辦案指引：有限責任公司收購業(yè)務指引(全國律協(xié))

-中華全國律師協(xié)會律師承辦有限責任公司收購業(yè)務指引 （2005年3月11日經中華全國律師協(xié)會第五屆常務理事會審議通過) 第一章 定義與概述 第1條 定義 本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責任公司股東的出資或以其他合法途徑控制該出資進而取得該公司的控制權以及購買該公司的資產并得以自主運營該資產的行為。 本指引所稱目標公司指被收購的有限責任公司。 第2條 有限責任公司收購方式 按照收購標的的不同來劃分，有限責任公司收購方式有： 21資產收購，以目標公司的全部或部分資產為收購標的的收購； 22出資收購，以目標公司股東的全部或部分出資為收購標的的收購。 第3條 特別事項 31律師在辦理有限責任公司收購事務過程中，應注意在進行出資轉讓時尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權之后收購方方可進行出資收購。 32辦理國有資產的收購和外資公司的收購時，應注意進行國有資產評估和履行相關審批手續(xù)。 第二章 收購程序概述 第4條 一般有限責任公司收購程序 41收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成收購意向，簽訂收購意向書。 42收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司的資產、債權、債務進行清理，進行資產評估，對目標公司的管理構架進行詳盡調查，對職工情況進行造冊統(tǒng)計。 43收購雙方及目標公司債權人代表組成小組，草擬并通過收購實施預案。 44債權人與被收購方達成債務重組協(xié)議，約定收購后的債務償還事宜。 45收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。 46雙方根據公司章程或公司法及相關配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權力機構如股東會就收購事宜進行審議表決。 47雙方根據法律、法規(guī)的要求i將收購合同交有關部門批準或備案。 48收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產轉移、經營管理權轉移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外應當依法辦理包括股東變更登記在內的工商、稅務登記變更手續(xù)。 481將受讓人姓名或者名稱，依據約定及受讓的出資額記載于目標公司的股東名冊。 482自股東發(fā)生變動之日起30日內向工商行政管理部門申請工商變更登記。 第5條涉及國有獨資公司或者具有以國有資產出資的公司收購時，還應注意： 51根據國有資產管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產進行評估。 52收購項目經國有資產管理部門審查和批準。 53收購完成時根據國有資產管理法律法規(guī)的要求辦理資產產權變更登記手續(xù)。 第6條收購外商投資企業(yè)出資的，應當注意： 61如收購外方股東出資，應保證合營項目符合外商投資產業(yè)指導目錄的要求，做出新的可行性研究報告，并遵守法律法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定。如因收購外方股東出資導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續(xù)。 62涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。 第三章 收購預備 第7條 預備階段的信息收集 收購預備階段為收購方初步確定目標公司起至實施收購前的準備期間。律師在收購預備階段的法律事務有： 71協(xié)助收購方收集目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經營的市場風險方面考查有無重大障礙影響收購活動的進行。 72綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律法規(guī)，對收購的可行性進行法律論證，尋求立項的法律依據。 73就收購可能涉及的具體行政程序進行調查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經當地政府批準或進行事先報告，地方政策對同類收購有無傾向性態(tài)度。 第四章 對目標公司的盡職調查 第8條律師應就收購方擬收購的目標公司進行深入調查，核實預備階段獲取的相關信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據實際情況，在符合法律法規(guī)的情況下對于調查的具體內容作適當的增加和減少。 第9條對目標公司基本情況的調查核實，主要涉及： 91目標公司及其子公司的經營范圍。 92目標公司及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。 93目標公司及其子公司的公司章程。 94目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。 95目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。 96目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。 97目標公司及其子公司的規(guī)章制度。 98目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。 99收購標的是否存在諸如設置擔保、訴訟保全等在內的限制轉讓的情況。 第10條對目標公司相關附屬性文件的調查： 101政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。 102目標公司及其子公司土地、房屋產權及租賃文件。 103目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。 104目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可證合同。 第ll條對目標公司財產狀況的調查： 111公司的財務數據，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。 112不動產證明文件、動產清單及其保險情況。 113債權、債務清單及其證明文件。 114納稅情況證明。 第12條對目標公司管理人員和職工情況的調查： 121管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。 122主要技術人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。 123特別崗位職工的保險情況。 第13條對目標公司經營狀況的調查： 131目標公司經營項目的立項、批準情況。 132目標公司對外簽訂的所有合同。 133目標公司客戶清單和主要競爭者名單。 134目標公司產品質量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。 135目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。 136目標公司的產品責任險保險情況。 137目標公司產品與環(huán)境保護問題。 138目標公司產品的消費者投訴情況。 139目標公司的特許經營情況。 第14條對目標公司及其子公司知識產權情況的調查： 141目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產權證明文件。 142目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產權的智力成果報告。 143目標公司及其子公司正在申請的知識產權清單。 第15條對目標公司法律糾紛情況的調查： 151正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。 152訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。 153生效法律文書的執(zhí)行情況。 第五章 收購意向達成 第16條律師在收購雙方達成收購意向階段，應在信息收集和調查的基礎上，向委托人提示收購的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或審查收購意向書。收購意向書通常包括以下內容： 161收購標的。 162收購方式及收購合同主體。是資產收購，出資轉讓還是其他，并根據收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。 163收購項目是否需要收購雙方股東會決議通過。 164收購價款及確定價格的方式。轉讓價格的確定通常有以下幾種方式： 1641以被收購股權持有人出資時的股權價值作為轉讓價格。 1642以被收購股權對應的公司凈資產值為轉讓價格。 1643以評估價格為轉讓價格。 1644其他確定轉讓價格的方式。 165收購款的支付。 166收購項目是否需要政府相關主管部門的批準。 167雙方約定的進行收購所需滿足的條件。 第17條保障條款 律師應向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據委托人的實際需要提示意向書應具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預防和最大程度降低收購的法律風險。 171排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經收購方同意，被收購方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權或資產，否則視為違約并要求其承擔違約責任。 172提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于收購方更全面的了解目標公司。 173不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關收購事項的信息或資料，但有權機關根據法律強制要求公開的除外。 174鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內，收購方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產或股權，進而排除目標公司拒絕收購的可能。 175費用分攤條款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項發(fā)生的費用應由收購雙方分攤。 第18條附加條款 在收購過程中，為避免目標公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款： 181終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力。 182保密條款。出于謹慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內容有： 1821保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務的顧問等中介服務人員。 1822保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內不得購買目標公司的股權。 1823收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項目的可行性和收購對價，不得用于其他目的。 1824資料的返還或銷毀。保密條款應約定如收購項目未能完成，收購雙方負有相互返還或銷毀對方提供之信息資料的義務。 第六章 收購執(zhí)行 律師在收購雙方達成收購意向后，應協(xié)助委托人進行談判，共同擬定收購合同，準備相關法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機關提出申請。 第19條收購合同的起草 較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分： 191收購合同的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內容： 1911說明收購項目合法性的法律依據。 1912收購的先決條件條款，一般是指： 1) 收購行為已取得相關的審批手續(xù)，如當收購項目涉及金融、建筑、房地產、醫(yī)藥、新聞、電訊、通訊等特殊行業(yè)時，收購項目需要報清有關行業(yè)主管部門批準。 2) 收購各方當事人已取得收購項目所需的第三方必要的同意。 3) 至收購標的交接日止，收購各方因收購項目所做的聲明及保證均應實際履行。 4) 在所有先決條件具備后，才能履行股權轉讓和付款義務。 1913收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括： 1) 目標公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項的重大問題。 2) 收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務能力。 3) 目標公司如經履行收購義務的承諾以及其董事責任函。 1914收購標的資產評估。 1915確定出資轉讓總價款。 1916確定轉讓條件。 1917確定出資轉讓的數量(股比)及交割日。 1918確定擬轉讓出資的當前價值。 1919設定付款方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監(jiān)管帳戶，并設定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障收購合同的順利履行。 19110確定出資轉讓過程中產生的稅費及其他費用的承擔。 19111限制競爭條款。 19112確定違約責任和損害賠償條款。 19113設定或有損害賠償條款。即收購方如因目標公司在收購完成之前的經營行為導致的稅務、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應承擔相應的賠償責任。 19114設定不可抗力條款。 19115設定有關合同終止、收購標的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等等其他條款。 192收購合同的附件。一般包括： 1921目標公司的財務審計報告； 1922目標公司的資產評估報告； 1923目標公司土地轉讓協(xié)議； 1924政府批準轉讓的文件； 1925其他有關權利轉讓協(xié)議； 1926目標公司的固定資產與機器設備清單； 1927目標公司的流動資產清單； 1928目標公司的債權債務清單； 1929目標公司對外提供擔保的清單； 19210聯(lián)合會議紀要； 19211談判記錄。 19212上述附件的內容，律師可以根據實際情況在符合法律法規(guī)的情況下，選擇增減。 第20條收購合同的生效條款。 律師應當提請委托人注意，如收購項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定收購合同自批準之日起生效。其他情況下，可根據委托人實際情況約定合同生效條件和時間。 第七章 收購合同的履行 第21條在收購履約階段，律師工作主要包括： 211為收購各方擬定“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。 212協(xié)助委托人舉行驗證會議。 213按相關法律法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。 214協(xié)助辦理收購涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。 第22條律師協(xié)助收購方或目標公司起草或調取的，需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括： 221股東變更申請書； 222收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議； 223收購各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復印件； 224目標公司董事會、股東會關于出資轉讓的決議； 225出資變更后的董事會成員名單； 226收購各方簽訂的并經其他股東簽字或以其他書面方式認可的出資轉讓協(xié)議； 227審批機關要求報送的其他文件。 第23條收購履約階段的事務 231收購款到賬驗收，出具報告書。在收購方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內，出讓方指定的或