行又不愿意放棄這些成長潛力巨大的客戶資源，如何能夠滿足客戶融資需求而又

16、不違反自身管理制度，就成為商業(yè)銀行面臨的一道難題。此種情況下，商業(yè)銀行完全可以拋棄為客戶直接融資的方案，而選擇通過私募股權(quán)投資的渠道解決客戶融資需求。商業(yè)銀行擁有豐富的客戶資源，而且由于網(wǎng)點(diǎn)優(yōu)勢對于非上市的中小型企業(yè)的經(jīng)營管理狀況等非公開的軟信息相對比較了解。因此，商業(yè)銀行可以向私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)推薦具有高成長性的中小企業(yè)客戶，有其對推薦客戶進(jìn)行考察、評估，針對不同客戶情況，制作切實(shí)可行的私募股權(quán)投資基金方案。從而，在為私募股權(quán)投資投資顧問業(yè)務(wù)的同時(shí)，滿足自身客戶的融資需求。在為私募股權(quán)投資提供投資顧問業(yè)務(wù)的過程中，商業(yè)銀行需要向投資機(jī)構(gòu)提供自身掌握的客戶信息。而我國法律規(guī)定，商業(yè)銀行負(fù)有為客戶

17、信息保密的義務(wù)，除非法律有強(qiáng)制性規(guī)定或者客戶許可。中華人民共和國商業(yè)銀行法第29、30條分別規(guī)定，商業(yè)銀行辦理個(gè)人儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)與單位存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)為存款人保密的原則。1994年10月，中國人民銀行發(fā)布的銀行賬戶管理辦法第11條也明確規(guī)定，除國家法律和國務(wù)院授權(quán)中國人民銀行總行的監(jiān)督項(xiàng)目以外，銀行應(yīng)當(dāng)依法為存款人保密。這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)客戶利益不受非法侵害，也有助于提高銀行信譽(yù)。中華人民共和國商業(yè)銀行法第53條規(guī)定：“商業(yè)銀行的工作人員不得泄漏其在任職期間知悉的國家秘密、商業(yè)秘密?！蹦壳埃骷毅y行一般均將辦理業(yè)務(wù)過程中獲悉的客戶信息，當(dāng)做商業(yè)秘密管理。這樣操作，一方面是為了符合有關(guān)為客戶保

18、密的法律規(guī)定，另一方面也有避免泄露客戶信息后導(dǎo)致同業(yè)競爭之意。那么，在扮演私募股權(quán)投資機(jī)構(gòu)的投資顧問角色時(shí)，銀行要向其提供自身掌握的客戶信息時(shí)，則必須依法征得客戶的書面同意或者授權(quán)，然后方可將其信息推薦給投資機(jī)構(gòu)。否則，銀行將面臨泄露客戶信息的法律風(fēng)險(xiǎn)，受到法律、法規(guī)制裁而不得不承擔(dān)法律責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。實(shí)際上，對于私募股權(quán)市場，我國商業(yè)銀行早有準(zhǔn)備，作為一項(xiàng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，私募股權(quán)投資基金是商業(yè)銀行未來發(fā)展的一個(gè)非常重要的領(lǐng)域。作為第一家在海外上市的國有商業(yè)銀行的中國建設(shè)銀行數(shù)年前就開始對直接參與私募股權(quán)投資及管理進(jìn)行大量的研究，并撰寫可行性報(bào)告，為及早進(jìn)入私募股權(quán)市場作了充分的前期準(zhǔn)備。截至2007年底，該行部分私募股權(quán)投資類產(chǎn)品年化收益率已超過100?？梢灶A(yù)言，隨著國家政策的逐漸放開、法律法規(guī)的日益規(guī)范，私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展將前途無量。我國金融機(jī)構(gòu)必須抓住機(jī)遇，迎難而上，才能在私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)上做到更高、更快、更強(qiáng)！注釋：目前，我國基金業(yè)