境內(nèi)自然人作為中外合資(合作)企業(yè)股東相關(guān)法規(guī)及案例總結(jié).doc

境內(nèi)自然人作為中外合資（合作）企業(yè)股東相關(guān)法規(guī)及案例總結(jié) 樂永宏 整理 綜合我國現(xiàn)行法律法規(guī)及案例，可知：境內(nèi)自然人一般不得直接以新設(shè)或收購?fù)赓Y股權(quán)的方式成為外資投資企業(yè)股東，但自2000年浙江省出臺取消限制政策，至今已有多個省分取消了這一限制，雖與大法抵觸但仍具有重要的參考意義；而境內(nèi)自然人通過定向增向認購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方股東的方式、以及外資并購保留原境內(nèi)自然人股東比較可行。另，值得注意的是境內(nèi)自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業(yè)性質(zhì)。 一、基本規(guī)定根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，境內(nèi)自然人直接以新設(shè)或并購?fù)赓Y股權(quán)成為外資投資企業(yè)股東仍存在一定的法律障礙，具體如下：1、我國現(xiàn)行憲法（2004年修正）第十八條規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作?！?、中外合資經(jīng)營企業(yè)法（2001年修訂）“第一條 中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織共同舉辦合營企業(yè)?！敝型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法（2000年修正）“第一條為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，促進外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)），特制定本法?！?、關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定（1995年1月10日對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令第1號）“第一條 為進一步擴大國際經(jīng)濟技術(shù)合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司?！标P(guān)于嚴(yán)格審核舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)中方法人資格的通知（1987年9月21日原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部與國家工商行政管理總局發(fā)布）“一、中方合營者必須是根據(jù)我國民法通則第三十六條至第四十九條規(guī)定依法成立的“企業(yè)法人”，或是取得法人資格的其他經(jīng)濟組織?！币蜃鳛閲一敬蠓ǖ膽椃]有明文規(guī)定自然人可以和外國的投資者設(shè)立合資或者合作企業(yè)，致使中國的外商投資企業(yè)法律制度中，都直接限制中國的自然人可以成為外商投資企業(yè)的投資主體。 二、現(xiàn)行理論和法規(guī)上的突破隨著經(jīng)濟的發(fā)展，特別是2005年新修訂的公司法以及企業(yè)所得稅法（2007年）的出臺，標(biāo)志著外資企業(yè)的超國民待遇取消，和內(nèi)資企業(yè)同享受國民待遇。因此，從理論上講自然人應(yīng)也可同外資共同設(shè)立企業(yè)，而且現(xiàn)行法規(guī)從并購層面上已有所突破。（一）理論上的突破：1、公司法規(guī)定可以設(shè)定一人有限公司，導(dǎo)致憲法第18條限制自然人成為外資企業(yè)的投資主體尚失了意義。公司法第58條“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。”因公司法廢除了對外轉(zhuǎn)投資比例的限制，該自然人可以將一人有限公司的財產(chǎn)全部用來和外國的投資者設(shè)立中外合資（合作）企業(yè)，從而導(dǎo)致憲法第18條限制中國自然人同外國投資者合作的規(guī)定形同虛設(shè)。2、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)應(yīng)也可共同投資外商投資企業(yè)根據(jù)現(xiàn)行憲法和中外合資經(jīng)營企業(yè)法以及中外合作經(jīng)營企業(yè)法，合資（合作）企業(yè)的中方股東應(yīng)是中國的公司、企業(yè)和其他組織。企業(yè)應(yīng)包括依據(jù)合伙企業(yè)法組建的合伙企業(yè)、依據(jù)個人獨資企業(yè)法組建的承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。因此，如一人有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)均可作為外資企業(yè)股東，則限制自然人作為股東已無實際意義。（二）并購層面的突破并購而使自然人成為外資企業(yè)的股東，有兩個方式：一是外資并購內(nèi)資企業(yè)，二是境內(nèi)自然人并購?fù)赓Y企業(yè)。1、外資并購內(nèi)資企業(yè)對于第一個方式（外資并購內(nèi)資企業(yè)），國家對原內(nèi)資企業(yè)的自然人股東繼續(xù)擔(dān)任合資或合作企業(yè)股東早有規(guī)定，即允許自然人被動成為外企的股東，而且10號令后也取消了自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的規(guī)定。（1）關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知（外經(jīng)貿(mào)法發(fā)2002575號）“五、原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)或收購方式與外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人成立外商投資企業(yè)?！保?）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定（2003年第3號,03.04.12實施2006.9.8失效）第10條 被股權(quán)并購境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。（3）關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（六部委10號文06.9.8實施）第五十七條 被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。第五十八條 境內(nèi)公司的自然人股東變更國籍的，不改變該公司的企業(yè)性質(zhì)。2、自然人并購?fù)赓Y企業(yè)對自然人并購?fù)赓Y企業(yè)，其中增資股份公司的方式已有商務(wù)部的函復(fù)解答，已無障礙。有限公司增資或轉(zhuǎn)讓仍須有地方政策支持方可操作。（1）增資并購2009年6月18日，外商投資股份公司設(shè)立后的向日葵股份有限公司，向俞相明等71名自然人定向發(fā)行5000萬股，注冊資本變更為45800萬元，并在同年6月23日得到浙江省商務(wù)廳的批復(fù)。2009年7月3日，商務(wù)部辦公廳就上述浙江省商務(wù)廳批準(zhǔn)事項出具了商辦資函2009173號商務(wù)部辦公廳關(guān)于答復(fù)浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內(nèi)管理層人員增發(fā)股份問題的函，批復(fù)：“現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設(shè)立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定”。（2）轉(zhuǎn)讓并購上市公司長榮股份（300195）中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉(zhuǎn)讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發(fā)的變更后外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。律師核查意見認為，李莉作為內(nèi)地自然人持有合資企業(yè)股權(quán)，與中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出臺的內(nèi)容為“允許自然人與外商合資、合作辦企業(yè)”文件精神。（三）新設(shè)合伙企業(yè)的突破外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法（國務(wù)院令第567號，2010.3.。1實施）“第二條本辦法所稱外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，是指2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，以及外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)?！痹摲ㄒ?guī)已放開了自然人成為外資合伙企業(yè)的股東，雖限于合伙企業(yè)，但已表明了政策的取向。 三、地方規(guī)定對新設(shè)外企的突破目前各地已就取消自然人限制出臺了相關(guān)的規(guī)定，其中浙江省、重慶市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出臺取消限制的規(guī)定。1、浙江省2000：浙江省工商行政管理局關(guān)于進一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見（2000.2.20）“第二十五條 允許個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人出資興辦中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)?！标P(guān)于進一步鼓勵外商投資的若干政策意見（蕭政20014號2001.4.19）“十、放寬審批條件，簡化審批手續(xù)。2、允許國內(nèi)個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，與外商興辦中外合資、合 作經(jīng)營企業(yè)?！闭憬「魂柺嘘P(guān)于進一步鼓勵外商投資的若干意見（2002-11-16）“十三、允許國內(nèi)個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，與外商興辦中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)?！?、重慶市2001：重慶市實施西部大開發(fā)若干政策措施（2001.9.28）“（三十六）有條件的中方自然人可作為中外合資、合作的中方投資者。”重慶市工商行政管理局關(guān)于鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見（2006.11.27）“一、放寬投資主體的限制（一）允許自然人作為中方投資者，投資設(shè)立中外合資、合作企業(yè)。自然人作為中方投資者應(yīng)于設(shè)立登記前繳付不低于認繳出資額20%的出資。”關(guān)于發(fā)揮工商職能進一步促進外商投資企業(yè)發(fā)展的意見（渝工商發(fā)201013號2010.9.14）“（五）經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許中國大陸自然人、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人在渝共同投資設(shè)立合資、合作企業(yè)，積極支持外國（地區(qū)）投資者與我市企業(yè)和個人共同舉辦外商投資合伙企業(yè)?！?、北京市2004：中關(guān)村2001中關(guān)村科技園區(qū)條例（2001.1.1實施，2010.12.23失效）“第五十六條 境外經(jīng)濟組織或者個人可以與境內(nèi)組織或者個人在中關(guān)村科技園區(qū)興辦合資、合作的高新技術(shù)企業(yè)?！敝嘘P(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例（2010.12.23實施）“第十二條 中國公民以自然人身份在示范區(qū)出資興辦中外合資、合作企業(yè)，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)后，工商行政管理部門予以登記注冊?！北本┦泄ど叹指母锸袌鰷?zhǔn)入制度優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境若干意見（2004.02.15 實施）“(二十六)中國公民可與境外經(jīng)濟組織或者個人興辦合資、合作企業(yè)。”4、天津市2004：中共天津市委、天津市人民政府關(guān)于進一步擴大對外開放加快開放型經(jīng)濟發(fā)展的決定（津黨發(fā)20047號，2004-03-26）“15、允許自然人與外商合資、合作辦企業(yè)?！碧旖蚴腥嗣裾P(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展若干問題的意見（津政發(fā)2005055號，2005.7.1）“（十七）放寬與外商合資合作的條件。個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶或自然人，可與外商開辦合資合作企業(yè)。”5、河南省2004：河南省人民政府關(guān)于改革市場主體準(zhǔn)入制度加快我省經(jīng)濟發(fā)展的意見（豫政200438號，2004-06-25）“八、改革外商投資企業(yè)登記制度(三十二)中國公民可與境外經(jīng)濟組織或者個人興辦合資、合作企業(yè)?！?、福建省2004：福建省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于促進和服務(wù)我省企業(yè)發(fā)展若干意見的通知（閩政辦200459號，2004.4.7）“第七條 放寬中外合資、合作企業(yè)中方股東主體資格限制。允許中國公民、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)與外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人共同申辦中外合資企業(yè)或中外合作企業(yè)?！敝泄哺＝ㄊ∥?福建省人民政府關(guān)于全面提升民營經(jīng)濟發(fā)展水平的若干意見（閩委發(fā)20059號，2005.11.21）“二、提升民營經(jīng)濟競爭力11、引導(dǎo)民營企業(yè)外向拓展。允許個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶與外商創(chuàng)辦合資合作企業(yè)?！?、貴州省2007：貴州省工商行政管理局關(guān)于進一步鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展及國有企業(yè)改制的若干意見(黔工商辦200731號2007.3.19)“11、放寬外商投資企業(yè)中方投資主體身份限制，經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許省內(nèi)自然人與外國投資者共同出資組建外商投資企業(yè)?！辟F州省工商行政管理局關(guān)于促進全省經(jīng)濟又好又快更好更快發(fā)展的若干措施（2010.11.8）“一、進一步降低門檻，放寬市場主體準(zhǔn)入條件10、放寬外商投資企業(yè)中方投資主體身份條件。允許省內(nèi)自然人與外國(地區(qū))投資者共同出資組建外商投資合伙企業(yè)。經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許省內(nèi)自然人與外國(地區(qū))投資者共同出資組建外商投資公司制企業(yè)?！?、湖北省2007湖北省工商局關(guān)于突破性做好市場主體準(zhǔn)入工作促進市場主體又好又快發(fā)展的決定（鄂工商文2007123號，2007.7.6）“11放寬外商投資企業(yè)股東資格條件。經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許中國公民、個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)作為外商投資企業(yè)的股東?！?、湖南省2009湖南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施的通知（湘政辦發(fā)20096號，2009.2.15）“一、放寬投資主體資格。經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，共同投資設(shè)立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的公司。”10、山東省2009：關(guān)于發(fā)揮工商職能進一步促進外商投資企業(yè)發(fā)展的意見（魯工商外企字200923號2009.6.17）“6、經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人共同投資設(shè)立外商投資的公司?！睗鲜泄ど绦姓芾砭株P(guān)于鼓勵支持外商投資企業(yè)發(fā)展的意見（濟工商注冊發(fā)20049號2004-05-25）“一、降低門檻，放寬登記注冊條件6.放寬外商投資企業(yè)投資者資格。經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許具有投資能力和法人資格的學(xué)校、科研機構(gòu)、社會團體、企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位、村民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等其他經(jīng)濟組織，與外國（地區(qū)）投資者共同設(shè)立合資、合作企業(yè)?！?1、四川省2009：四川省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于發(fā)揮工商行政管理職能促進外商投資企業(yè)發(fā)展意見的通知（川辦函2009228號，2009.9.7）“一、進一步放寬登記條件，支持企業(yè)又好又快發(fā)展5.經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，允許自然人、個體工商戶與外國（地區(qū)）公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人共同投資設(shè)立外商投資公司?！彼拇ㄊ」ど绦姓芾砭株P(guān)于貫徹執(zhí)行進一步加快民營經(jīng)濟發(fā)展的實施意見若干問題的通知（2003.6.10）“7、中外合辦企業(yè)。經(jīng)外經(jīng)貿(mào)主管部門批準(zhǔn),省內(nèi)外私營企業(yè)、個體工商戶均可作為股東與外國(地區(qū))投資者興辦中外合資企業(yè)或者中外合作經(jīng)營企業(yè)?！?2、江蘇昆山（未查到相關(guān)內(nèi)容）國家工商行政管理局已經(jīng)在江蘇省昆山市進行了試點，凡在昆山市登記的中外合資企業(yè)將允許中國境內(nèi)個人成為中國投資者。13、上海浦東2010：境內(nèi)自然人在浦東新區(qū)投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)試行辦法（浦政綜改2010年1號，2010.5.1實施）根據(jù)該規(guī)定，凡持有中國居民身份證且具有完全民事行為能力的境內(nèi)居民，均可在浦東新區(qū)與外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人共同投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)。該試行辦法有效期2年。 以下省份放寬了合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)以及個體工商戶的限制：1、安徽省：安徽省工商局關(guān)于進一步改進外商投資企業(yè)登記管理促進外商投資的意見（工商外企字（2008）125號）“一、放寬登記條件：13、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的中方投資主體除公司、企業(yè)（含合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)）外，也可以是事業(yè)單位法人、社團法人、民辦非企業(yè)單位?！?、廣東?。簭V東省工商行政管理局關(guān)于進一步做好服務(wù)我省外商投資企業(yè)發(fā)展工作的若干意見（粵工商外企字2010674號，2010.11.22）“一、進一步放寬外商投資企業(yè)市場準(zhǔn)入條件，鼓勵外商增加投資（一）放寬外商投資企業(yè)投資主體限制。允許個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社與外國（地區(qū)）企業(yè)、個人和其他經(jīng)濟組織共同投資設(shè)立合資、合作、合伙企業(yè)?！?、黑龍江雙鴨山市雙鴨山市工商行政管理局關(guān)于服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展的若干政策（2011.1.20）“一、進一步放寬外商投資企業(yè)市場準(zhǔn)入條件，鼓勵外商增加投資（一）放寬外商投資企業(yè)投資主體限制。允許個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社與外國（地區(qū)）企業(yè)、個人和其他經(jīng)濟組織共同投資設(shè)立合資、合作、合伙企業(yè)?！?四、案例1、浙江眾成包裝材料股份有限公司2001年10月，陳大魁與廣國有限公司共同出資設(shè)立中外合資企業(yè)眾成有限，眾成有限設(shè)立時的中方股東陳大魁為自然人。補充法律意見書（一）“浙江省工商行政管理局于2000年2月20日頒布關(guān)于進一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見，其第二十五條規(guī)定：“允許個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人出資興辦中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)”。2000年4月7日，浙江省人民政府辦公廳下發(fā)浙政辦（2000）2號浙江省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省工商局關(guān)于進一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展若干意見的通知，通知要求各市（地）、縣（市、區(qū)）人民政府（行政公署）省政府直屬各位認真貫徹執(zhí)行浙江省工商行政管理局下發(fā)的關(guān)于進一步發(fā)揮工商行政管理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見。陳大魁與廣國有限公司共同出資設(shè)立眾成有限，得到有權(quán)機構(gòu)的批準(zhǔn)，是有其當(dāng)時的政策背景，也符合當(dāng)時政策的要求。”2、遼寧大金重工股份有限公司為中外合資企業(yè)，自然人金鑫、張智勇在2003年之前為發(fā)行人直接股東。補充法律意見書一“金鑫先生、張智勇先生作為中國自然人股東在大金有限公司自2002年8月6日起享有股東地位，截至2003年8月5日已滿一年；蘇榮寶先生通過增資形式和金鑫先生、張智勇先生共同合資設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)，已經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)同意，符