《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范.doc

.公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范劉凱湘北京大學(xué)法學(xué)院教授一、前言我之所以選擇公司法這個(gè)話題，因?yàn)榭烧劦膯?wèn)題很多。首先，選擇公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定問(wèn)題，主要是討論如何理解公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定以及如何適用？其學(xué)理價(jià)值是什么？立法宗旨是什么？第二，對(duì)公司法已有的強(qiáng)制性規(guī)定到底在司法實(shí)踐中應(yīng)該如何適用？會(huì)遇到哪些障礙？如邏輯分析上的障礙、公司法價(jià)值實(shí)現(xiàn)上的障礙、當(dāng)事人利益平衡障礙等，如何克服？這些問(wèn)題既有比較濃的民商法學(xué)理色彩，也伴有比較務(wù)實(shí)的立法、司法探討。最后才選擇了這個(gè)問(wèn)題，即關(guān)于公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定的理解和適用這樣一個(gè)專(zhuān)題。這個(gè)專(zhuān)題可從兩個(gè)角度來(lái)談，但是今天只選擇一個(gè)角度。第一個(gè)角度比較宏觀，是學(xué)理維度。主要涉及一個(gè)關(guān)于所謂私法公法化的問(wèn)題，進(jìn)而涉及到公法、私法的劃分問(wèn)題，以及其背后的一種價(jià)值判斷問(wèn)題，這也涉及到法治國(guó)家最基本的前提。在整個(gè)法治理念當(dāng)中，是否承認(rèn)公法與私法的劃分，是否承認(rèn)私法的優(yōu)位，是否承認(rèn)公法服務(wù)于私法、私法本位，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治密切相關(guān)。這個(gè)角度是純學(xué)理的角度，雖然后面的分析會(huì)涉及到，但我不想以這個(gè)角度為主。第二個(gè)角度是我前面所講的從公司法內(nèi)部以及與公司法相關(guān)的法律、從規(guī)則層面去探尋公司法的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解和適用的問(wèn)題，它拋開(kāi)了一些價(jià)值判斷和意識(shí)形態(tài)。我選擇的是第二個(gè)角度，即從公司法本身的角度、從規(guī)則層面的角度入手。當(dāng)然，毫無(wú)疑問(wèn)我會(huì)觸及到第一個(gè)層次的問(wèn)題，但這不是我的切入點(diǎn)。從規(guī)則層面的角度談公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定，如何把這樣的問(wèn)題通過(guò)規(guī)則層面的切入？今天，我就把自己對(duì)它的一些思考告訴大家，供大家一起交流、商榷。這不是一個(gè)純粹的民商法問(wèn)題，盡管是從公司法本身的規(guī)則層面切入，但是任何一個(gè)學(xué)科、任何一個(gè)專(zhuān)業(yè)都可以從自己的角度來(lái)思考這個(gè)問(wèn)題。我不是對(duì)公司法中的所有強(qiáng)制性規(guī)定都做介紹，主要是有針對(duì)性地從兩個(gè)角度來(lái)對(duì)公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行歸類(lèi)和介紹：第一，從公司法的強(qiáng)制性規(guī)定涉及到公司的對(duì)外行為效力問(wèn)題，公司法中的這些強(qiáng)制性規(guī)定會(huì)與公司實(shí)施的對(duì)外行為有關(guān)，這是一個(gè)大的類(lèi)型的強(qiáng)制性規(guī)定；第二，僅就公司內(nèi)部管理行為的強(qiáng)制性規(guī)定。大體上可以分為這兩類(lèi)。當(dāng)然，如果根據(jù)是否具有對(duì)外因素，可以分為這兩種類(lèi)型：一種是可能涉及對(duì)外行為；一種是只涉及內(nèi)部管理問(wèn)題。這樣的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，大體上可以涵括公司法中的所有強(qiáng)制性規(guī)定。盡管有些不能截然的歸入哪一類(lèi)，但大體上可以往某一類(lèi)上靠。絕大部分是可以明顯的或者歸入到對(duì)外行為強(qiáng)制性規(guī)定，或者歸入到內(nèi)部管理強(qiáng)制性規(guī)定。二、對(duì)公司法中兩類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)定的分析（一）（一）涉及對(duì)外行為的強(qiáng)制性規(guī)范首先，我們先分析第一個(gè)大的類(lèi)型對(duì)外行為。這是目前討論最多、關(guān)注最多，確實(shí)也比較重要的一類(lèi)。這類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)定有很大特點(diǎn)：司法實(shí)務(wù)方面的糾紛會(huì)涉及到公司法與其他民商法法律選擇適用的問(wèn)題，特別是合同法。因?yàn)閷?duì)外行為往往是以合同的方式進(jìn)行，所以這樣合同行為的效力可能會(huì)觸及到公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。如何認(rèn)定這樣的對(duì)外行為的效力？特別是合同行為。所以，更多的時(shí)候會(huì)體現(xiàn)為公司法和合同法的選擇適用問(wèn)題。下面，我來(lái)舉個(gè)例子說(shuō)明關(guān)于司法實(shí)務(wù)以及個(gè)案中直接涉及到的這類(lèi)法律適用問(wèn)題。1.案例分析有這樣一個(gè)糾紛。甘肅的一個(gè)企業(yè)想增資擴(kuò)股，與上海一家公司進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間的磋商，計(jì)劃增資的資金全由上海公司以現(xiàn)金方式投入，共計(jì)6000萬(wàn)。資金什么時(shí)候分幾批進(jìn)入？進(jìn)入以后公司股本到什么程度？進(jìn)入后上海股東占多少比例？分紅辦法、相關(guān)制度等相關(guān)事宜都有相應(yīng)約定。具體是按照公司甲方與原股東乙方（6個(gè)人）和丙方（上海公司）三方簽訂的增資擴(kuò)股協(xié)議來(lái)約定。協(xié)議簽訂以后，各方開(kāi)始履行。上海方資金分三期到位，已經(jīng)完成了兩期，大概是4800萬(wàn)。根據(jù)約定，第二批資金到賬以后就辦理變更登記，按照6000萬(wàn)的持股資本給上海公司進(jìn)行了25%的股權(quán)登記，股東內(nèi)部名冊(cè)也進(jìn)行相應(yīng)變更。從第一批資金、第二批資金相繼到帳以后，董事會(huì)包括股東會(huì)共召開(kāi)了三次董事會(huì)會(huì)議，兩次股東大會(huì)。上海公司可以委派董事參加，但甘肅企業(yè)沒(méi)有通知他們就開(kāi)會(huì)做了決議。在得知前兩次董事會(huì)沒(méi)有通知后，上海公司提出交涉，質(zhì)疑已經(jīng)入股且資金已支付，為什么開(kāi)會(huì)不通知他們？甘肅公司的解釋是因?yàn)闀?huì)議只是對(duì)遺留問(wèn)題的安排，雙方很多事項(xiàng)在增資擴(kuò)股協(xié)議上都有明確的約定，考慮到上海公司距離較遠(yuǎn)所以就沒(méi)有通知。問(wèn)題在于，當(dāng)?shù)诙Y金到賬以后，又開(kāi)了一次臨時(shí)股東大會(huì)，一次董事會(huì)會(huì)議。但是，仍沒(méi)有通知上海公司，即沒(méi)有讓其行使任何股東權(quán)利和董事權(quán)利。所以，上海公司就提出了抗議，認(rèn)為召開(kāi)股東大會(huì)、董事會(huì)會(huì)議都不通知其參加是對(duì)自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股東權(quán)利。為此雙方出現(xiàn)了矛盾，協(xié)商不成就提起了仲裁。在仲裁庭上，上海公司提出要求，請(qǐng)求終止增資擴(kuò)股協(xié)議，確認(rèn)其股東權(quán)利，裁定前幾次的臨時(shí)股東會(huì)和董事會(huì)程序不合法，不合公司章程和法律規(guī)定，是無(wú)效的。這就提出一個(gè)關(guān)于民事合同的問(wèn)題增資控股協(xié)議不履行、終止。雖然還有一期資金沒(méi)有支付，但就算支付了也享受不到股東權(quán)利，這本身是個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求，想推翻原來(lái)的相關(guān)協(xié)議。對(duì)方馬上提出反請(qǐng)求，第三期資金到現(xiàn)在已經(jīng)延遲了半年多，所以必須交了違約金、賠償金，以及由于資金不到位導(dǎo)致公司后期市場(chǎng)開(kāi)拓行為沒(méi)有實(shí)現(xiàn)帶來(lái)的損失。甘肅方的請(qǐng)求是要求對(duì)方繼續(xù)履行合同，支付違約金，同時(shí)還要承擔(dān)因遲延交付資金導(dǎo)致的損失。仲裁實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題這個(gè)糾紛如何定性？依據(jù)公司法處理還是依據(jù)合同法處理？雙方代理人提出觀點(diǎn)。反訴原告提出：繳納出資是股東的強(qiáng)制性義務(wù)，我們給你做了變更登記（包括公司內(nèi)部名冊(cè)以及工商登記），你現(xiàn)在是我們公司的股東，持有25%的股份但資金沒(méi)有到位，違反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)定即“股東應(yīng)當(dāng)按照約定的出資方式、出資比例和繳資期限繳資到位”。故依據(jù)公司法的強(qiáng)制性規(guī)定要求對(duì)方必須繼續(xù)履行，這也符合公司的資本維持制規(guī)則。上海方（本訴原告）提出我們簽訂的是增資擴(kuò)股協(xié)議，我方是依據(jù)合同法來(lái)提起仲裁的。按照合同法的規(guī)定是對(duì)方違約在先，我們第三期資金不支付是在行使履行抗辯權(quán)。因?yàn)閷?duì)方違約在先，沒(méi)有讓股東行使正當(dāng)權(quán)利，已經(jīng)侵害了股東的利益，再要求我方繼續(xù)注資是不公平的，第三期的錢(qián)不交是中止履行，當(dāng)然最后的請(qǐng)求是終止履行。與此同時(shí)，對(duì)方提出到底是什么履行抗辯權(quán)？是同時(shí)履行抗辯權(quán)嗎？我們已經(jīng)辦理了工商變更登記，你們的第三期資金應(yīng)該馬上到位。本訴方提出行使的是不安抗辯權(quán)，合同法第六十八條規(guī)定不安抗辯權(quán)的四種情形：經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)、喪失商業(yè)信譽(yù)、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形。我覺(jué)得可以歸入到兜底的條款中去。根據(jù)以上的案情介紹，可知焦點(diǎn)為本案到底是應(yīng)該適用公司法，還是合同法。如果是適用公司法，才涉及到公司法這個(gè)條款的強(qiáng)制性還是非強(qiáng)制性問(wèn)題。這個(gè)案子本身是一個(gè)公司法和合同法適用的選擇問(wèn)題。我認(rèn)為目前還不能適用公司法，仍是一個(gè)合同法的問(wèn)題。我方按照合同履行了義務(wù)，但是你方違反義務(wù)侵害了我方權(quán)利。侵害了什么權(quán)利？股東權(quán)利是公司法規(guī)定的，合同法中沒(méi)有規(guī)定股東權(quán)利，于是又回到了公司法，還是公司法的適用。雖然股東權(quán)利是公司法規(guī)定，但是這些也寫(xiě)進(jìn)了合同，是我方參與公司增資擴(kuò)股的條件，承認(rèn)我是股東，股東權(quán)利當(dāng)然依據(jù)公司法的規(guī)定。按照公司法我享有權(quán)利，不讓我行使則違反了公司法，但首先違反的是合同法。我是根據(jù)增資擴(kuò)股協(xié)議進(jìn)入公司的，并且約定了進(jìn)入后有什么樣的權(quán)利。這些權(quán)利更多的不是別的，而是根據(jù)公司法作為股東應(yīng)有的權(quán)利。但這是合同的對(duì)價(jià)，是我方出資的對(duì)價(jià)。第一，我方第三期資金沒(méi)有支付，是在行使不安抗辯權(quán)。第二，按照合同法的規(guī)定，一方違約比如遲延履行，經(jīng)過(guò)催告后仍不能履行的，或一方違約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，按照合同法第九十四條的規(guī)定可以行使法定解除權(quán)，終止合同。同時(shí)，按照增資擴(kuò)股協(xié)議則是行使約定解除權(quán)，協(xié)議中約定的甲、乙、丙各方，特別是甲方和丙方在什么條件下可以解除合同。其中，有一條就是涉及到丙方股東依據(jù)公司章程和公司法享有的權(quán)利沒(méi)有得到保障。即使不依照約定解除，也可以直接回到合同法第九十四條的規(guī)定行使法定解除權(quán)。所以，這個(gè)案子是合同法適用的問(wèn)題，不能首先適用公司法。當(dāng)然，現(xiàn)在本訴原告提出終止履行，可以有一個(gè)選擇權(quán)。比如現(xiàn)在已出資比例是18%，我可以選擇終止履行、解除合同，而合同解除本身可以向前解除，也可以向后解除。一般來(lái)說(shuō)，如果是一次性合同，通常是向前解除，使合同恢復(fù)到?jīng)]有履行的狀態(tài)。如果是繼續(xù)性合同，通常是向后解除。當(dāng)然，也可以推翻，選擇向后解除。尚未履行的不再履行，已經(jīng)履行的可以維持?？梢赃x擇向后解除，即剩下的1200萬(wàn)不支付了，但已經(jīng)支付的部分我方認(rèn)可，按照已交部分作為股東持股比例。雖然持有25%的股份，但連0%的股東權(quán)利都沒(méi)有行使，也沒(méi)進(jìn)行分紅，現(xiàn)在要求變更登記，只以4800萬(wàn)作為出資，變更成成持股18%的股東。也可以選擇全部解除。持股25%的第一大股東卻不能行使權(quán)利，所以我方對(duì)公司不能信任，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，要求全部解除，退出公司，即解除整個(gè)增資擴(kuò)股協(xié)議。解除以后，按照公司法怎么處理？怎么退出公司？若以股份轉(zhuǎn)讓的方式，如果沒(méi)有接受的人怎么辦？找第三人？找不到第三人怎么辦呢？這就是公司法的問(wèn)題了。如果說(shuō)法院認(rèn)為解除可以支持，按照合同法第九十四條的規(guī)定，一方違約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，另一方可要求解除合同。合同解除以后，后面的不再履行，前面的也可退。但是，這不是一般的買(mǎi)賣(mài)合同，這是公司股東，不是退貨的問(wèn)題。退出機(jī)制一般通過(guò)股份轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行，現(xiàn)在人家不接手怎么辦？不能強(qiáng)制其他六個(gè)股東去接手，那找第三家，找不到怎么辦呢？似乎就沒(méi)有退出機(jī)制了。上述情況就是廣義上的股東僵局。一旦成為股東就永遠(yuǎn)成為股東，沒(méi)有退出機(jī)制。通過(guò)增資擴(kuò)股協(xié)議進(jìn)入一家公司的股東往往會(huì)遇到這種風(fēng)險(xiǎn)。這是公司法接下來(lái)需要探討的問(wèn)題。如果法院支持全部解除合同的話，合同法的問(wèn)題解決了，但公司法問(wèn)題怎么解決？現(xiàn)有18%的股份怎么轉(zhuǎn)出去？股東身份怎么根據(jù)合同的解除而消失？這又是個(gè)問(wèn)題，是法律存在漏洞。在實(shí)踐中，針對(duì)解除協(xié)議的這種裁決，不可能注銷(xiāo)股東身份。如果原公司真的把4800萬(wàn)退給上海公司，公司注冊(cè)資本恢復(fù)到原來(lái)的規(guī)模，直接申請(qǐng)工商變更登記，是否可以取消甲公司的股東身份？像這種特殊情況，如果合同訴訟得到了支持，協(xié)議解除，款也退了，有證據(jù)后再申請(qǐng)工商部門(mén)變更登記，注冊(cè)資本還是原來(lái)的，不是非要股權(quán)轉(zhuǎn)讓才可以，類(lèi)似于股權(quán)的強(qiáng)制性注銷(xiāo)登記。之所以舉這個(gè)例子是為了說(shuō)明實(shí)務(wù)中民商法的很多案子都會(huì)涉及到民法、商法等諸多法律部門(mén)。公司法特別容易與合同法發(fā)生適用上的甄別問(wèn)題，這必須解決。公司法中這種對(duì)外行為的強(qiáng)制性規(guī)定，到底怎么認(rèn)定、分析和適用？對(duì)外行為的強(qiáng)制性規(guī)定比較多，但又少于內(nèi)部管理行為的強(qiáng)制性規(guī)定。公司法既是行為法，又是組織法，組織法是管理公司內(nèi)部，是重點(diǎn)，但是公司行為只是一部分對(duì)外行為，所以從量上看對(duì)外行為的條款沒(méi)有內(nèi)部管理?xiàng)l款那么多。但是對(duì)外行為的強(qiáng)制性規(guī)定比較重要，因?yàn)槠洳皇墙鉀Q公司內(nèi)部的問(wèn)題，而是解決公司與第三人的問(wèn)題，涉及到交易秩序、交易安全的問(wèn)題，更復(fù)雜。我選擇4個(gè)類(lèi)型的條款來(lái)分析對(duì)外行為的強(qiáng)制性規(guī)定的效力問(wèn)題。二、對(duì)公司法中兩類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)定的分析（二）2.公司法第十六條強(qiáng)制性規(guī)定解析第一，關(guān)于公司法第十六條的爭(zhēng)議非常大。跟第十六條相關(guān)的還有兩條第一百二十二條和第一百四十九條。第十六條共三款，第一款：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。”其中，用的是“不得”。規(guī)范結(jié)構(gòu)劃分為強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范中依據(jù)角度不一樣分為包括強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范的法律結(jié)構(gòu)一般是要求法律主體以某種方式去實(shí)施某種行為，禁止性規(guī)范往往是不得為某種行為，我們統(tǒng)稱(chēng)為強(qiáng)行性規(guī)定。公司法的強(qiáng)制性規(guī)定其實(shí)也應(yīng)該是強(qiáng)行性規(guī)定，包括強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，第十六條肯定是強(qiáng)制性規(guī)定。該條有三句話，第一句說(shuō)“公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議”，這意味著如果要擔(dān)保，要么由最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東會(huì)作出決議或由董事會(huì)作出決議。這本身是不是強(qiáng)制性規(guī)定？前面說(shuō)“依照公司章程規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議”，如果公司章程沒(méi)有這方面的規(guī)定呢？法定代表人、董事長(zhǎng)或總經(jīng)理能不能不經(jīng)過(guò)股東會(huì)或董事會(huì)而單獨(dú)做這個(gè)決定呢？一方面說(shuō)對(duì)外擔(dān)?；蛘哂啥聲?huì)或由股東會(huì)決議，但另一方面又說(shuō)依照公司章程的規(guī)定，這句話是有歧義的。接下來(lái)，公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額（比如5000萬(wàn)）及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額（比如某筆不得超過(guò)1000萬(wàn)）有限額規(guī)定的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，限額是不是必須規(guī)定的？如果沒(méi)有規(guī)定怎么辦？是否就不受任何限制了？如果規(guī)定了限額，那必須遵守，不得違反，這一條是寫(xiě)入公司法總則的，它有這么重要嗎？會(huì)作為公司一般行為的總則性規(guī)定嗎？舉個(gè)例子，假定某個(gè)公司章程規(guī)定累計(jì)對(duì)外擔(dān)保債務(wù)不得超過(guò)5000萬(wàn)，現(xiàn)在達(dá)到了4800萬(wàn)。最新一筆擔(dān)保1000萬(wàn)，肯定超過(guò)章程限額。有兩種情況，第一種情況是公司股東會(huì)對(duì)此作出決議，同意超過(guò)5000萬(wàn)，再擔(dān)保1000萬(wàn)。這個(gè)時(shí)候?qū)ν鈸?dān)保合同有效嗎？第一種情況，第三人如果沒(méi)有履行債務(wù)，債權(quán)人找到擔(dān)保人，公司提出抗辯說(shuō)公司章程規(guī)定限額5000萬(wàn)，根據(jù)公司法第十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)按照合同法第五十二條第五項(xiàng)，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。所以，擔(dān)保合同無(wú)效，就沒(méi)有責(zé)任了，能不能提出這個(gè)抗辯？債權(quán)人最有利的說(shuō)理是：盡管章程規(guī)定不能超過(guò)5000萬(wàn)，但是董事會(huì)或股東會(huì)已經(jīng)作出決議了。擔(dān)保方繼續(xù)抗辯：是做出了決議，但決議是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。合同是基于這個(gè)決議做的，也就是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第二種情況，一方面不管是總的還是單項(xiàng)的數(shù)額均違反了章程規(guī)定的限額，同時(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東會(huì)的決議，是董事長(zhǎng)自己決定的，擔(dān)保合同加蓋法人公章并簽字，那么這時(shí)擔(dān)保合同的效力怎么樣？當(dāng)然，如果公司想逃避責(zé)任，同樣會(huì)提出抗辯，認(rèn)為這違反公司法第十六條的強(qiáng)制性規(guī)定。這種情況不僅違反了法律，還沒(méi)有內(nèi)部決議，對(duì)債權(quán)人更為不利。合同法第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”這在法人理念上稱(chēng)為越權(quán)行為的有效規(guī)則。法定代表人或負(fù)責(zé)人越權(quán)，公司章程里都是有規(guī)定的。按照合同法的規(guī)定，除非相對(duì)人知道或應(yīng)該知道越權(quán)，明知道越權(quán)還讓其提供擔(dān)保，公司可以舉證證明相對(duì)人是惡意的，這種情況下不符合合同法第五十條越權(quán)有效規(guī)則，可以否定合同的效力。但是，實(shí)際上證明第三者知道或應(yīng)該知道很難，因?yàn)榈谌卟回?fù)舉證責(zé)任，他不知道公司內(nèi)部的規(guī)定，且沒(méi)有義務(wù)去查詢，舉證責(zé)任由公司承擔(dān)。既然按合同法第五十條的規(guī)定越權(quán)是有效的，這時(shí)就提出公司法的抗辯，在第二種情況下公司抗辯理由更充足。第一種情形是董事會(huì)或股東會(huì)做了決議，超過(guò)數(shù)額，最后自相矛盾，決議無(wú)效，因?yàn)檫`反了公司法的強(qiáng)制性規(guī)則，不得超過(guò)章程規(guī)定的數(shù)額；第二種情況，沒(méi)有股東會(huì)、董事會(huì)決議，法定代表人就簽訂了對(duì)外擔(dān)保合同。在我看來(lái)，這個(gè)擔(dān)保合同是有效的，立法上的依據(jù)是合同法第五十條。公司法第十六條能不能作為強(qiáng)制性規(guī)定？從表述上看是強(qiáng)制性，不可以選擇。從文義解釋和邏輯解釋上看是強(qiáng)制性，不能這么做，否則就違反了公司法。這就是我們接下來(lái)要探討的問(wèn)題。合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同是無(wú)效合同。什么是強(qiáng)制性規(guī)定？是不是所有強(qiáng)制性規(guī)定的違反都會(huì)導(dǎo)致合同的無(wú)效？這是非常復(fù)雜的問(wèn)題。從合同法本身立法宗旨上講，合同法是關(guān)于交易的規(guī)則。交易規(guī)則按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、投資自由、貿(mào)易自由、合同自由的原則，法律基本上不干預(yù)，鼓勵(lì)交易，盡量減少導(dǎo)致合同無(wú)效的后果。合同無(wú)效是國(guó)家意志對(duì)私人意志、市場(chǎng)意志最徹底的干預(yù)和否定，盡量不讓政府對(duì)自由經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，防止對(duì)自由經(jīng)濟(jì)造成損害。當(dāng)然，這種情形也是有的。按照合同法的規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，最后一條用得最多。我們?cè)?999年起草合同法司法解釋第一批時(shí)做了個(gè)限定，認(rèn)定合同效力只能依據(jù)法律和行政法規(guī)，明確規(guī)定了不能根據(jù)部門(mén)規(guī)章和地方法規(guī)來(lái)認(rèn)定合同效力。當(dāng)時(shí)，在起草這條時(shí)我們與全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行很多次溝通，后來(lái)得到他們的同意。1999年合同法司法解釋第二批，第十四條，合同法第五十二條第五項(xiàng)所稱(chēng)的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)時(shí)很多人對(duì)效力性強(qiáng)制性規(guī)定不理解？要求增加一條作出解釋。要寫(xiě)清楚比較難，但我必須樹(shù)立一個(gè)理念，要告訴法官、仲裁員、律師、學(xué)生，即使違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定也不一定導(dǎo)致合同的無(wú)效，還要進(jìn)行類(lèi)型化劃分。從學(xué)者的探討來(lái)講，強(qiáng)制性規(guī)定大體分為管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定。只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的才可能導(dǎo)致合同無(wú)效。但是，什么是效力性？什么是管理性？各種判斷標(biāo)準(zhǔn)都有，并不是很明確?？偟呐袛?，如果真的不涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗，通常而言都不要認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。通常而言，只有涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗時(shí)，才有可能對(duì)當(dāng)事人合同行為的效力作出國(guó)家干預(yù)。而為了私利時(shí)，這種強(qiáng)制性規(guī)定一般不應(yīng)當(dāng)輕易用來(lái)認(rèn)定合同無(wú)效，或者說(shuō)不認(rèn)為是效力性規(guī)定而僅僅是管理性規(guī)定。但是，也有相反的情況。有的是為了私的利益，但有強(qiáng)制性；有的即使為了公共利益，也只是管理性，并不是絕對(duì)的。例如城市房地產(chǎn)管理法中規(guī)定城市房屋租賃應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面租賃合同，雙方持租賃合同到房地產(chǎn)管理部門(mén)進(jìn)行登記，登記的目的就是為了便于管理，便于城市管理部門(mén)掌握房屋信息、住房情況等。再者，還有個(gè)目的是為了交稅，防止國(guó)家稅收損失。后者是公共利益，但在我看來(lái)仍然是管理性，不是效力性的。所以，即使租賃合同沒(méi)有登記，去補(bǔ)登記就行，不能否定合同的效力，法院也不會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人雙方租賃合同沒(méi)有登記而宣布無(wú)效。從公司法來(lái)講，這個(gè)規(guī)定是否是效力性規(guī)定呢？這個(gè)直接涉及到擔(dān)保行為，而擔(dān)保行為是私的行為，民商法的行為，不是效力性的，就涉及公司法的理論問(wèn)題。在現(xiàn)代社會(huì)，公司是非常重要的社會(huì)組織，不僅是企業(yè)、投資主體，其還為社會(huì)提供就業(yè)崗位，產(chǎn)品和服務(wù)，是國(guó)家稅收的重要來(lái)源，現(xiàn)代社會(huì)很多文明、時(shí)尚、生活方式都離不開(kāi)公司。國(guó)家如何管制公司？公司本來(lái)是一個(gè)投資的載體，投資自由是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家應(yīng)當(dāng)遵循的原則。從公司法上講，應(yīng)當(dāng)說(shuō)盡量按照公司自治、意思自治的原則，國(guó)家不要進(jìn)行過(guò)多的強(qiáng)制、干預(yù)。公司是營(yíng)利組織，很多問(wèn)題由股東、投資人自己去盤(pán)算，政府不需要去替它想。但是，有時(shí)公司的利益鏈條涉及到職工利益、社會(huì)公共利益、第三人利益、交易安全，這些問(wèn)題當(dāng)然涉及到公共利益問(wèn)題，需要考慮。所以，會(huì)有強(qiáng)制性規(guī)定，甚至還有效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但總的原則是必須把它降到最低。第二，這些規(guī)定如何去判斷？是讓第三人承擔(dān)立法風(fēng)險(xiǎn)，還是股東、公司承擔(dān)？根據(jù)公司法理論，公司本身形成兩個(gè)交易系統(tǒng)即廣義上的交易。公司一旦成立，形成兩個(gè)交易市場(chǎng)和交易環(huán)境。第一個(gè)交易環(huán)境是公司內(nèi)部交易環(huán)境，涉及到公司與公司股東之間、股東相互之間、公司與職工之間、股東與董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這些是公司的第一個(gè)磁場(chǎng)，所以有公司與股東的訴訟，比如公司侵占股東財(cái)產(chǎn)，股東代表訴訟等。這夜形成一個(gè)整體的內(nèi)部交易環(huán)境，處理公司內(nèi)部交易環(huán)境的規(guī)則屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。第二個(gè)交易環(huán)境是以公司的名義與第三人、外部、債務(wù)人、債權(quán)人、甚至包括國(guó)家，這也形成了第二個(gè)磁場(chǎng)。就公司法而言，公司怎么去跟外面簽合同？公司是合同主體，是獨(dú)立法人，有自己的意思機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)。合同行為的效力應(yīng)當(dāng)由合同法判斷，盡管公司法也涉及到行為法的問(wèn)題。比如公司發(fā)行股票就不是內(nèi)部管理問(wèn)題，而是行為問(wèn)題。公司法有所規(guī)定，這只是就公司發(fā)行主體而言的。對(duì)外行為，尤其是合同行為，不宜由公司法進(jìn)行規(guī)定，應(yīng)該由合同法進(jìn)行規(guī)定、判斷。即使公司法有些強(qiáng)制性規(guī)定涉及到合同行為，也不能將其作為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)楣痉ū旧聿粦?yīng)當(dāng)對(duì)合同效力作出判斷，那不是公司法的任務(wù)，也不是它的效力范圍，而是合同法應(yīng)該解決的問(wèn)題。所以，不可能得出公司法對(duì)合同行為效力的規(guī)定，即公司法的強(qiáng)制性規(guī)定盡管涉及到對(duì)外行為，但更多是管理性，不應(yīng)當(dāng)納入效力性或極少納入效力性。作為管理性規(guī)定，管束公司內(nèi)部利益主體、相關(guān)利益者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)這個(gè)行為效力的問(wèn)題可以有些強(qiáng)制性。擔(dān)保是對(duì)外行為，也是內(nèi)部管理問(wèn)題，內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)控制，公司的風(fēng)險(xiǎn)控制很大程度就是公司擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。一旦簽了合同，怎么管制，怎么規(guī)定限額，怎樣審查所擔(dān)保債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)性、債務(wù)償還的可能性，怎么進(jìn)行單筆或總額數(shù)量的限制、怎么進(jìn)行程序控制，怎么不讓法定代表人越權(quán)簽訂合同，一旦簽了合同怎么辦、違反規(guī)定作了決議怎么辦，或者即使沒(méi)有決議但越權(quán)了怎么辦呢？應(yīng)當(dāng)盡量避免這個(gè)情形發(fā)生，防患于未然，因?yàn)橐坏┌l(fā)生了，就沒(méi)有辦法了，只能按別的規(guī)則來(lái)處理。如果公司法認(rèn)為其效力范圍可以涉及第三人的效力問(wèn)題，那么立法者對(duì)自己的立法定位是有問(wèn)題的，法律部門(mén)之間的交叉分工沒(méi)有解決好。按照合同法的規(guī)定可以解決股東的利益問(wèn)題嗎？合同債務(wù)沒(méi)有還清就喪失股東地位嗎？這是不可能的。合同法管不到公司法，公司法也管不到合同法。合同法第五十二條架起了合同法和其它法律的一座橋梁，它是引致條款，但只能引到效力性規(guī)定。效力性規(guī)定是很復(fù)雜的判斷過(guò)程。我們是否可以事先預(yù)設(shè)法律、行政法規(guī)中哪些規(guī)定是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定、哪些規(guī)定是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定嗎？恐怕不能。一般是根據(jù)個(gè)案，由法院查明后適用法律的結(jié)果，適用后認(rèn)定這條強(qiáng)制性規(guī)定只是效力性的或是管理性的。但是，在另一個(gè)案子中會(huì)相反，反之亦然。我在想難道針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，這么多的文章都沒(méi)有一個(gè)通說(shuō)能夠說(shuō)服大家以什么標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定？我為什么堅(jiān)決反對(duì)第十四條寫(xiě)進(jìn)第二款什么情況是違法？它不是一個(gè)提前預(yù)設(shè)，而是事后判斷的結(jié)果。還有價(jià)值嗎？一方面說(shuō)這是違反效力性的，但又不知道什么是效力性，那規(guī)定還有什么意義呢？我認(rèn)為它有兩個(gè)價(jià)值：第一，提醒法官、律師慎用合同法第五十二條第五項(xiàng)，不要輕易否定合同效力，不要?jiǎng)硬粍?dòng)作出強(qiáng)制性規(guī)定。第二，給法官一種判斷的權(quán)力，通過(guò)個(gè)案當(dāng)中判詞說(shuō)明、闡釋在這種類(lèi)型的案件中法律，比如說(shuō)公司法，這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為效力性規(guī)定，但只對(duì)本案或此類(lèi)案例適用?；蛭艺J(rèn)為這是管理性，對(duì)本案不適用，但并不認(rèn)為這條規(guī)定永遠(yuǎn)只有管理性，它有時(shí)也是效力性的。有時(shí)適用這樣的法條來(lái)否認(rèn)合同效力時(shí)是做了判斷的，例如在本案中這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定是效力性規(guī)定，因此判斷是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定的價(jià)值很大。從公司本身理論來(lái)講，公司法第十六條的規(guī)定恐怕也只是一個(gè)管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，是公司風(fēng)險(xiǎn)控制、內(nèi)部管理或?qū)蓶|會(huì)、董事會(huì)權(quán)力制約的規(guī)定，盡管涉及到對(duì)外行為，誕生已不是單純的內(nèi)部之間交易關(guān)系的利益主體問(wèn)題。二、對(duì)公司法中兩類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)定的分析（三）3.公司法第一百二十二條和第一百四十九條的強(qiáng)制性規(guī)定解析與此相關(guān)的條款，比如說(shuō)第一百二十二條和第一百四十九條。第一百二十二條規(guī)定：上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。這條也是強(qiáng)制性規(guī)定，這樣的規(guī)定也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。第一，?yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決定，不能由董事會(huì)作出決議；第二，絕對(duì)多數(shù)決，不是簡(jiǎn)單多數(shù)決。當(dāng)然，該規(guī)定只對(duì)上市公司，其他非上市公司不是其調(diào)整范圍。同時(shí)，即使規(guī)范上市公司，如果某個(gè)上市公司擔(dān)?？傤~超過(guò)了公司資產(chǎn)的30%，那么這個(gè)擔(dān)保合同的效力如何？這就是我講的兩個(gè)情況。第一個(gè)情況是由三分之二以上股東作出決議，但后來(lái)想推卸責(zé)任，說(shuō)自己是上市公司，超過(guò)30%所以無(wú)效。這個(gè)原理跟前面講的原理一樣，不能抗辯，除非能證明相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)。上市公司的章程是公開(kāi)的，投資者可以查詢，所以就應(yīng)該知道上市公司對(duì)外擔(dān)保有限額要求。是否上市公司上市后所有的信息都視為第三者應(yīng)該知道？在與上市公司簽合同時(shí)，法律就給他們這么多義務(wù)？要查詢授權(quán)范圍、決議、公司資產(chǎn)等，為什么第三者明知或應(yīng)當(dāng)知道？是因?yàn)樯鲜泄举Y料可查，所以應(yīng)當(dāng)知道？故不符合合同法第五十條的規(guī)定？我覺(jué)得這種推理是沒(méi)有道理的，沒(méi)有理由在交易中加重第三者的查詢義務(wù)。即使公開(kāi)披露這些信息，但是也存在數(shù)量繁多和諸多虛假信息的問(wèn)題，怎么能讓第三者甄別？所以，我的觀點(diǎn)還是一樣，回到原來(lái)狀態(tài)，上市公司沒(méi)有例外。事實(shí)上，國(guó)家法律在公司法中，包括證券法，對(duì)上市公司更嚴(yán)格的監(jiān)管是為了什么？為了更好地保護(hù)第三人利益、債權(quán)人利益、中小股東利益。如果可以否定擔(dān)保合同的效力，那么說(shuō)明上市公司受到公司法更多保護(hù)是以犧牲第三人利益為代價(jià)，也就違反了針對(duì)上市公司的立法旨趣，是解釋不通的。同樣的問(wèn)題在第一百四十九條也存在，其涉及到董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)外擔(dān)保的問(wèn)題。該條第三項(xiàng)規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！?。還是一樣的原理，這個(gè)行為不能做，做了就違反了忠誠(chéng)義務(wù)，公司可以撤職，甚至可追究民事責(zé)任，但都是內(nèi)部解決，不能涉及第三人，不能否定對(duì)外擔(dān)保合同的效力。對(duì)于擔(dān)保，大家討論了很多的問(wèn)題，通過(guò)公司法與合同法的相關(guān)關(guān)系，公司本身的理論以及公司的投資自由、交易安全的角度說(shuō)明公司法第十六條以及相關(guān)的第一百二十二條、一百四十九條的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)視為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，盡管它涉及到對(duì)外行為，是關(guān)于對(duì)外行為的強(qiáng)制性規(guī)定。最后結(jié)論是：如果公司違反公司法第十六條，上市公司違反第一百二十二條、第一百四十九條，對(duì)外簽訂了擔(dān)保合同，那么擔(dān)保合同也是有效的。根據(jù)擔(dān)保法有五種擔(dān)保方式：三種物的擔(dān)保，一種人的擔(dān)保，一種定金擔(dān)保。通常來(lái)說(shuō)，保證即人的擔(dān)保是最多的，還包括抵押擔(dān)保，以公司財(cái)產(chǎn)為債務(wù)提供抵押擔(dān)保，拿自己的財(cái)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、有價(jià)證券作質(zhì)押擔(dān)保也有可能，留置也不太可能。所以，這里所指的擔(dān)保就是三種：保證擔(dān)保、抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保，并不存在定金擔(dān)保和留置擔(dān)保的問(wèn)題。那么，擔(dān)保可不可以改成保證？不是廣義上的擔(dān)保，只是保證擔(dān)保。比如說(shuō)，北大方正集團(tuán)以公司不動(dòng)產(chǎn)（自有房屋）為清華紫光向民生銀行借款1個(gè)億提供抵押擔(dān)保，即以第三人財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，這是沒(méi)有問(wèn)題的。但是，沒(méi)有經(jīng)過(guò)董事會(huì)決議，負(fù)責(zé)人就擅自決定簽訂了抵押擔(dān)保合同。抵押合同簽訂后，并沒(méi)有辦理抵押登記，若紫光到期不償還債務(wù)，銀行找到抵押人方正，要求行使抵押權(quán)，方正則可以抗辯：銀行不是抵押權(quán)人，因?yàn)闆](méi)有抵押。物權(quán)法規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)抵押采用登記要件主義，不是對(duì)抗主義，沒(méi)有登記不產(chǎn)生抵押權(quán)。如果是以公司資產(chǎn)去提供抵押擔(dān)保，假如沒(méi)有辦抵押登記，財(cái)產(chǎn)就不會(huì)受損失，抵押權(quán)人無(wú)法行使抵押權(quán)。如果辦理了抵押登記，即使沒(méi)有股東會(huì)決議、董事會(huì)決議，即使越權(quán)，即使超過(guò)30%，一經(jīng)登記就生效，財(cái)產(chǎn)就成為抵押財(cái)產(chǎn)，物權(quán)行為已經(jīng)完成，根本不用考慮合同效力問(wèn)題。所以，我最后理解公司法第十六條、第一百二十二條、第一百四十九條是針對(duì)保證擔(dān)保方式的問(wèn)題，即保證合同的效力問(wèn)題。如果當(dāng)時(shí)同意做抵押，還沒(méi)來(lái)得及辦理抵押登記時(shí)債務(wù)已經(jīng)到期，債權(quán)人（抵押權(quán)人）沒(méi)法行使抵押權(quán)，這時(shí)債權(quán)人（抵押權(quán)人）可以告保證人嗎？無(wú)法告，因?yàn)殡p方?jīng)]有任何關(guān)系。我只跟債務(wù)人簽訂合同，同意替其提供抵押。而抵押合同是抵押人跟抵押權(quán)人簽訂，當(dāng)初是為了替他擔(dān)保債務(wù)才跟銀行簽抵押合同。實(shí)務(wù)當(dāng)中，首先是跟債務(wù)人簽，債務(wù)人找到抵押人，抵押人同意后，與債權(quán)人（抵押權(quán)人）簽。抵押合同已簽訂但沒(méi)有辦理抵押登記，債權(quán)人能向保證人主張什么責(zé)任呢？抵押權(quán)肯定實(shí)現(xiàn)不了，法律不會(huì)承認(rèn)，因?yàn)榘凑瘴餀?quán)法沒(méi)有登記就沒(méi)有抵押權(quán)。那么，能告抵押合同的責(zé)任嗎？按照擔(dān)保法的司法解釋則有可能。由于抵押人的過(guò)錯(cuò)，能辦理登記卻沒(méi)有辦理，最后導(dǎo)致債權(quán)人的損失。此時(shí)，不是擔(dān)保責(zé)任，而是指賠償責(zé)任，且有限額。當(dāng)然，同時(shí)也可以提出其他抗辯。公司法第十六條、第一百二十二條、第一百四十九條的這種強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解釋為管理性，而不是效力性。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題一直就有爭(zhēng)論，在之前的公司高端論壇上，較大多少學(xué)者承認(rèn)應(yīng)是管理性，而不是效力性。但是，有的學(xué)者仍認(rèn)為是效力性，比如說(shuō)北大法學(xué)院的蔣教授，他還認(rèn)為這是效力性的，違反就是無(wú)效。4.公司法第十五條強(qiáng)制性規(guī)定解析另外兩個(gè)問(wèn)題簡(jiǎn)單講一下。第一個(gè)問(wèn)題是公司法第十五條。關(guān)于對(duì)外投資，該條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。這個(gè)規(guī)定其實(shí)是說(shuō)明公司不得對(duì)合伙出資，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的所有出資人當(dāng)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償對(duì)外債務(wù)時(shí)，都得以自己的財(cái)產(chǎn)為合伙企業(yè)所有債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。第十五條是指公司，無(wú)論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，除法律另有規(guī)定外，不得成為合伙企業(yè)的出資人。當(dāng)然，也有些合伙例外，比如說(shuō)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，作為中方是合同型的合作，而不是契約型的合作，也可能，但很少見(jiàn)。公司對(duì)外投資，既是作為其他有限公司或是股份公司的股東，或者作為合伙企業(yè)的合伙人。為什么不可以？公司法為什么做這種強(qiáng)制性規(guī)定？雖然加了前置性條件法律規(guī)定的除外。合伙企業(yè)法規(guī)定“自然人、法人、其他組織，都可以成為合伙企業(yè)的合伙人”?？煞癜押匣锲髽I(yè)法的規(guī)定作為法律的例外規(guī)定？也就意味著按照合伙企業(yè)法，公司能做合伙企業(yè)的合伙人，以自己的財(cái)產(chǎn)為合伙企業(yè)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，這是一般形態(tài)。但是，公司法卻把這弄成例外。這兩條修改時(shí)，前后時(shí)間距離很近。2005年修改合伙企業(yè)法，2007年修改公司法。當(dāng)時(shí)我們提出這條規(guī)定應(yīng)該廢止掉，因?yàn)闆](méi)有什么意義的。主要的連帶責(zé)任形式就是合伙企業(yè)，但是合伙企業(yè)明確說(shuō)了公司可以作為出資人、合伙人的。那么公司法做這個(gè)限制有什么意思呢？從立法本身看是相沖突的。再者，這也不符合公司法的立法理念，不能限制公司投資合伙企業(yè)。很多創(chuàng)新企業(yè)希望以合伙形式做，因?yàn)樯像R快、投資規(guī)模小、經(jīng)營(yíng)靈活，也不用那么多的財(cái)務(wù)管制，例如賬簿、稅務(wù)等。可是，按照公司法規(guī)定，他們不能吸納公司作為投資人。所以，在我看來(lái)并沒(méi)有必要做這個(gè)限制。合伙企業(yè)法可以作限制，作為另外一種商事主體，什么樣的人可以做合伙人應(yīng)該由它來(lái)規(guī)定，而不是公司法來(lái)。所以，合伙企業(yè)法第三條規(guī)定“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人”，這是法人、非法人組織，法律還規(guī)定個(gè)人了不能做合伙人，如公務(wù)員、法官、檢察官。合伙企業(yè)法規(guī)定有限責(zé)任公司能夠做合伙人是常態(tài)，不能做合伙人是例外，應(yīng)該是這個(gè)立法邏輯。兒公司法的規(guī)定恰恰相反，公司不能做合伙人，個(gè)別情況才能做，這個(gè)立法理念違背了合伙企業(yè)法，也違背了公司法。所以，我認(rèn)為公司法第十五條可以刪除。5.公司法第七十二條強(qiáng)制性規(guī)定解析另外一個(gè)問(wèn)題，是對(duì)外行為強(qiáng)制性規(guī)定問(wèn)題，關(guān)于有限責(zé)任公司、股份有限公司、股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股份或股權(quán)時(shí)的行為效力問(wèn)題。比如和第十六條一樣重要的公司法第七十二條，其中第一百四十二條涉及股份有限公司，第七十二條涉及到有限責(zé)任公司。第七十二條規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓”。有限責(zé)任公司的股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，分為如下幾步：第一步，其他股東過(guò)半數(shù)同意；第二步，程序上有書(shū)面通知；第三步，其他股東，可以表示同意，可不同意。其他股東在接到書(shū)面通知后三十天內(nèi)要答復(fù)。如果達(dá)到過(guò)半數(shù)同意，可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)蝗绻_(dá)不到，沒(méi)法轉(zhuǎn)讓?zhuān)头恋K投資自由，投資就會(huì)產(chǎn)生恐懼心理，因?yàn)橐坏┏蔀楣蓶|就沒(méi)有退出機(jī)制。如果得不到半數(shù)同意，不同意的股東把股份買(mǎi)下來(lái)。第四步，不同意轉(zhuǎn)讓又不買(mǎi)股份，那么推定為同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)@時(shí)就可以對(duì)外轉(zhuǎn)讓了。這樣的規(guī)定保證了有限責(zé)任公司一定程度的人合性，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司不像股份有限公司，股份有限公司是徹底的資合性質(zhì)，而有限責(zé)任公司有人合因素，股東之間相互信賴，新的股東加入要有過(guò)半數(shù)股東同意。但是，為了保證股東投資自由和退出機(jī)制通暢，所以設(shè)置了這個(gè)程序。例如我和陳、潘、李成立一家公司，我是股東之一，我想把股權(quán)轉(zhuǎn)給梁，他愿意出高價(jià)以100萬(wàn)收購(gòu)我的股權(quán)，我們簽訂了協(xié)議。然后，我告訴其他股東，要求變更股東名稱(chēng)。但是，其他股東認(rèn)為我的轉(zhuǎn)讓沒(méi)經(jīng)過(guò)他們過(guò)半數(shù)同意同意，因?yàn)闆](méi)有書(shū)面通知他們，讓他們行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。他們主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，可是合同已經(jīng)履行完畢，錢(qián)已經(jīng)支付，只剩下辦理股權(quán)變更手續(xù)，若不辦理對(duì)方將以公司和公司的股東為被告起訴?？墒?，其他股東認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效，不應(yīng)當(dāng)被履行，因?yàn)檫`背了公司法第七十二條的強(qiáng)制性規(guī)定。我們?cè)趺磁袛噙@個(gè)問(wèn)題？我個(gè)人看法是：這種強(qiáng)制性規(guī)定確實(shí)對(duì)有限責(zé)任公司有一定程度人合性的維持和保障。所以，保護(hù)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)和同意權(quán)有其合理性，規(guī)定本身不違反公司法的立法宗旨。但是，問(wèn)題在于有的股東沒(méi)有按照第七十二條規(guī)定的程序簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是不是會(huì)因?yàn)檫`反這個(gè)規(guī)定而導(dǎo)致無(wú)效？如果是這樣，當(dāng)對(duì)方已付款可最后履行不了，不能股權(quán)變更，那么該怎么辦？因?yàn)椴荒軆冬F(xiàn)，不能履行合同，要求退錢(qián)，并且要求簽訂合同的股東承擔(dān)違約責(zé)任。但是，相關(guān)的想法是：可以退錢(qián)，但是沒(méi)有違約責(zé)任。因?yàn)榘凑展痉ㄒ?guī)定這個(gè)合同無(wú)效，按照合同法規(guī)定合同無(wú)效就沒(méi)有違約責(zé)任。事實(shí)上，這跟合同法理念有關(guān)。在我看來(lái)這個(gè)合同仍然有效，并不因?yàn)檫`反公司法第七十二條的規(guī)定而成為無(wú)效合同。合同法上并非所有有效合同都能履行，有的履行不能，有的客觀不能、主觀不能、事實(shí)不能、法律不能等。股權(quán)變更必須其他股東同意，有一致的意思表示才行，不能強(qiáng)制性讓他們辦理變更登記，公司法有這個(gè)程序，因此他們完全可以拒絕。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行不是簡(jiǎn)單地把股款給股東，該股東同意就行。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行，轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利是接受股款，義務(wù)是辦理變更登記，而變更登記不是自己能辦到的，也不是公司能辦到的，而是該公司的其他股東。法律不能強(qiáng)制其他股東履行義務(wù)，因?yàn)椴](méi)有取得其他股東的意思表示。如果其他股東同意了轉(zhuǎn)讓?zhuān)蝗マk理，這種情況可以去高，因?yàn)橛辛艘馑急硎?。但是，現(xiàn)在沒(méi)有意思表示，因此沒(méi)有道理要求。所以，我認(rèn)為是有效合同，但僅是一個(gè)不能強(qiáng)制履行的有效合同，對(duì)方只能主張違約責(zé)任。所以，我仍認(rèn)為按照合同法其不是無(wú)效合同，因?yàn)楣痉ǖ谄呤l在也不是一個(gè)效力性強(qiáng)制性規(guī)定。它是私人主體利益、關(guān)于其他股東利益的問(wèn)題，不是公共秩序、公共利益的問(wèn)題。當(dāng)然，如果涉及到第一百四十二條股份公司尤其是上市公司比如發(fā)起人股份1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所持有的股份何時(shí)可以轉(zhuǎn)讓等問(wèn)題，就與證券法有關(guān)。股份公司里包括股東、發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所持有的股份，如果通過(guò)證券交易所、證券交易系統(tǒng)進(jìn)行交易，哪怕全違反了規(guī)定，也沒(méi)有辦法。通過(guò)正規(guī)交易系統(tǒng)完成，效力不能恢復(fù)原狀。所以，從證券法角度來(lái)講，無(wú)法認(rèn)定合同無(wú)效，即使違反公司法，甚至是證券法的規(guī)定。因?yàn)榻灰锥际峭ㄟ^(guò)電子交易來(lái)完成，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同都沒(méi)有。如果真恢復(fù)的話，一國(guó)的證券市場(chǎng)就不行了。所以，按合同法來(lái)講只能是有效的。只能說(shuō)股份有限公司通過(guò)直接合同轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，如果違反這些強(qiáng)制性規(guī)定，那就不一樣了，尤其是上市公司，因?yàn)橄裆鲜泄纠锏陌l(fā)起人所持有的股份1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)皇枪菊鲁痰囊?guī)定，而是公司法的規(guī)定。交易對(duì)方是上市公司的發(fā)起人，是應(yīng)當(dāng)知道的。這個(gè)時(shí)候，應(yīng)該問(wèn)一下，持有股過(guò)了1年沒(méi)有？沒(méi)有的話是不能轉(zhuǎn)讓的，這個(gè)義務(wù)分配給他是合情合理的。如果簽訂了，可以認(rèn)為相對(duì)人是惡意的或非善意的，如果公司不想讓渡股份，可以主張無(wú)效。在我看來(lái)，唯一的例外是在公司法對(duì)外行為當(dāng)中，涉及到上市公司的發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所持有的公司股份通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓時(shí)，如果違反了公司法第一百四十二條及相關(guān)規(guī)定時(shí)，可視為效力性規(guī)定，認(rèn)定為無(wú)效。二、對(duì)公司法中兩類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)定的分析（四）（二）涉及內(nèi)部管理的強(qiáng)制性規(guī)范現(xiàn)在講第二種情形的強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)部管理方面的強(qiáng)制性規(guī)定，關(guān)于這方面的規(guī)定更多。公司法主要是組織法，組織體內(nèi)部的管理。從最基本的理念來(lái)說(shuō)，公司如何管理才既高效又民主，是公司股東判斷的問(wèn)題，所以總的來(lái)講公司法應(yīng)當(dāng)是私法的問(wèn)題。公司法是私法，不是公法，但國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)的管理?xiàng)l例另當(dāng)別論。因此，一般的公司應(yīng)當(dāng)以意思自治為主，不應(yīng)當(dāng)加入過(guò)多的管理。對(duì)外合同由合同法來(lái)管，公司法的管理模式也更應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司自治、章程自治來(lái)解決。但是，由于公司內(nèi)部交易秩序、交易環(huán)節(jié)確實(shí)涉及到更多的利害關(guān)系人，會(huì)有些強(qiáng)制性規(guī)定，這樣有利于建立一種大體、預(yù)期的公司模式，使得公司的員工、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員加入公司后，會(huì)有基本的預(yù)期。一個(gè)公司，大體有這些權(quán)利、義務(wù)和規(guī)則，這樣的強(qiáng)制性規(guī)定有其積極意義。所以，可以有些強(qiáng)制性規(guī)定，但在設(shè)置這些強(qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)允許公司章程作出例外規(guī)定哪些允許？哪些不能？這些在公司法立法和修改時(shí)，討論得比較深入。首先，以公司內(nèi)部的分紅制度為例來(lái)講。分紅是股東最大的目的，最直接的利益，紅利分配請(qǐng)求權(quán)是公司法保障股東的最主要權(quán)利。分紅怎么分？為什么在2005年修改時(shí)，特別針對(duì)的是有限責(zé)任公司，而股份有限公司卻很難？雖然股份有限公司的發(fā)起人仍可參照有限責(zé)任公司的做法。但是，一般的股東，尤其是像上市公司的社會(huì)公眾股，只能根據(jù)確權(quán)證明上所登記的股東來(lái)分紅，沒(méi)有其他辦法。而有限責(zé)任公司呢？原來(lái)的公司法規(guī)定公司、股東都只能按照所持有的股份比例、出資額來(lái)分紅。原則上也是這樣，體現(xiàn)公平，出資多、分紅多。如果公司章程或出資協(xié)議里做出不同的約定呢？比如不按出資比例分紅。例如三個(gè)人每人平均出資額是33%，但前五年甲一人分80%，因?yàn)樗麆诳喙Ω?，?duì)公司的創(chuàng)辦、公司經(jīng)營(yíng)、項(xiàng)目來(lái)源都做了最大貢獻(xiàn)，另外兩個(gè)股東分20%。然后到了第6年，甲的比例可以降低到40%或回到原來(lái)即按出資比例或低于出資比例來(lái)分紅。這個(gè)協(xié)議是沒(méi)有問(wèn)題的，可以允許對(duì)分紅制度做出約定。故在修改公司法關(guān)于有限責(zé)任公司相關(guān)規(guī)定時(shí)就把約定分紅制度寫(xiě)進(jìn)去了。如果沒(méi)有這種特別約定，當(dāng)然按出資比例來(lái)。所以，“公司章程另有規(guī)定的除外”這種表述在2005年修改后的公司法里達(dá)到三十多處，體現(xiàn)了公司自治。但是，有的規(guī)定中沒(méi)有說(shuō)公司章程規(guī)定除外，那些不允許公司章程作出特別規(guī)定、相反規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)該怎么去看待？如果違反了會(huì)有什么后果？會(huì)產(chǎn)生什么效力？這時(shí)通常與合同法沒(méi)有關(guān)聯(lián)，即使有也不是主要的。我想拿以下條款來(lái)說(shuō)明這種強(qiáng)制性規(guī)定的效力問(wèn)題。1.公司法第四十四條的強(qiáng)制性規(guī)定解析以第四十四條為例來(lái)進(jìn)行分析。第四十四條規(guī)定“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司組織形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。”這肯定是強(qiáng)制性規(guī)定。公司的議決事項(xiàng)哪些實(shí)行簡(jiǎn)單多數(shù)決？哪些實(shí)行絕對(duì)多數(shù)決？本質(zhì)來(lái)說(shuō)，章程自治。但公司法第四十四條規(guī)定“修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本、合并、分立、解散、改變公司組織形式”這些事項(xiàng)章程不能作出相反規(guī)定，必須達(dá)到三分之二以上。如果某個(gè)有限責(zé)任公司，章程里規(guī)定“本公司有關(guān)增加或減少注冊(cè)資本的事項(xiàng)，經(jīng)過(guò)半數(shù)有表決權(quán)的股東同意即可作出有效決議”。后來(lái)，確實(shí)要增加注冊(cè)資本，但是只有過(guò)半數(shù)同意，沒(méi)有達(dá)到三分之二得規(guī)定。這時(shí)，持反對(duì)意見(jiàn)的股東提出該增資決議不僅程序違法，而且實(shí)體違法，要求確認(rèn)決議無(wú)效。對(duì)此，法院應(yīng)該怎么判？這個(gè)決議效力如何？依據(jù)這個(gè)決議實(shí)施的增資行為效力怎樣判定？比如說(shuō)，當(dāng)公司資金從五百萬(wàn)增加到八百萬(wàn)，且增資要完成了，那些不同意增資的股東不增資，增資后其相應(yīng)的持股比例就減少，而追加出資的股東持股比例會(huì)相應(yīng)增加。于是，那些沒(méi)有追加出資的股東會(huì)要求認(rèn)定決議無(wú)效，而且整個(gè)增資行為都是無(wú)效，應(yīng)當(dāng)回到原來(lái)的狀態(tài)進(jìn)行變更登記。如果某股東提起這個(gè)訴訟，理由肯定是增資行為違反了公司法第四十四條的強(qiáng)制性規(guī)定。可是，作為被告的公司或其他股東會(huì)提出，公司章程中有規(guī)定“增資過(guò)半數(shù)表決權(quán)的股東同意就可以”，訴方作為股東也在公司章程上簽了字，當(dāng)時(shí)也同意了，怎可以出爾反爾呢？這是第一個(gè)理由，針對(duì)個(gè)人。第二個(gè)理由，就公司法而言，對(duì)于重大事項(xiàng)的決議，法定強(qiáng)制性規(guī)定的目的何在？目的就是為了保障有限責(zé)任公司的人合性，保障股份有限公司全體股東能追求一種形式上的股權(quán)平等。從一方面來(lái)說(shuō)，投資本身就是資本多數(shù)決的問(wèn)題，誰(shuí)投資多誰(shuí)說(shuō)話算數(shù)，符合營(yíng)利性行為的規(guī)則；從另一方面來(lái)說(shuō)，公司怎么完善自己的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、達(dá)成治理網(wǎng)絡(luò)、怎么分配，為什么在法律這種倡導(dǎo)性的規(guī)范下不能作出變更？而必須理解為不能變更的強(qiáng)制性規(guī)定？那么，是不是可以進(jìn)一步說(shuō)公司法沒(méi)有必要規(guī)定，什么都按自己的約定來(lái)？不是這樣的。比如關(guān)于公司注冊(cè)資本的規(guī)定、設(shè)立程序的規(guī)定、股東名稱(chēng)、變更登記等，就必須依據(jù)強(qiáng)制性規(guī)定。但是，如果公司內(nèi)部管理一個(gè)關(guān)于某些事項(xiàng)的議事規(guī)則的問(wèn)題，為什么必須是強(qiáng)制性規(guī)定而不能做出公司自己的約定？如果這種重大事項(xiàng)的表決達(dá)不到三分之二，那么就有可能發(fā)生由少數(shù)股東來(lái)惡意控制公司，或損害其他股東利益的情況。再回過(guò)頭來(lái)說(shuō)，一方面出資時(shí)對(duì)公司章程就同意了，章程上也已經(jīng)簽了字，難道是被脅迫的？實(shí)際上這是很難舉證的。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中主張因脅迫簽合同的極少，公司法中舉證就更難。這種內(nèi)部管理性規(guī)定必須是非常強(qiáng)硬的規(guī)定，但將來(lái)都可以進(jìn)行修改，有兩條路徑可以修改。第一條路徑，對(duì)于重大事項(xiàng)公司法做出示范性、倡導(dǎo)性規(guī)范，但仍然允許公司章程作出其他規(guī)定。第二條路徑，如果不想采用這種模式，還是要求達(dá)到三分之二，那么主張沒(méi)有達(dá)到三分之二的股東要求認(rèn)定決議無(wú)效時(shí)，必須能舉證證明這種決議的作出損害了股東的利益，如果沒(méi)有損害股東利益，決議仍是有效的。采取絕對(duì)多數(shù)決的立法目的就是為了防止多數(shù)股東欺負(fù)少數(shù)股東，但實(shí)際上并沒(méi)有造成損害結(jié)果，也沒(méi)有損害股東或公司的利益，有的甚至情況相反。這個(gè)決議事實(shí)證明非常英明，如果當(dāng)時(shí)不做增資，公司就會(huì)損失很大商機(jī)?？墒?，