建筑合同法律規(guī)范.doc

第一節(jié) 建設工程合同法律規(guī)范 建設工程合同，也稱建設工程承發(fā)包合同，是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。包括勘察、設計、施工合同。 建設工程合同主要分為以下幾類：一、 按承發(fā)包內容分（1） 建設工程勘察、設計合同；（2） 建設工程施工合同。二、 按承發(fā)包方式的不同分（1） 設計、建造及交鑰匙承包合同，即全包合同。業(yè)主將工程的設計、施工、供應、管理全部委托給一個承包商，即業(yè)主僅面對一個承包商。（2） 施工總承包，即承包商承擔一個工程的全部施工任務，包括土建、水電安裝、設備安裝等。（3） 管理總承包，即CM承包方式CM建設管理模式，就是在采用快速路徑法進行施工時，從開始階段就雇用具有施工經驗的CM單位參與到建設工程實施過程中來，以便為設計人員提供施工方面的建議且隨后負責管理施工過程。這種模式改變了過去那種設計完成后才進行招標的傳統(tǒng)模式，采取分階段發(fā)包，由業(yè)主、CM單位和設計單位組成一個聯合小組，共同負責組織和管理工程的規(guī)劃、設計和施工，CM單位負責工程的監(jiān)督、協(xié)調及管理工作，在施工階段定期與承包商會晤，對成本、質量和進度進行監(jiān)督，并預測和監(jiān)控成本和進度的變化。（4）單位工程施工承包，這是最常見的工程承包合同，包括土木工程施工合同，電氣與機械工程承包合同等。在工程中，業(yè)主可以將專業(yè)性很強的單位工程分別委托給不同的承包商。這些承包商之間為平行關系。（5）分包合同，它是承包合同的分包合同。承包商將承包合同范圍內的一些工程或工作委托給另外的承包商來完成。他們之間簽訂分包合同。三、按照承包工程計價方式分（1）固定價格 工程價格在實施期間不因價格變化而調整。在工程價格中應考慮價格風險因素并在合同中明確固定價格包括的范圍。（2）可調價格 工程價格在實施期間可隨價格變化而調整，調整的范圍和方法應在合同中約定。（3）工程成本加酬金確定價格 工程成本按現行計價依據以合同約定的辦法計算，酬金按工程成本乘以通過競爭確定的費率計算，從而確定工程竣工結算價。 第二節(jié) 建設工程施工合同談判與簽約一、 合同訂立的程序與其它合同訂立程序相同，建設工程合同的訂立也要采取要約和承諾方式。根據招標投標法對招標、投標的規(guī)定，招標、投標、中標的過程實質就是要約、承諾的一種具體方式。招標人通過媒體發(fā)布招標公告，或向符合條件的投標人發(fā)出招標文件，為要約邀請；投標人根據招標文件內容在約定的期限內向招標人提交投標文件，為要約；招標人通過評標確定中標人，發(fā)出中標通知書，為承諾；招標人和中標人按照中標通知書、招標文件和中標人投標文件等訂立書面合同時，合同成立并生效。二、 建設工程施工承包合同談判的主要內容(一) 關于工程內容和范圍的確認在談判中雙方達成一致的內容，包括在談判討論中經雙方確認的工程內容和范圍方面的修改或調整，應以文字方式確定下來，并以“合同補遺”或“會議紀要”方式作為合同附件，并明確它是構成合同的一部分。(二) 關于技術要求、技術規(guī)范和施工技術方案雙方尚可對技術要求、技術規(guī)范和施工技術方案等進行進一步討論和確認，必要的情況下甚至可以變更技術要求和施工方案。(三)關于合同價格條款依據計價方式的不同，建設工程施工合同可以分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同。(四)關于價格調整條款對于工期較長的建設工程，容易遭受貨幣貶值或通貨膨脹等因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價格調整條款可以比較公正地解決這一承包人無法控制的風險損失。無論是單價合同還是總價合同，都可以確定價格調整條款，即是否調整以及如何調整等。可以說，合同計價方式以及價格調整方式共同確定了工程承包合同的實際價格，直接影響著承包人的經濟利益。工程實踐中，由于各種原因導致費用增加的幾率遠遠大于費用減少的幾率，有時最終的合同價格調整金額會很大，遠遠超過原定的合同總價，在合同談判階段務必對合同的價格調整條款予以充分的重視。(五)關于合同款支付方式的條款建設工程施工合同的付款分四個階段進行，即預付款、工程進度款、最終付款和退還保留金。(六)關于工期和維修期 對具有較多的單項工程的建設工程項目，可在合同中明確允許分部位或分批提交業(yè)主驗收，并從該批驗收時起開始計算該部分的維修期，以縮短承包人的責任期限，最大限度保障自己的利益。雙方應通過談判明確，由于工程變更(業(yè)主在工程實施中增減工程或改變設計等)、惡劣的氣候影響，以及種種“作為一個有經驗的承包人無法預料的工程施工條件的變化”等原因對工期產生不利影響時的解決辦法，通常在上述情況下應該給予承包人要求合理延長工期的權利。合同文本中應當對維修工程的范圍、維修責任及維修期的開始和結束時間有明確的規(guī)定，承包人應該只承擔由于材料和施工方法及操作工藝等不符合合同規(guī)定而產生的缺陷。承包人應力爭以維修保函來代替業(yè)主扣留的保留金。與保留金相比，維修保函對承包人有利，主要是因為可提前取回被扣留的現金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對業(yè)主并無風險，真正發(fā)生維修費用，業(yè)主可憑保函向銀行索回款項。因此這一做法是比較公平的。維修期滿后，承包人應及時從業(yè)主處撤回保函。(七)合同條件中其他特殊條款的完善主要包括：關于合同圖紙；關于違約罰金和工期提前獎金；工程量驗收以及銜接工序和隱蔽工程施工的驗收程序；關于施工占地；關于向承包人移交施工現場和基礎資料；關于工程交付；預付款保函的自動減額條款等等。三、建設工程施工承包合同最后文本的確定和合同簽訂(一)合同風險評估在簽訂合同之前，承包人應對合同的合法性、完備性、合同雙方的責任、權益以及合同風險進行評審、認定和評價。(二)合同文件內容建設工程施工承包合同文件構成：合同協(xié)議書；工程量及價格；合同條件，包括合同一般條件和合同特殊條件；投標文件；合同技術條件(含圖紙)；中標通知書；雙方代表共同簽署的合同補遺(有時也以合同談判會議紀要形式)；招標文件；其他雙方認為應該作為合同組成部分的文件。(三)關于合同協(xié)議的補遺在合同談判階段雙方談判的結果一般以合同補遺的形式，有時也可以以合同談判紀要形式，形成書面文件。對于違反法律的條款，即使由合同雙方達成協(xié)議并簽了字，也不受法律保護。(四)簽訂合同 對方在合同談判結束后，形成一個完整的合同文本草案，經雙方代表認可后形成正式文件。雙方核對無誤后，由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結束。此時，承包人應及時準備和遞交履約保函，準備正式簽署施工承包合同。 第三節(jié) 掌握施工承包合同的內容（主要節(jié)選合同文本）建設工程施工合同有施工總承包合同和施工分包合同之分。施工總承包合同的發(fā)包人是建設工程的建設單位或取得建設項目總承包資格的項目總承包單位，在合同中一般稱為業(yè)主或發(fā)包人。施工總承包合同的承包人是承包單位，在合同中一般稱為承包人。施工分包合同又有專業(yè)工程分包合同和勞務作業(yè)分包合同之分。分包合同的發(fā)包人一般是取得施工總承包合同的承包單位，在分包合同中一般仍沿用施工總承包合同中的名稱，即仍稱為承包人。而分包合同的承包人一般是專業(yè)化的專業(yè)工程施工單位或勞務作業(yè)單位，在分包合同中一般稱為分包人或勞務分包人。一、施工承包合同文件 建設工程施工合同示范文本（GF-2013-0201），一般都由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成。（一）合同協(xié)議書示范文本合同協(xié)議書共計13條，主要包括：工程概況、合同工期、質量標準、簽約合同價和合同價格形式、項目經理、合同文件構成、承諾以及合同生效條件等重要內容，集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。（二）通用合同條款通用合同條款是合同當事人根據中華人民共和國建筑法、中華人民共和國合同法等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設的實施及相關事項，對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。通用合同條款共計20條，具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設備、試驗與檢驗、變更、價格調整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結算、缺陷責任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮了現行法律法規(guī)對工程建設的有關要求，也考慮了建設工程施工管理的特殊需要。（三）專用合同條款專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據不同建設工程的特點及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商對相應的專用合同條款進行修改補充。在使用專用合同條款時，應注意以下事項：1、專用合同條款的編號應與相應的通用合同條款的編號一致；2、合同當事人可以通過對專用合同條款的修改，滿足具體建設工程的特殊要求，避免直接修改通用合同條款；3、在專用合同條款中有橫道線的地方，合同當事人可針對相應的通用合同條款進行細化、完善、補充、修改或另行約定；如無細化、完善、補充、修改或另行約定，則填寫“無”或劃“/”。二、示范文本的性質和適用范圍示范文本為非強制性使用文本。示范文本適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等建設工程的施工承發(fā)包活動,合同當事人可結合建設工程具體情況，根據示范文本訂立合同，并按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定承擔相應的法律責任及合同權利義務。三、發(fā)包人的責任與義務1、施工現場、施工條件和基礎資料的提供2、提供施工現場除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應最遲于開工日期7天前向承包人移交施工現場。3、提供施工條件除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應負責提供施工所需要的條件，包括：（1）將施工用水、電力、通訊線路等施工所必需的條件接至施工現場內；（2）保證向承包人提供正常施工所需要的進入施工現場的交通條件；（3）協(xié)調處理施工現場周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物、古樹名木的保護工作，并承擔相關費用；（4）按照專用合同條款約定應提供的其他設施和條件。4、提供基礎資料發(fā)包人應當在移交施工現場前向承包人提供施工現場及工程施工所必需的毗鄰區(qū)域內供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，地質勘察資料，相鄰建筑物、構筑物和地下工程等有關基礎資料，并對所提供資料的真實性、準確性和完整性負責。按照法律規(guī)定確需在開工后方能提供的基礎資料，發(fā)包人應盡其努力及時地在相應工程施工前的合理期限內提供，合理期限應以不影響承包人的正常施工為限。5、逾期提供的責任因發(fā)包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現場、施工條件、基礎資料的，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期。6、資金來源證明及支付擔保除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔?？梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。7、支付合同價款發(fā)包人應按合同約定向承包人及時支付合同價款。8、組織竣工驗收發(fā)包人應按合同約定及時組織竣工驗收。9、現場統(tǒng)一管理協(xié)議發(fā)包人應與承包人、由發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程的承包人簽訂施工現場統(tǒng)一管理協(xié)議，明確各方的權利義務。施工現場統(tǒng)一管理協(xié)議作為專用合同條款的附件。四、承包人的主要義務承包人在履行合同過程中應遵守法律和工程建設標準規(guī)范，并履行以下義務：（1）辦理法律規(guī)定應由承包人辦理的許可和批準，并將辦理結果書面報送發(fā)包人留存；（2）按法律規(guī)定和合同約定完成工程，并在保修期內承擔保修義務；（3）按法律規(guī)定和合同約定采取施工安全和環(huán)境保護措施，辦理工傷保險，確保工程及人員、材料、設備和設施的安全；（4）按合同約定的工作內容和施工進度要求，編制施工組織設計和施工措施計劃，并對所有施工作業(yè)和施工方法的完備性和安全可靠性負責；（5）在進行合同約定的各項工作時，不得侵害發(fā)包人與他人使用公用道路、水源、市政管網等公共設施的權利，避免對鄰近的公共設施產生干擾。承包人占用或使用他人的施工場地，影響他人作業(yè)或生活的，應承擔相應責任；（6）按照環(huán)境保護約定負責施工場地及其周邊環(huán)境與生態(tài)的保護工作；（7）按安全文明施工約定采取施工安全措施，確保工程及其人員、材料、設備和設施的安全，防止因工程施工造成的人身傷害和財產損失；（8）將發(fā)包人按合同約定支付的各項價款專用于合同工程，且應及時支付其雇用人員工資，并及時向分包人支付合同價款；（9）按照法律規(guī)定和合同約定編制竣工資料，完成竣工資料立卷及歸檔，并按專用合同條款約定的竣工資料的套數、內容、時間等要求移交發(fā)包人；（10）應履行的其他義務。五、分包（1）分包的一般約定承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，或將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉包給第三人。承包人不得將工程結構、關鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業(yè)工程分包給第三人，主體結構、關鍵性工作的范圍由合同當事人按照法律規(guī)定在專用合同條款中予以明確。承包人不得以勞務分包的名義轉包或違法分包工程。(2) 分包的確定承包人應按專用合同條款的約定進行分包，確定分包人。已標價工程量清單或預算書中給定暫估價的專業(yè)工程，按照暫估價確定分包人。按照合同約定進行分包的，承包人應確保分包人具有相應的資質和能力。工程分包不減輕或免除承包人的責任和義務，承包人和分包人就分包工程向發(fā)包人承擔