掛靠合同的法律風險.doc

學習資料收集于網(wǎng)絡，僅供參考 掛靠合同的法律風險 掛靠是日常生活中大量存在的一種經(jīng)濟現(xiàn)象，以前在建筑行業(yè)尤為常見（為杜絕豆腐渣工程，建筑法已對掛靠行為作出了明確的禁止性規(guī)定。），但大多數(shù)人對此并不是十分了解，就像有咨詢者會問到如何在經(jīng)營執(zhí)照中體現(xiàn)掛靠關系的問題，同時一般人并沒有認識到掛靠的相關法律風險，因此本文僅就相關問題做一個簡單的分析。一、掛靠經(jīng)營的法律性質掛靠是指個體工商戶、個人合作業(yè)或私營企業(yè)等生產(chǎn)、經(jīng)營者，與另一經(jīng)營主體約定，由前者以后者提供的經(jīng)營資格和憑證進行經(jīng)營活動，并向后者提供管理費或掛靠費等報酬的經(jīng)營形式。從掛靠關系的主體可以看出掛靠通常適用于個體，通俗的講是“借嫁衣裳”的行為，我沒有衣服，而你有，借我穿穿，我付錢。但又不能簡單認定為租賃，畢竟相關經(jīng)營資格和證照不能成為租賃的標的。掛靠關系一般表現(xiàn)為掛靠人與被掛靠人簽訂協(xié)議，掛靠方使用被掛靠方提供的介紹信、合同書、銀行帳號、印章等經(jīng)營資格、證明，以被掛靠方名義對外從事民事活動，并向被掛靠方支付所謂“管理費”的經(jīng)營形式。掛靠雙方實際上是一種有償使用資格證照的合同關系；對外，掛靠方以被掛靠方名義進行活動, 對內則以依照合同約定享受權利，承擔義務。二、掛靠協(xié)議雙方的法律風險（一）掛靠協(xié)議雙方“法律責任”應包括民事責任、行政責任和刑事責任對于經(jīng)營中違法實施掛靠從而給第三方的合法權益造成損害的，掛靠人和被掛靠人應當承擔連帶賠償責任，此即民事責任。而掛靠人和被掛靠人違反行政法，未經(jīng)許可私自從事法律規(guī)定應當事先取得許可或者取得許可后不得私自轉讓、出租、出借等規(guī)定，應當承擔行政責任。當違法情形達到一定程度，從而觸犯刑法時，應當受到刑事制裁，承擔刑事責任。（二）我國民法就掛靠法律關系尚無明確的規(guī)定1、當掛靠人與第三人發(fā)生糾紛時，掛靠人和被掛靠人應承擔何種法律責任，在我國現(xiàn)有法律法規(guī)體系中，尚無明確的規(guī)定，僅就如何確定訴訟主體作出了司法解釋。最高人民法院也僅對類似情況下如何確定訴訟主體作出了司法解釋。最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第四十三條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！钡谖迨l又規(guī)定：“借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，可以推定：當掛靠人掛靠在被掛靠人名下以被掛靠人的名義與第三人進行交易，如果第三人與掛靠人產(chǎn)生糾紛，第三人可以以掛靠人和被掛靠人為共同被告，一并追究其連帶責任。2、掛靠雙方法律關系及與第三人法律關系可能依據(jù)“表見代理”規(guī)定確定各自法律責任。鑒于合同法第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。根據(jù)這條規(guī)定，這就意味著掛靠方與第三方訂立的合同，即第三方完全有理由相信掛靠方有代理權，故該合同有效，一旦掛靠方無法履行合同或者履行合同瑕疵，被掛靠方應當承擔相應的法律責任。換個角度說，掛靠方以被掛靠方的名義對外承攬業(yè)務，掛靠時的正式協(xié)議“掛靠協(xié)議”（包括責任的約定等等）僅僅是內部協(xié)議，不能對抗善意第三人，被掛靠方由于出借自身資質必須對外承擔一切由此產(chǎn)生的債務、責任等經(jīng)營風險。在這類法律關系中，出于對債權人（第三方）利益的考慮，通常都使掛靠的企業(yè)（個體、合伙、公司等）與被掛靠的企業(yè)承擔無限連帶責任。綜上，掛靠人掛靠在被掛靠公司名下，對外以被掛靠公司名義簽定的合同為有效合同，被掛靠公司對掛靠人對外簽定的合同（無論該合同內同是否符合此前雙方的掛靠合同約定要求）債務應當在自有財產(chǎn)范圍內承擔賠償責任。（三）掛靠經(jīng)營行為中，掛靠人與被掛靠人都違反了行政、刑事法律規(guī)范，均需對其行為承擔行政、刑事責任。 1、被掛靠人違背了行政許可權利人在行使權利時必須依照法律規(guī)定實施許可，不得將被許可的權利隨意轉讓他人的法律規(guī)定。行政許可法第二十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應當向行政機關提出申請。第八十一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。第七十九條還規(guī)定了出讓、轉借行政許可的責任：被許可人有涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰。而掛靠人在沒有取得行政許可的情形下，便假冒被許可人的名義從事相關活動，顯然違反了行政許可法。2、如果掛靠經(jīng)營活動觸犯刑法，可能構成非法經(jīng)營罪等犯罪，依法承擔刑事責任。但依據(jù)罪刑法定原則，掛靠經(jīng)營承擔刑事責任時必須有刑法的明文規(guī)定。行政許可法第七十九條規(guī)定，被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的，依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規(guī)定，未經(jīng)許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。同時，刑法第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的或情節(jié)特別嚴重的，都構成非法經(jīng)營罪，應依法承擔刑事責任。三、合理確保追償所得所涉“掛靠合同”中掛靠人雖然就經(jīng)營所得獨立核算，對掛靠經(jīng)營自負盈虧，但掛靠人與被掛靠方仍是一種緊密的依附關系，兩者的法律關系是組織體內部的關系，不能對抗外部的善意第三人。如果是以被掛靠方的名義對外簽合同，在合同履行中往往出現(xiàn)掛靠人與第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠方承擔給付責任，當被掛靠方再向掛靠人行使追償權時，也往往會因為掛靠人的承擔能力欠缺而落空。 被掛靠方可要求掛靠單位提供擔保，可以是現(xiàn)金擔?；蚵募s保函，也可以是實物抵押，最簡便的方法是要求掛靠單位找一個有實力的單位做為保證人（當然掛靠人本身也可以擔保）。這樣做可以從根本上保證被掛靠單位在因掛靠協(xié)議受到經(jīng)濟損失時，通過向掛靠單位所提供的擔保來彌補經(jīng)濟上所受的損失。四、被掛靠單位的防范風險的對策 對掛靠人進行事前風險控制，通過全面系統(tǒng)的了解掛靠人的基本情況，有利于被掛靠方對掛靠人做到心中有數(shù)，對一些信譽、實力方面較差的個人、合伙或企業(yè)在沒有進入時就給予淘汰。主要從以下幾個方面著手： （一）審核掛靠人的基本經(jīng)營資料1、該個人（企業(yè)）身份證（已年檢的營業(yè)照、稅務登記證、相關人員上崗資格證、）、相關資質證書、具體經(jīng)辦人員的授權委托書，并復印留底備案。 2、資信情況：近三年個人債務信用（企業(yè)：財務報表、審計報告）、業(yè)務業(yè)績、銀行貸款情況等。 3、要求掛靠人提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔保等。 （二）加強被掛靠合同訂立、履行過程的管理，減少被掛靠企業(yè)承擔法律風險的責任。 1、在合同訂立時，做好敲章前審核工作，被掛靠企業(yè)應與掛靠人明確登記，以便于日后被掛靠單位核查。重大合同（50萬元以上）或特殊合同，被掛靠方可派員了解該合同談判、訂立，使被掛靠方能夠全面的了解合同展概況及所遇到問題，有利于被掛靠方迅速及時的解決合同中所遇到的問題，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果。 （三）加強財務管理，在掛靠人申請取款時，必要時說明款項的用途。同時可要求掛靠人每月報一次經(jīng)營債務情況，并派員核對大宗交易的付款等情況，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時，應對合同款項的結算進行履約跟蹤。嚴格防范掛靠人拿到合同款后挪用、占有甚至攜款潛逃。（四）建立監(jiān)督機制，使被掛靠單位能夠全面真實的掌握合同經(jīng)營履行情況，利于被掛靠方制定出對策，不致于矛盾激化，給被掛靠單位造成無法挽回的財產(chǎn)、商譽等損失。對于掛靠時間較長的掛靠人，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位，并將掛靠合同所發(fā)生的債權債務情況以書面形式給予說明，雙方簽字確認。 對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，對債權債務核查，真實而全面的掌握所發(fā)生的債權債務情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在掛靠關系結束后，被掛靠方因該合同履約等糾紛無法妥善的解決。 （五）合理規(guī)避法律 被掛靠單位為了明確與掛靠單位之間權利義務，控制自己的風險，通常與掛靠單位之間會簽訂一份協(xié)議，簽訂具有固定期限的掛靠管理協(xié)議，在內部承包協(xié)議中，雙方可約定“由于該經(jīng)營行為給被掛靠方造成的經(jīng)濟損失，掛靠人應向被掛靠方給予賠償?！比粢驋炜拷?jīng)營業(yè)務給被掛靠單位造成損失時，被掛靠單位即可據(jù)此條款向掛靠單位追償。五、如果對外遇到訴訟糾紛一般的處理方式（一）