試析建設工程合同中以低于成本的報價競標中標的法律規(guī)制樣本.doc

試析建設工程合同中以低于成本的報價競標中標的法律規(guī)制樣本 試析建設工程合同中以低于成本的報價競標中標的法律規(guī)制試析建設工程合同中以低于成本的報價競標中標的法律規(guī)制北京市中銀（南京）律師事務所高級合伙人李儉【摘要】本文通過對當前建筑市場中常見建筑企業(yè)常常以低于成本的報價競標中標的方式獲取工程的行為進行法律分析，從而指出其對建筑市場正常秩序的破壞及對招標方的危害性，并進行相關的法律思考。 【關鍵詞】招投標中標直接成本間接成本社會平均成本企業(yè)個別成本 一、案例分析筆者曾經(jīng)在昆山辦理過一起廠房建設的糾紛案例。 一家上海的企業(yè)欲在昆山山開發(fā)區(qū)建設兩幢廠房，在經(jīng)過一番招投標后，一家掛靠在溧陽市開發(fā)建設總公司下面的建筑企業(yè)以其低廉的報價脫穎而出，當時發(fā)包方也覺得這家建筑企業(yè)近的報價實在太低太有誘惑力了，比第二名的報價還低了近10%，于是，發(fā)包方就將廠房的建設工程包給了這家建筑企業(yè)，雙方簽訂了建設工程施工合同，約價定了廠房的總造價900多萬元，并規(guī)定了相應的開工及竣工期限。 隨著施工進度的不斷推進，問題及矛盾也開始不斷暴露出來了。 當初，該建筑企業(yè)為了拿下該工程，根據(jù)其現(xiàn)場的人員透露，其報價甚至低于成本價。 隨著建材價格及人工成本的不斷上漲，眼看虧損越來越大，建筑企業(yè)開始不斷地向發(fā)包方發(fā)難，多次提出增加工程款的要求。 為了達到漲價的目的，不惜以停工的方式對發(fā)包方進行要挾。 當我們幾次前往工地協(xié)調時，在施工現(xiàn)場往往只看到幾個看工地的留守人員，大批的工人被老板派往了其它的建筑工地，造成工期一拖再拖，大大超過了合同約定的完工期限。 在此情況下，為了促使建筑企業(yè)盡快完工，雙方不得不坐下來進行了艱苦的談判，建筑企業(yè)一開口就是要價漲價10%才肯恢復施工，最后發(fā)包方為了能盡早完工無奈只得同意了承包方的要求。 但恢復施工沒多久，工程施工進度仍很緩慢，常常是一停工就是一兩個月，眼看完工的日期還是遙遙無期，為此，雙方再次進行了多次談判，談判的結果是發(fā)包方不得不再次屈從于承包方的壓力而再次同意漲價。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 當前在建筑市場上類似的案例層出不窮，由于建筑行業(yè)及市場競爭激烈，為了成功地拿下工程，一些中小型建筑企業(yè)采取的伎倆大都通過先低報價格，甚至以低于成本的價格拿下工程的承包權，以后再抓住發(fā)包方急于完工怕拖的心理，采取拖延戰(zhàn)術不斷迫使發(fā)包方漲價，通過這種方式以彌補其報價低、利潤低甚至虧本的成本，將中標的虧損通過后期的漲價補回來甚至盈利。 一旦簽訂了施工合同并開工以后，承包方就掌握了主動權，就能夠堂而皇之地牽著發(fā)包方的鼻子。 這種做法違背了民事活動的基本準則誠信原則，往往造成工期被無限期地拖延，破壞了發(fā)包方的合理期待和生產經(jīng)營計劃，極大地損害了發(fā)包方的利益，給其帶來了巨大的損失，也擾亂了建筑市場的正常秩序，扭曲了市場的基本運行規(guī)律。 二、低于成本及合同無效的相關問題及其原因解析根據(jù)中華人民共和國招標第投標法第33條之規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其它方式弄虛作假，騙取中標。 但此條的規(guī)定也帶來了以下的問題: 1、首先，成本如何認定?是根據(jù)市場的一般標準還是承包方的實際成本?項項目標底?還是有其它標準? 2、低于成本的主觀過錯如何確定?系因承包方的故意還是過失才能構成? 3、如果發(fā)生了這種情況及合同被認定無效后，司法實踐中如何處理?首先，法律沒有對成本作出明確的規(guī)定也無法對此進行相應的界定，這是一個技術問題，不是僅僅通過法律的規(guī)定就能解決的，甚至都沒有對成本的組成及確定成本的標準進行相應的界定，因此，施工承包方申請對成本價進行鑒定本身不具有可行性。 各地建筑主管部門出臺的定額和價格信息反映的是建筑市場成本的平均值，若鑒定單位作出的司法鑒定結論系根據(jù)建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標準和價格信息進行編制，此等鑒定結論充其量最多能夠證明施工承包方的投標價是低于招標工程的社會平均成本的，但不同時段的鑒定結論會有所不同，而且不同的承包方承包同一項工程的成本也會相應不同，技術及管理水平越高的企業(yè)其自身成本越低，市場的競爭力也越強，故上述鑒定結論并不能證明具體某個施工承包方投標價是否低于其企業(yè)的個別成本。 如果需要本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 進行一個相對合理的鑒定，則須對鑒定的時段、建筑企業(yè)的規(guī)模等各有關因素首先進行確定，這在實踐中根本無法操作。 如將社會平均成本作為某個企業(yè)的自身成本的衡量標準，也是對進步企業(yè)的重大打擊，因為優(yōu)秀企業(yè)的成本往往低于社會平均成本，這反而會造成對落后企業(yè)的保護，更是對發(fā)包人權益的嚴重損害，同時也是對國家建筑市場正常秩序的擾亂。 對于工程成本價的分類我國法律雖然沒有明確規(guī)定，但在工程實務中大致有如下簡單分類:1）直接成本，主要是指工程款組成中的直接費用部分，大致包括工時、材料、機械使用費用和措施費。 2）間接成本，主要是指工程款組價項目中的間接費用部分，大致包括規(guī)費和企業(yè)管理成本。 根據(jù)這種劃分，有觀點認為，工程成本價就是直接成本價加上間接成本加之和。 如果在投標報價時只記取直接費而不記取間接費或者記取直接費的同時記取部分間接費，就是屬于“低于成本報價”。 這種觀點雖然有一定道理，但也只是對工程成本價的工程方式進行了理論劃分，因為隨著清單計價模式的確立與推廣，綜合單價在招投標中得以實行，在報價、租價問題上，國家強制性規(guī)定了某些費用（譬如間接費中的規(guī)費）不得作為競爭性費用，否則，將會被判為廢標。 所以，在招投標的層面上不大可能出現(xiàn)前述現(xiàn)象。 此觀點依然沒有解決工程成本價的本質問題。 3、）社會成本，又叫“平均成本”、“標準定額”，它是依據(jù)當時的經(jīng)濟發(fā)展水平下一般建筑企業(yè)在某個地區(qū)完成某一分部分項工程所耗費的平均成本來計算的，一般表現(xiàn)為套用定額，此種工程成本價是社會平均成本價，在實行清單計價改革之前，我國長期以來實行定額計價的模式，但這種社會平均成本價的最大問題就是忽略了每個企業(yè)的個性成本的差異化及管理水平，因而缺乏科學性。 4）企業(yè)成本，又稱為“個別成本”、“企業(yè)定額”，它是根據(jù)某個特定企業(yè)在某個地區(qū)完成某一分部分項工程所實際耗費的個別成本來計算得出的，一般保險為運用企業(yè)定額進行報價。 該報價可能高于或低于社會平均成本，但它真實地反映了企業(yè)的實際成本，成本的高低取決于該企業(yè)自身的技術、經(jīng)營管理本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 水平等因素。 從社會整體福利角度出發(fā)，國家鼓勵企業(yè)不斷采取先進技術，提高企業(yè)的管理水平以降低其生產成本，提高單位成本的產出量，從而獲得更強的市場競爭力。 但對于企業(yè)的“個別成本”如何確定并準確量化就涉及到對企業(yè)信息的充分了解的問題，因為對于承發(fā)包雙方來說最大的問題是信息不對稱，企業(yè)往往會根據(jù)自己的目的有選擇性地倒推出相應的信息數(shù)據(jù)，以形成支持其最終成本的數(shù)據(jù)，無法真實地反映出企業(yè)的真實成本。 其次，法條的規(guī)定顯然是指投標人故意的行為，是為了達到其非法中標的目的而故意為之，但實踐中如何界定其主管過錯是故意還是因計算錯誤或估價不足而造成的，則存在一定的操作困難。 反之，如果是因投標人過失造成的報價低于成本又改如何處理?再次，如果發(fā)生了此種情況，在司法實踐中該如何處理?是否一律作為無效合同處理?根據(jù)最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條的規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效:（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者招標無效的。 另外，在招標投標法第 五十、 五十二、 五十三、 五十四、 五十五、五十七及六十四條規(guī)定的幾種中標無效的情形，也沒有提到低于成本的報價中標無效的規(guī)定。 但在招投標法實施條例第五十一條規(guī)定了“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標:（四）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價；”從而從立法角度確立了低于成本的競標一律無效的評判標準。 在江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第三條也規(guī)定了“具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應當支持:（五）中標合同規(guī)定約定的工程價款低于成本價的；”從地方法院司法解釋的角度對此進行了確認。 “當事人不能因自己的違法行為獲取利益”是最基本的審判價值判本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 斷，體現(xiàn)在司法實踐中，將江蘇省高級人民法院的此司法解釋第七條“經(jīng)過招投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定工程價款低于成本而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。 從司法解釋上確立了法律的這種精神，從而杜絕了承包方意圖先通過低于成本的中標拿下工程，再通過停工等手段迫使發(fā)包方漲價的途徑，通過司法的示范效應重塑建筑市場的正常秩序。 當前，在建筑市場上廣泛存在著以低于成本競標的現(xiàn)象，主要原因分析如下:1）建筑市場的無序競爭。 這些年來，隨著房地產開發(fā)而使得建筑市場呈現(xiàn)出少有的火爆，一方面行業(yè)內的企業(yè)越來越多，市場越來越大；另一方面，很多法律規(guī)制的缺失和行業(yè)協(xié)會未能在協(xié)調、規(guī)范市場運行方面發(fā)揮應有的作用，從而導致整個行業(yè)處于一種無序競爭的態(tài)勢。 各個建筑企業(yè)為了在市場中分得一杯羹，不是采取合理合法的競爭手段去爭取工程，而是采取一些非法的手段參與競爭，包括低于成本的競標方法，極大地擾亂了市場的秩序，也是誠心缺失的表現(xiàn)。 3）信息不對稱。 根據(jù)“檸檬品市場”理論，在商品交易市場上，信息永遠不不可能對稱，雖然招投標行為本身的出現(xiàn)是為了最大限度地解決這種不對稱，而招投標法也體現(xiàn)了法律對此的規(guī)范要求，但謀求完全的對稱是不現(xiàn)實也是不可能的。 在建筑市場上也存在著同樣的情況，承包方作為專業(yè)的建筑企業(yè)，對市場信息的掌握更充分也更深刻。 三、法律規(guī)制的依據(jù)及其處理原則雖然法律對此有了明確的規(guī)定，但為了有效地避免低于成本競標給發(fā)包方及及建筑市場帶來的危害，發(fā)包方還應該在以下方面規(guī)范操作:本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 1、確立正確的招標指導思想及定標的原則。 首先，應該破除招投標中“唯價格論”的思想。 招投標是一種市場行為，招標方基于成本考量而選擇低價本身無可厚非，但每一種市場有其自身存在及運行的客觀規(guī)律，同樣，施工成本的確定是基于主客觀因素綜合決定的，對于每個建筑企業(yè)來說，根據(jù)其技術及經(jīng)營管理水平等決定了其成本是在一個確定范圍內浮動，但有一定上下限，若發(fā)包方一味地追求低價，則承包方就會不擇手段地刻意迎合發(fā)包方的這種心理，但最終承包方是不會真的賠本去賺吆喝的，企業(yè)的根本目的還是要盈利才能獲得生存和發(fā)展，它必然會通過其它手段把它認為合適的利潤賺回來，這種嚴重扭曲生產成本的做法只會擾亂建筑市場應有的秩序，并損害發(fā)包方的利益，所以，發(fā)包方應當在招投標中有一個正確的指導思想和定標的科學原則。 2、最接近專業(yè)機構的評審價法。 為了準確地把握施工工程的造價成本，發(fā)包方能夠采取聘請獨立的專業(yè)評審機構的方法，對招投標項目進行綜合的評審以確定其成本，對于投標方低于評如審的成本價一定范圍（如10%或或15%）的競標要求投標方充分說明其原因，是否確實因為其規(guī)模及經(jīng)營管理水平高而導致的成本遠遠低于其它建筑企業(yè)，在了解其真實的原因后才能作出正確的判斷與選擇。 在此過程中，地方的行業(yè)協(xié)會應該承擔其行業(yè)及社會責任，在確定項目的成本評審辦法等方面能夠充分跟一些專業(yè)機構進行合作、協(xié)調，使評審機構的評審方法和標準更符合行業(yè)的特點而合理、準確。 但采用此種一刀切的方法也會顯得過于生硬和教條，忽略了建筑企業(yè)的差別和個性，而且專業(yè)機構評審價的準確性和合理性又由誰來保證呢呢? 3、工程量清單招標法+合理低價法每一個建設工程由若干個子項目組成，每個子項目都應該由詳細的成本核算，這是承包方參與競標應做的功課，也是招標方了解投標方真實信息的途徑，要求投標方提供其工程量清單，就能夠幫助招標方一目了然其競標價產生的基礎、依據(jù)及其合理性，招標方并能夠就清單的具體項目對投標方進行發(fā)問，進一步明確有關的詳細信息，確認其真實性，以避免低于成本的競標者中標，也是招本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 標方可取的方法之一。 由于每個建筑企業(yè)的特長、優(yōu)勢、技術及經(jīng)營管理水平千差萬別，因此其建筑成本方面存在很大的差異也在所難免，如果確實存在合理的理由導致其競標的低價，則能夠要求其對此進行充分的說明，提供合理的解釋，這樣也能夠使招標方充分了解其低成本的真實原因，以幫助判斷是否存在低于成本競標的情形，從而選擇正確的招標方。 這種方法跟企業(yè)個別成本法存在一定的相似之處，體現(xiàn)對企業(yè)個性化差異的承認與尊重。 4、社會平均成本價法每個企業(yè)的發(fā)展離不開其存在的時代和社會經(jīng)濟、技術發(fā)展水平的大環(huán)境，并且會受到諸多因素的制約，所以其成本的組成、計算方法及判定標準存在共通之處，因此，社會平均成本價應該是對行業(yè)內企業(yè)競標成本合理性判定的一個重要標準和基礎，能夠作為判斷企業(yè)競標價是否低于成本的參考標準，以幫助評標委員會對此作出正確的選擇。 作為招標人，在預防低于成本競標者中標方面也應該承擔其積極作為的業(yè)務并承擔相關的義務與責任。 在招投標活動中，招標方作為招投標活動的發(fā)起人和直接責任方，在招投標活動中居于主導的地位，不但要根據(jù)法律的有關規(guī)定和原則精神，樹立起正確的指導思想及定標的原則，而且為了自身長遠利益的考慮，也必須充分尊重市場規(guī)律及價值規(guī)律的前提下妥善處理投標價格與企業(yè)服務質量、技術水平、工程質量及合同履行的可操作性等方面進行綜合的考量，摒棄單純的唯價格論的觀點，在招投標過程中盡到自己的合理且謹慎的注意義務，盡量從源頭開始杜絕低于成本的競標中標的情況發(fā)生，不因為一時的貪圖價格便宜而帶來長久的后患。 四、立法的本意解讀，由于建筑業(yè)務并招投標活動專業(yè)性強，法律對其的規(guī)制存在技術上的難度，立法主要從事先的規(guī)范、程序及相應的標準上通過為招投標雙方設定相應的義務的方式來引導招投標活動的規(guī)范進行。 如房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法第三十二條規(guī)定“投標人不得以低于其企業(yè)成本的報價競標，不得以他人名義投標或者以其它方式弄虛作假，騙取中標。 第四十一條本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據(jù)，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 “評標能夠采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標價或者法律法規(guī)允許的其它評標方法。 采用經(jīng)評審的最低投標價法的，應當在投標文件能夠滿足招標文件實質性要求的投標人中，評審出投標價格最低的投標人，但投標價格低于其企業(yè)成本的除外。