（行政管理專業(yè)論文）完善我國行政合同制度的基本問題研究.pdf

摘要 摘要 改革丌放以來 隨著經(jīng)濟(jì)體制和政府職能的轉(zhuǎn)變 行政合同在我國得到了 廣泛的應(yīng)用 但是我國目前尚未建立起統(tǒng)一的行政合同制度 甚至在法律規(guī)定 中還沒有明確的行政合同概念 所以完善我國的行政合同制度成為我國行政管 理學(xué)與行政法學(xué)的重要課題 從目前行政合同的實(shí)踐來看 完善我國的行政合 同制度需要解決以下三個(gè)基本問題 一是把行政合同與民事合同做必要的區(qū)分 通過建立行政合同與民事合同的識(shí)別體系與確立行政合同的基本原則使行政合 同擺脫民事合同制度的束縛 二是在行政合同制度中明確確立行政特權(quán) 同時(shí) 對行政特權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)范 三是明確行政合同的救濟(jì)途徑和建立適合解決行 政合同糾紛的救濟(jì)規(guī)則 本文除緒論與結(jié)束語外 共分成五個(gè)部分 第一部分是對行政合同基本理 論的綜述與研究 主要界定了行政合同和行政特權(quán)等基本概念 明確了行政合 同與行政特權(quán)的性質(zhì)與特征 同時(shí)在研究我國行政合同現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上 歸納了 我國行政合同制度亟待完善的基本問題 第二部分介紹了國外主要國家的行政 合同制度 比較了不同國家行政合同制度的特點(diǎn) 同時(shí)分析了各國行政合同制 度的優(yōu)缺點(diǎn) 這些對完善我國行政合同制度具有借鑒意義 第三部分以行政合 同與民事合同的區(qū)分為出發(fā)點(diǎn) 研究了我國行政合同的識(shí)別體系以及行政合同 的基本原則 第四部分研究了行政合同制度中的行政特權(quán)問題 不僅分析了我 國應(yīng)該選擇的行政特權(quán)的確立模式 還對行政特權(quán)的實(shí)體限制與程序控制進(jìn)行 了初步的探索 第五部分在分析行政合同兩類糾紛性質(zhì)的基礎(chǔ)上 闡明了對行 政合同的救濟(jì)應(yīng)該采用行政法上的救濟(jì)途徑 同時(shí)為了解決行政合同糾紛對主 要救濟(jì)制度中的具體規(guī)則提出了相應(yīng)的修改與重構(gòu)的建議 關(guān)鍵詞 行政合同行政特權(quán)契約精神 a i s t r a c t a b s t r a c t e v e rs i n c et h er e f o r ma n do p e np o l i c yh a sb e e nc a r d e do u ti nc h i n a w i t h t r a n s f o r m a t i o no fe c o n o m i cs y s t e ma n dg o v e r n m e n tf u n c t i o n s t h ea d m i n i s t r a t i v e c o n n a c ti sb e i n gw i d e l ya p p l i e d h o w e v e r au n i f i e da d m i n i s t r a t i v es y s t e mh a sn o t b e e ns e tu pm ln o w f u r t h e r m o r e t h e r ei sn oc l e a rc o n c e p to f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i nt h el a w t h e r e f o r e h o wt oi m p r o v ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e mb e c o m eav i t a l t a s ki nt h es p h e r eo fa d m i n i s t r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a a c c o r d i n gt o t h ep r e s e n tp r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h r e ef u n d a m e n t a lp r o b l e m sm u s tb e s o l v e dt oi m p r o v ea d m i n i s t r a t i v es y s t e m t h ef i r s to n ei st om a k eae s s e m i a l d i s t i n c t i o nb e t w e e na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n dp r i v a t ec o n t r a c t w i t hf o r m i n gt h e d i s t i n g u i s h a b l es y s t e mo ft h e s et w oc o n t r a c t s a n de s t a b l i s h i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e so f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h et r a m m e l so ft h ep r i v a t ec o n t r a c ts y s t e mt oa d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tw i l lb es h a k e no 伍n 倫s e c o n do n ei st oe s t a b l i s ha d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g e d e f i n i t e l ya n ds t a n d a r d i z et h ep e r f o r m a n c eo fi ta sw e l li na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s y s t e m t h et h i r do n ei st oc l a r i f yt h ec h a n n e l so fr e m e d yi na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a n db u i l dt h ep r o p e rr e g u l a t i o n sw h i c ha r es u i t a b l et os o l v et h ed i s p u t eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i sp a p e rc a nb ed i v i d e di n t of i v ep a r t si na d d i t i o nt oi n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r t w h i c hi sas u m m a r ya n dr e s e a r c ho ft h ee l e m e n t a r yt h e o r y o fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t d r a w sac l e a rl i n eo fd e m a r c a t i o na m o n gs e v e r a lb a s i c c o n c e p t s s u c ha sa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n da d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g ea n ds oo i l i t a l s od e f i n e st h e i rn a t u r e sa n df e a t 盯e sp r e c i s e l y b e s i d e s i ts u i n su ps o m e f u n d a m e n t a lp r o b l e m st h a ts y s t e mn e e d e dt oi m p r o v e t h e s ep r o b l e m sa r eb a s e do u t h er e s e a r c ht h a th a sb e e nd o n eo nt h ec u r r e u ts i t u a t i o no fa d m i n i s t m t i v ec o n t r a c t n 圮s e c o n dp a r ti st oi n t r o d u c et h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e mi nc h i e fo v e r s e a s c o u n t r i e s c o m p a r et h e i rd i f f e r e n tc h a r a c t e r s a n da n a l y z et h ea d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e so fe v e r ys y s t e m t l l i sh a ss i g n i f i c a n tm e a n i n gt o w a r dc h i n e s er e f o r m i na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t f o rw ec o u l du s et h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e sf o r r e f e r e n c e t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h er e s e a r c ho nt h ed i s t i n g u i s h a b l es y s t e ma n db a s i c p r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t n l er e s e a r c hw a sb a s e do nt h ed i f f e r e n c e s b e t w e e na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n dp r i v a t ec o n t r a c t t h ef o r t hp a r ti sa b o u tt h e n a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e m w h i c hi st h ek e m e lo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t n o t o n l yd o e st h i sp a p e ra n a l y z et h ee s t a b l i s h e dp a a e m o fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tw h i c h c h i n as h o u l dc h o o s e b u ta l s ob e g i nt oi n v e s t i g a t et h es u b s t a n c en o r m sa n d p r o c e d u r a lc o n t r o lo ft h ee x e r c i s eo fa d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g e b a s e do nt h ea n a l y s i s o f t w od i s p u t e so i la d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h ef i f t hp a r tc l a r i f i e st h er e m e d yc h a n n e l s w h i c ha d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta p p l i e ss h o u l db ee x e r c i s e di nc o n f o r m i t yw i t h a d m i n i s t r a t i v el a w i no r d e rt os o l v et h ed i s p u t eo f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h i sp a p e r s u b m i t sc o n s t r u c t i v ea m e n d m e n tt ot h es p e c i f i cr e g u l a t i o n so fs o m em a j o rr e m e d y s y s t e m k e y w o r d s a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t a d m i n i s t r a t i v ep r i v i l e g ec o n t r a c ts p i r i t i l l 中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)學(xué)位論文相關(guān)聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文 是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行研究 工作所取得的成果 除已特別加以標(biāo)注和致謝的地方外 論文中 不包含任何他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果 與我一同工作的 同志對本研究所做的貢獻(xiàn)均已在論文中作了明確的說明 本人授權(quán)中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)擁有學(xué)位論文的部分使用權(quán) 即 學(xué)校有權(quán)按有關(guān)規(guī)定向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印 件和電子版 允許論文被查閱和借閱 可以將學(xué)位論文編入有關(guān) 數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索 可以采用影印 縮印或掃描等復(fù)制手段保存 匯編學(xué)位論文 保密的學(xué)位論文在解密后也遵守此規(guī)定 作者簽名 量絲絲 扣夕年f 月刀日 第一章緒淪 第一章緒論 一 選題的背景和意義 2 0 世紀(jì)前 國家的角色定位于 守夜人 其主要任務(wù)就是對內(nèi)維護(hù)秩序 對外抵抗侵略 2 0 世紀(jì)以來隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的深刻變化 發(fā)展經(jīng)濟(jì)文化社會(huì) 事業(yè)增進(jìn)國民福利成為國家行政管理的重要內(nèi)容 隨著秩序國家向福利國家的轉(zhuǎn)變以及現(xiàn)代國家任務(wù)和機(jī)能的變遷 以支配 與服從為特征的純命令型和強(qiáng)制型的行政管理方式已經(jīng)不能圓滿的實(shí)現(xiàn)公共管 理任務(wù) 在福利行政 給付行政和積極行政理念影響下 一種呈現(xiàn)出柔和性和 彈性的行政管理方式 行政合同應(yīng)運(yùn)而生 2 0 世紀(jì)7 0 年代在西方國家掀起了 新公共管理運(yùn)動(dòng) 的浪潮 新公共管理運(yùn)動(dòng) 提出鼓勵(lì)私人部門參與公共 管理活動(dòng) 強(qiáng)調(diào)政府與企業(yè) 個(gè)人的平等性 在這種背景下 行政合同作為一 種行政管理手段開始廣泛的運(yùn)用于公共管理領(lǐng)域 在我國 行政合同是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制和政府管理體制的改革發(fā)展起來的 最初 經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn) 在很大程度上就是管理手段由行政命令方式向行 政合同方式的轉(zhuǎn)變 各種類型的 承包合同 可以說是這種轉(zhuǎn)變的具體表現(xiàn) 隨著改革的深入 行政合同這種管理手段在環(huán)境保護(hù) 教育 科技研究等諸多 領(lǐng)域得到廣泛的應(yīng)用 雖然行政合同已經(jīng)滲透到我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的很多方面 并且在實(shí)踐中促 進(jìn)了行政的民主化 提高了行政效率 被視為現(xiàn)代政府不可或缺的重要行政手 段 但是目前我國還沒有比較系統(tǒng)的行政合同制度 甚至 行政合同 一詞也 沒有在我國目前的法律規(guī)定中出現(xiàn) 行政合同的識(shí)別 行政主體權(quán)利的規(guī)制以 及建立適合行政合同糾紛解決的救濟(jì)方式 是當(dāng)前為適應(yīng)行政合同實(shí)踐發(fā)展面 急需解決的基本問題 因此研究完善我國行政合同制度中的基本問題有著重要 意義 首先 研究完善行政合同制度的基本問題有助予構(gòu)建科學(xué)規(guī)范的行政合同 制度 將行政合同與民事合同區(qū)分是構(gòu)建行政合同制度的起點(diǎn) 行政主體權(quán)利 的配置特別是行政特權(quán)的規(guī)制 是構(gòu)建行政合同制度的核心 明確與合適的行 政合同救濟(jì)方式 是行政合同所確定的權(quán)利義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的保障 研究完善行 政合同制度的基本問題 就是為了解決上述問題 因此能夠?yàn)闃?gòu)建科學(xué)規(guī)范的 第一章緒論 行政合同制度提供參考和借鑒 其次 研究完善行政合同制度的基本問題能夠使行政合同在運(yùn)行中更好的 處理公共利益和私人利益的關(guān)系 行政主體訂立行政合同 是為了實(shí)現(xiàn)行政管 理的目的 進(jìn)而維護(hù)公共利益 相對人訂立行政合同 是為了通過行政合同的 履行獲得合同利益 這兩種利益是對立統(tǒng)一的 把行政合同與民事合同區(qū)分開 進(jìn)而使行政合同擺脫民事合同制度的困囿 同時(shí)明確行政主體在一定條件下享 有行政特權(quán)才能迅速有效的維護(hù)公共利益 相反 基于行政主體的優(yōu)勢地位而 對其權(quán)利進(jìn)行規(guī)范 有利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益 對行政合同的有效救 濟(jì) 可以為公共利益與私人利益的實(shí)現(xiàn)提供保障 可見 對完善我國行政合同 制度的基本問題進(jìn)行深入的研究 有助于在行政合同的運(yùn)行中處理好公共利益 與私人利益的關(guān)系 第三 研究完善行政合同制度的基本問題 有利于行政合同中契約精神的 發(fā)揮 有利于改善我國行政管理中行政主體與相對人的關(guān)系 在我國行政合同 的實(shí)踐中 影響行政合同契約精神發(fā)揮的因素主要來自于兩個(gè)方面 一是行政 合同中行政主體權(quán)利的不適當(dāng)行使 使行政合同的履行過程實(shí)質(zhì)演變?yōu)橄鄬θ?對行政命令的執(zhí)行 二是當(dāng)雙方由于約定事項(xiàng)發(fā)生爭議時(shí) 由于目前的法律體 系中沒有明確和合適的救濟(jì)途徑 反過來制約著行政合同這種帶有契約精神的 彈性管理方式有效發(fā)揮作用 通過對行政主體特權(quán)的確立模式 行政主體權(quán)利 限制以及行政合同救濟(jì)問題的研究 有助于消除行政合同中契約精神發(fā)揮的障 礙 使行政主體與相對人的關(guān)系真正由 命令 服從 關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)?服務(wù)一 一受益 關(guān)系 二 研究方法與研究內(nèi)容 本文在研究中主要采用規(guī)范分析與比較分析的研究方法 同時(shí)再輔以一定 的實(shí)證分析 本文首先用規(guī)范分析方法和比較分析方法對行政合同的基本概念 基本理 論 我國行政合同制度面臨的問題以及國外一些主要國家的行政合同制度進(jìn)行 了歸納 分析與研究 為完善行政合同制度提供了理論依據(jù)和借鑒材料 接著 本文采用規(guī)范分析方法與實(shí)證分析方法通過確立行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)與基本原 則對實(shí)現(xiàn)行政合同與民事合同的區(qū)分進(jìn)行了探索 通過對我國行政特權(quán)的確立 模式的研究和對普適性特權(quán)的實(shí)體限制與程序控制的詳細(xì)分析 為我國行政合 同制度中行政特權(quán)的規(guī)制提出了參考建議 在對行政合同糾紛性質(zhì)明確的基礎(chǔ) 第一章緒論 上 逐一研究了行政合同在行政法上的救濟(jì)途徑 并對具體救濟(jì)規(guī)則的修改與 重建提出了針對性韻對策方案 第 章行政合同理論研究 第二章行政合同理論研究 一 行政合同的概念 行政合同作為一種行政管理手段 在我國已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用 但是由 于在我國的法律規(guī)定中沒有明確的行政合同概念 因此在行政合同的研究中學(xué) 者們對于行政合同概念的定義由于認(rèn)識(shí)角度的不同而不同 目前我國學(xué)者關(guān)于 行政合同的定義主要有以下幾種觀點(diǎn) 第一種觀點(diǎn) 行政合同 是指行政主體為了行使行政職能 實(shí)現(xiàn)特定的 行政管理目標(biāo) 而與公民 法人和其他組織經(jīng)過協(xié)商 相互意思表示一致所達(dá) 成的協(xié)議 o 第二種觀點(diǎn) 行政合同是行政主體為了直接實(shí)現(xiàn)行政的目的或單純?yōu)樾?政事務(wù)與他方訂立的合同 零 第三種觀點(diǎn) 行政合同是行政主體在政府管理過程中 推行行政政策 依法與相對人簽訂的具有行政法上權(quán)利 義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議 第四種觀點(diǎn) 行政合同是行政主體與相對一方當(dāng)事人基于行政管理的需 要 依法設(shè)立 變更 消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議 田 研究上述觀點(diǎn) 我們可以發(fā)現(xiàn)它們的共同點(diǎn)在于都認(rèn)為行政合同是雙方當(dāng) 事人相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議 這正是行政合同與其他傳統(tǒng)行政管理方 式的區(qū)別所在 一e 述四種觀點(diǎn)關(guān)于行政合同概念認(rèn)識(shí)的差異主要表現(xiàn)在兩個(gè)方 面 其一是行政合同主體的問題 問題的關(guān)鍵是行政主體之間或者行政主體與 其工作人員之間的協(xié)議能不能納入行政合同范疇 其二是用什么標(biāo)準(zhǔn)來界定行 政合同 比如在上面的定義中就出現(xiàn)了用行政合同的目的作為標(biāo)準(zhǔn)來喬定行政 合同和用行政合同所形成的法律關(guān)系作為標(biāo)準(zhǔn)來界定行政合同 1 行政合同的主體 目前關(guān)于行政主體與行政相對人就行政管理事項(xiàng)可以達(dá)成合意簽訂行政合 羅豪才主編 行政法學(xué) 北京大學(xué)出版杜1 9 9 6 年版 第2 5 8 頁 9 朱新力 行政合問的基奉理論 中國法學(xué)行會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1 9 9 7 年年會(huì)論文 轉(zhuǎn)引自張步洪編 中國行政法學(xué)前沿問題報(bào)告 中圃法制出版社 1 9 9 9 年 第4 9 貞 o 邢雞飛 行政管理的新手段與新模式一行政合同 中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)1 9 9 7 年年會(huì)論文 轉(zhuǎn) 引自張步洪的前書 第5 0 頁 o 乇克穩(wěn) 論行政合同畸民事臺(tái)同的分離 戴 行政法學(xué)研究 1 9 9 7 年第4 期 4 第 章行政合同理論研究 同在理論上沒有爭議 但是關(guān)于行政主體之間達(dá)成的行政協(xié)議以及行政主體與 其內(nèi)部工作人員之間達(dá)成的協(xié)議要不要也納入行政合同的范疇 存在著很多分 歧 有的觀點(diǎn)認(rèn)為以上兩種協(xié)議是行政合同并且稱之為內(nèi)部行政合同 對應(yīng)的 將行政主體與行政相對人之間相互意思表示一致達(dá)成的協(xié)議稱為外部行政合 同 有的觀點(diǎn)認(rèn)為行政合同僅指行政主體與行政相對人之間相互意思表示一致 達(dá)成的協(xié)議 而行政主體之間或者行政主體與其內(nèi)部工作人員意思表示一致達(dá) 成的協(xié)議是行政協(xié)定或行政責(zé)任的明確形式 不應(yīng)納入行政合同范疇 行政主體與行政相對人達(dá)成的協(xié)議與行政主體之間達(dá)成的行政協(xié)定存在著 巨大的差異 1 行政主體在與行政相對人達(dá)成的協(xié)議不涉及對行政權(quán)的處分 是依照固有的行政職權(quán) 通過合同的方式實(shí)現(xiàn)行政管理的手段 而行政主體之 問達(dá)成的行政協(xié)定往往涉及對于行政權(quán)的處分 比如上級行政機(jī)關(guān)通過協(xié)定委 托下級行政機(jī)關(guān)從事某項(xiàng)行政活動(dòng) 2 行政主體之閶達(dá)成的行政協(xié)定與行政 主體與相對人達(dá)成的協(xié)議在權(quán)利的運(yùn)行機(jī)制上有很大的差異 行政主體與行政 相對人達(dá)成的協(xié)議中 作為協(xié)議一方的行政主體明顯具有主導(dǎo)性 特別是在行 政特權(quán)的行使上十分明顯 行政主體之間達(dá)成的協(xié)議 行政權(quán)利的運(yùn)行上沒有 明顯的上述特征 因此可以看出行政主體之間達(dá)成的協(xié)議 在協(xié)議的內(nèi)容與運(yùn) 行機(jī)制上和行政主體與行政相對人之間達(dá)成的協(xié)議存在著明顯的不圊 因此行 政主體之間基于管理權(quán)限和管理責(zé)任的行政協(xié)定不宜與調(diào)整行政主體與相對人 之間的協(xié)議納入同一范疇 即行政主體之間達(dá)成的協(xié)議不宜作為行政合同來規(guī) 范 行政主體與其內(nèi)部工作人員達(dá)成的協(xié)議 從我國目前的實(shí)踐來看主要表現(xiàn) 為行政責(zé)任書的形式 其實(shí)質(zhì)是對行政責(zé)任的明確化與落實(shí) 甚至可以說是責(zé) 任的強(qiáng)調(diào)與重申 雙方之間并沒有實(shí)質(zhì)性的設(shè)立新的權(quán)利與義務(wù) 行政主體與 內(nèi)部工作人員之間的協(xié)議具有的僅僅是合同的形式 其實(shí)質(zhì)仍然是傳統(tǒng)的行政 主體內(nèi)部管理行為 爭議的解決也主要是透過內(nèi)部途徑來解決 因此本文認(rèn)為 這種協(xié)議也不宜與調(diào)整行政主體與相對人之間的協(xié)議納入同一范疇 也就是說 這種協(xié)議不宜作為行政合同來規(guī)范 通過以上的分析 本文認(rèn)為行政合同中的當(dāng)事人一方是行政主體 另一方 是行政相對人 2 行政合同的界定標(biāo)準(zhǔn) 關(guān)于行政合同的界定標(biāo)準(zhǔn) 目前主要形成了主體說 目的說 法律關(guān)系說 j 第j 章行政合同理論研究 等學(xué)說 1 主體說 主體說 認(rèn)為只要是行政主體參與訂立的合同就是行政合同 這種觀點(diǎn)主 要流行于英美法系國家 英美法系國家沒有 行政合同 行政契約 的概 念 與之相對的是 政府合同 的概念 只要政府是一方當(dāng)事人的合同都認(rèn)為 是政府合同 英美法系國家的 主體說 是一種形式主義的界定方式 這與英 美法系國家不區(qū)分公法與私法是密切相關(guān)的 2 目的說 這種觀點(diǎn)主張以行政合同所追求的目的和效果作為界定行政合同的標(biāo)準(zhǔn) 這種觀點(diǎn)認(rèn)為 行政合同是以公法上的效果發(fā)生為目的 使復(fù)數(shù)的對等當(dāng)事 者間相反的意思表示達(dá)到一致 而后成立的公法行為 回 在法國 以合同的目 的是為了履行公務(wù)作為判斷行政合同的標(biāo)準(zhǔn) 這種觀點(diǎn) 把 公務(wù)目的 認(rèn)為 是行政合同的本質(zhì) 同時(shí)也是彳亍政合同區(qū)別于民事合同的標(biāo)準(zhǔn) 3 法律關(guān)系說 法律關(guān)系說 認(rèn)為行政合同的本質(zhì)是合同客體的特殊性 該客體是行政法 上的法律關(guān)系 這種觀點(diǎn)在德國很流行 并且得到德國立法的采納 在德國行 政程序法第5 4 條第l 款中規(guī)定 行政合同是指設(shè)立 變更和終止公法上法律關(guān) 系的合同 在我國應(yīng)該使用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來界定行政合同呢 主體說認(rèn)為只要有行政 主體作為當(dāng)事入的合同就是行政合同 這與英美法系國家不區(qū)分公法與私法相 適應(yīng) 我國的法律體系與英美法系國家有著很大的差異 因此不宜采用此種學(xué) 說作為界定行政合同的標(biāo)準(zhǔn) 單純的目的說也不能區(qū)別開行政合同與民事合同 因?yàn)樾姓黧w也可以單純的通過民事合同 實(shí)現(xiàn)某些行政管理的目的 法律關(guān) 系說 從 法律關(guān)系論 的角度明確了行政合同建立的法律關(guān)系屬于行政法律 關(guān)系 相比較而言可以從理論上把行政合同與民事合同區(qū)別殲來 同時(shí)揭示了行 政合同在行政主體權(quán)利義務(wù)配置上必然存在的特殊性 一般來說行政法律關(guān)系 的產(chǎn)生必然包含著行政管理的目的 因此法律關(guān)系說中實(shí)質(zhì)包含著目的說的主 要內(nèi)容 我國目前行政合同實(shí)踐中的一個(gè)重要問題就是如何將行政合同與民事 合同相區(qū)別以及行政合同中行政主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)制 因此我國在界定行政合 同的時(shí)候應(yīng)該側(cè)重于采用法律關(guān)系說 日j 和田莢夫 現(xiàn)代行政法 中國政法大學(xué)出舨社1 9 9 3 年版 第2 l l 頁 轉(zhuǎn)哼l 自e 克穩(wěn) 論行政 合同與民事合同的分離 同前 6 第二章行政合同理論研究 3 行政合同的概念 如前文所述 行政合同的主體 一方是行政主體 另一方是相對人 同時(shí)行 政合同的界定標(biāo)準(zhǔn)采用法律關(guān)系說 因此本文把行政合同定義為 行政主體與 行政相對人基于行政管理的需要 依法設(shè)立 變更 消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議 二 行政合同的性質(zhì) 行政合同是行政主體通過合同的方式實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的手段 因此行政 合同一方面表現(xiàn)出合同性的特點(diǎn) 另一方面又表現(xiàn)出行政性的特點(diǎn) 在實(shí)踐中 有的時(shí)候行政合同被與民事合同等同起來而忽略行政合同的行政性 有的時(shí)候 行政合同又被簡單的作為行政決定的替代方式而忽略行政合同的雙方合意性 無論是在行政管理中正確的運(yùn)用行政合同 還是在法律規(guī)定中規(guī)范行政合同的 運(yùn)行 都必須首先要明確行政合同的性質(zhì) 行政合同的性質(zhì)是雙方行政行為 本文從如下兩個(gè)方面予以詳細(xì)說明 1 行政合同是行政行為 要研究行政合同是不是行政行為 必須首先明確什么是行政行為 對于行 政行為的認(rèn)識(shí)不同國家存在很大的差異 在英國 由于其不區(qū)分公法與私法 政府的一切行為都由統(tǒng)一的法律來調(diào)整 因此在英國也沒有行政行為這個(gè)概念 在德國以行為的性質(zhì)和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn) 在 德國聯(lián)邦行政程序法 第3 5 條直接規(guī) 定了行政行為的定義 即 行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的 對外直接產(chǎn)生法律效果的命令 決定或其他主權(quán)措施 o 可見 德國的行政行 為的界定范圍較窄 基本相當(dāng)于我國目前行政訴訟法中規(guī)定的具體行政行為的 范圍 它將行政合同作為與行政行為并列的一種行政活動(dòng)方式 在法國以行為 的作用為標(biāo)準(zhǔn) 因此行政行為被認(rèn)為是指行政機(jī)關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的行 為 以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時(shí)所采取的某些行為 o 這種界 定使行政行為的范圍不局限于行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的 行政行為 還包括享有行 政職權(quán)的主體所實(shí)施的某些行為 不局限于行政主體實(shí)施的 具體行政行為 還包括發(fā)生 行政法上效果 的其他行為 這種功能性的界定方式將行政合同 也納入行政行為的范圍 我國大陸學(xué)者主流觀點(diǎn) 與法國關(guān)于行政行為的界定有相似之處 主要從 德 哈特穆特 毛雷爾著 高家偉譯 行政法學(xué)總論 法律出版杜2 0 0 0 年敝 1 8 2 頁 o 五名揚(yáng) 法國行政法 中國政法大學(xué)出舨社1 9 8 9 年版 1 3 5 1 3 7 頁 7 第 章行政合同理論研究 以下三個(gè)方面來界定行政行為 首先 從主體方面 要求行政行為必須是由行 政主體做出或者可歸屬于行政主體的行為 其次 從內(nèi)容方面 行政行為應(yīng)是 行政主體行使職權(quán) 履行行政職責(zé)的行為 包括與行使職權(quán) 履行職責(zé)相關(guān)的 行為 第三 從法律效果方面 行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為 也就是說 行政行為一旦做出 即在行政主體和相對人之間產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 下面我們用我國學(xué)者的標(biāo)準(zhǔn) 來分析行政合同是不是行政行為 首先 行 政合同是行政主體與行政相對入簽訂旨在建立行政法律關(guān)系的契約 在行政合 同中一方必然是行政主體 其次 行政主體簽訂和履行行政合同是基于行政管 理的目的 在職權(quán)范圍內(nèi)通過合同的方式實(shí)施管理的行為 所以可以說行政合 同實(shí)質(zhì)上不過是行政主體履行自己職責(zé)的一種手段而已 第三 行政合同的簽 訂 履行以及行政主體對于行政合同的監(jiān)督 變更 強(qiáng)制執(zhí)行等行為都會(huì)在行 政主體與相對入之間產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)關(guān)系 也就是說具有法律效果 綜上所述 行政合同符合行政行為的主體標(biāo)準(zhǔn) 職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)以及法律結(jié)果標(biāo)準(zhǔn) 因此行政合 同的性質(zhì)是行政行為 2 行政合同是雙方行為 單方行為與雙方行為的區(qū)別在于行為發(fā)生法律效力的基礎(chǔ)不同 單方行為 只要有一方主體意思表示 就可以產(chǎn)生法律關(guān)系 雙方行為法律關(guān)系的產(chǎn)生必 須基于雙方做出相應(yīng)的意思表示 行政合同具有合同的屬性 盡管行政主體在 行政合同中占有主導(dǎo)地位 但是行政合同法律效力的發(fā)生也必須是建立在雙方 合意的條件之上 因此行政合同是雙方行為 三 行政合同的特征 行政合同是民事合同制度在行政領(lǐng)域中的引進(jìn)與演變 行政合同是一種行 政行為 但又不同于傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)單方做出決定的行政行為 表現(xiàn)為行政主 體在實(shí)施行政管理的時(shí)候需要與相對人相互協(xié)商 經(jīng)雙方意思表示一致后才能 實(shí)施 通過契約的形式把所要達(dá)到的行政管理目標(biāo)固定化 法律化 因此行政 合同表現(xiàn)出一系列獨(dú)特的特征 1 行政合同的當(dāng)事人一方必須是行政主體 行政合同是行政主體實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種方式 其在行政主體與相對 參見姜明童主編 行政法與行政訴i 法 法律出版杜 2 0 0 3 年1 月版 9 4 9 6 頁 8 第二章行政合同理論研究 人之間簽訂 因此行政合同的當(dāng)事人一方必須是行政主體 但是我們在實(shí)踐中 必須注意到不是行政主體簽訂的合同都是行政合同 一方面 行政機(jī)關(guān)可憑借 國家賦予的優(yōu)越地位 以行政主體的身份通過合同的方式行使行政權(quán) 這時(shí)簽 訂的是行政合同 比如企業(yè)承包合同 租賃合同 征用住房合同 土地合同等 另一方面當(dāng)行政機(jī)關(guān)僅僅是為了實(shí)現(xiàn)特定的民事目的而進(jìn)行的諸如買賣 保管 保險(xiǎn)等民事行為時(shí) 與他人簽訂的合同是民事合同 2 行政合同目的是為了實(shí)施行政管理 行政機(jī)關(guān)簽訂的行政合同的目的是為了實(shí)施行政管理 維護(hù)公共利益 而 不是為了自身的經(jīng)濟(jì)利益 在實(shí)踐中 這種行政管理的需要是多重的 有基于 國家利益以及國有資產(chǎn)管理的需要而訂立的行政合同 如國有企業(yè)承包合同 土地出讓合同 有基于社會(huì)公共利益的需要訂立的公共工程建設(shè)合同 環(huán)境保 護(hù)合同 科技開發(fā)合同等 還有出于特定目的訂立的委托檢驗(yàn) 鑒定 測定 管理合同等 3 行政合同以雙方的意思表示一致為基礎(chǔ) 行政主體簽訂行政合同的目的是為了公共利益而實(shí)施行政管理 因此在行 政合同中由于其肩負(fù)著維護(hù)公共利益的任務(wù) 其處于行政合同的主導(dǎo)地位 但 是這不妨礙行政主體與相對人經(jīng)過協(xié)商 達(dá)成合意 因此行政合同與行政命令 的區(qū)別就是行政主體不能單方面的將自己的意志強(qiáng)加給對方 而是基于雙方意 思表示的一致 4 行政主體享有行政特權(quán) 行政主體簽訂行政合同是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo) 維護(hù)公共利益 因此行 政主體享有行政相對人不享有的特權(quán) 當(dāng)然行政主體只有在行政合同訂立后由 于公共利益的需要或法律政策的巨大調(diào)整必須行使行政特權(quán)的時(shí)候才可以行使 這種特權(quán) 同時(shí)由于行政特權(quán)的行使對相對人造成損害的 要給予相應(yīng)的補(bǔ)償 5 行政合同適用行政法律規(guī)范 行政合同具有 合同性 與 契約性 的雙重屬性 但是其本質(zhì)屬性是行 政性 因此行政合同總體上應(yīng)該適用不同于民法的特殊法律規(guī)范也就是行政法 律規(guī)范 這一點(diǎn)不僅在大陸法系國家是如此 就是在不區(qū)分民事合同和行政合 同的英美法系國家 盡管所有的合同原則上統(tǒng)一適用私法 但是有些合同由于 9 第二 章行政合同理論研究 有行政上的目的和事由 其適用的規(guī)則必須加以修正 加工或者改變 其實(shí)質(zhì) 就是適用行政法上的規(guī)則 d 四 行政合同中的行政特權(quán) 行政合同畢竟不同于完全意義上的民事合同 其根本目的是為了實(shí)現(xiàn)行政 管理的目的 維護(hù)公共利益 為了保證行政目的的實(shí)現(xiàn)和公共利益的保護(hù)而賦 予行政主體擁有超越一般契約權(quán)利的特別權(quán)利 這種特權(quán)在一般的民事合同中 一般不允許存在 比如單方解豫行政合周投 揍導(dǎo)鑒督權(quán)乃至剖裁投等 行政 主體的行政特權(quán)根源于行政合同的行政目的的公益性 是行政合同制度的關(guān)鍵 組成部分 行政合同制度中的很多方面都是圍繞著行政特權(quán)的有無 大小以及 運(yùn)用和限制展開的 1 行政特權(quán)的概念與特征 行政特權(quán) 又稱行政優(yōu)益權(quán) 行政優(yōu)先權(quán) 是指為了實(shí)現(xiàn)公共利益和行政 管理的目的 行政主體享有的對于行政合同和行政相對人單方面的強(qiáng)制性公權(quán) 力 行政合同是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的行政行為 因此行政主體在行 政合同中具有雙重身份 一方面是行政合同的當(dāng)事人 另一方面是行政合同及 相對入的管理者 當(dāng)行政主體在行政臺(tái)同中為了公共利益以管理者身份出現(xiàn)的 時(shí)候 其必須擁有普通合同中當(dāng)事人不具有的特權(quán) 這種特權(quán)實(shí)施的對象是行 政合同本身以及行政合同中的行政相對方 行政合同中的行政特權(quán)主要有以下特征 1 行政特權(quán)由行政合同中行政 主體單方享有 而不能被對方享有 因?yàn)樾姓貦?quán)本質(zhì)上是國家管理的公權(quán)力 因此作為合同的另一方當(dāng)事人的行政裙對人不可能享有茈權(quán)利 2 行政特權(quán) 的行使具有單方性 不以行政合同中相對人的意思表示為條件 3 行政特權(quán) 的行使的唯一條件是為了實(shí)現(xiàn)與維護(hù)公共利益 行政合同是將民事合同的契約 精神引進(jìn)行政管理領(lǐng)域 因此行政主體首要的是按照合同的約定行使自己的權(quán) 利和義務(wù) 只有當(dāng)行政合同的執(zhí)行遇到公共利益的障礙時(shí) 才能行使單方面的 行政特權(quán) 2 行政特權(quán)存在的基礎(chǔ) 上克穩(wěn) 論行政合剜與民事合同的分離 行政法學(xué)研究 1 9 9 7 年第4 期 1 0 第二章行政合同理論研究 1 行政合同的行政行為性質(zhì)是行政特權(quán)存在的理論基礎(chǔ) 行政合同的本 質(zhì)是行政行為 是采用合同形式建立在與相對入溝通協(xié)商基礎(chǔ)之上的一種具有 彈性和柔性的行政行為 因而為保證行政主體行政職能的順利實(shí)現(xiàn) 行政主體 必須在行政合同中居于優(yōu)勢地位 法律應(yīng)賦予行政主體行政特權(quán) 以使其在必 要的時(shí)候可采取單方行為來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo) 2 保證公共利益的實(shí)現(xiàn)是行政特權(quán)存在的價(jià)值基礎(chǔ) 公共利益是現(xiàn)代行 政的理論基石 行政合同從其訂立到履行都是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的既定目的 維護(hù)社會(huì)的公共利益 因此不能由于在行政合同中引入契約精神而片面的強(qiáng)調(diào) 行政合同的合意性 行政合同相對人履行合同的過程可能出現(xiàn)在追逐自身利益 的過程中而置公共利益不顧的問題 行政合同中行政相對人一旦不履行合同的 義務(wù) 或者履行合同的義務(wù)有重大瑕疵 可能會(huì)給國家社會(huì)公共利益造成重大 損害 比如1 9 9 9 年1 月4 日 建成僅僅三年的重慶綦江彩虹橋坍塌事件造成了 4 0 人死亡 從一個(gè)側(cè)面說明行政主體在行政合同中需要單方面享有行政特權(quán) 在行政合同的履行中進(jìn)行監(jiān)督檢查 甚至解除可能造成危害的行政合同 才能 實(shí)現(xiàn)行政管理的目的 維護(hù)公共利益 五 我國行政合同的現(xiàn)狀與亟待完善的基本問題 1 我國行政合同的現(xiàn)狀 1 法律規(guī)定中沒有行政合同的概念 行政合同還僅僅是學(xué)理概念 我國 經(jīng)濟(jì)體制與行政管理體制改革的推進(jìn)很大程度上是從行政命令向行政合同方式 的轉(zhuǎn)變過程 在這種轉(zhuǎn)變過程中 我國制定了許多單行的法律法規(guī)來規(guī)定這種 與民事合同有所區(qū)別的特殊合同 但是在這些法律規(guī)定中都沒有引入行政合同 的概念 僅僅為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的在這些合同中針對具體問題引入了個(gè)別特 殊規(guī)則 因此到目前為止行政合同還僅僅是個(gè)學(xué)理概念 2 法律體系中缺乏行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn) 許多合同的性質(zhì)存在爭議 在 大陸法系國家 行政合同制度所獲得的發(fā)展并不是理論上的論證 更是在法律 上的肯定與在實(shí)踐上的應(yīng)用 法國通過判例明確確認(rèn)了行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn) 將行政合同與民事合同進(jìn)行了區(qū)分 使行政合同在法律中獲得了肯定并且得到 了比較系統(tǒng)的規(guī)制 由于我國沒有引入行政合同的概念 同時(shí)我國在行政法領(lǐng) 域也是一個(gè)成文法傳統(tǒng)的國家 沒能通過判例確定行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn) 在實(shí) 踐中造成許多合同的性質(zhì)存在著爭議 比如在實(shí)踐中關(guān)于土地出讓合同的性質(zhì) 第 節(jié)行政合同理論研究 就存在著很大的爭議 有的認(rèn)為土地出讓合同是典型的行政合同 也有的認(rèn)為 在土地出讓合同中 國家并不是以主權(quán)者和社會(huì)管理者的身份出現(xiàn) 而是以土 她出讓人鮑身份出現(xiàn) 因此終為 她出讓人 國家與公民 法人的她位平等 都是民事權(quán)利主體 因此土地出讓合同仍應(yīng)該受民事合同制度調(diào)整 3 行政合同的基本原則還沒有確立 在法理學(xué)上法律原則是為法律規(guī)則 提供基礎(chǔ)或本源的綜合性的 指導(dǎo)性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范 在我國由于沒有確立 行政合同基本原則 造成了行政合同在立法與實(shí)踐上的矛盾和沖突 比如在 全 民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任條例 中第1 8 條規(guī)定 承包經(jīng)營合同依法成立 即具有法律效力 任何一方均不得隨意變更或解除 但是在實(shí)際中 行政機(jī)關(guān) 往往單方面變更和解除承包經(jīng)營合同 這種情形發(fā)生在為了維護(hù)公共利益從而 需要單方面變更和解除承包經(jīng)營合同的時(shí)候 這種矛盾和沖突是由于在沒有確 立行政合同的基本原則的情況下 往往按照傳統(tǒng)的民事合同原則來規(guī)范行政合 同造成的 4 行政合同中行政主體的行政特權(quán)有待明確 在我國的法律靚定中由于 沒有明確的行政合同概念 也沒有確立行政合同的基本原則 因此在目前的單 行立法中對于行政特權(quán)的規(guī)定很不明確 在單行法中針對個(gè)別問題制定出不同 于民事合同的特殊規(guī)則的規(guī)定在一定程度上是對行政特權(quán)的隱性承認(rèn) 由于行 政特權(quán)的規(guī)定不明確 使得一方面在一些行政合同履行中行政主體沒有行使行 政特權(quán)的法律根據(jù) 另一方面還存在行政主體濫用行政特權(quán)和怠于行使行政特 權(quán)的現(xiàn)象 6 行政合同中行政特權(quán)的行使有待規(guī)范 行政合同是建立在行政主體與 相對人雙方合意基礎(chǔ)上的柔性行政管理方式 但是行政合同中行政主體行政特 權(quán)的行使表現(xiàn)出單方性的特點(diǎn) 對相對人的權(quán)益有很大的影響 因此有必要對 于行政合同的特權(quán)行使給予艦范 在實(shí)踐中不乏存在行政主體將行政特權(quán)視為 行政主體的當(dāng)然權(quán)利 將合同相對方視為管理對象 動(dòng)輒行使行政特權(quán)使合同 相對方的權(quán)益無法得到保障 行政合同最終流于形式 這些都是由于對行政特 權(quán)行使缺乏實(shí)體規(guī)范與程序控制造成的 6 缺少行政合同爭議解決的救濟(jì)制度 首先由于對于行政合同的性質(zhì)缺 乏認(rèn)識(shí) 缺少行政合同的識(shí)剮體系 同時(shí)在立法上對行政合同缺乏榴應(yīng)的規(guī)定 致使實(shí)踐中已經(jīng)被廣泛應(yīng)用的不少行政合同像房屋拆遷 移民安置及補(bǔ)償合同 糧食訂購合同 公共工程建設(shè)合同等都缺乏明確的行政法上的救濟(jì)途徑 導(dǎo)致 實(shí)踐中這些合同在很多情況下還采取民事合同的救濟(jì)途徑 其次 我國目前的 1 2 第 章行政合同理論研究 行政復(fù)議制度和行政訴訟制度都是建立在為解決傳統(tǒng)的命令服從型單向行政行 為爭議基礎(chǔ)上的 因此要通過行政復(fù)議和行政訴訟制度解決行政合同的爭議必 須對目前的行政復(fù)議與行政訴訟的具體規(guī)則做出相應(yīng)的補(bǔ)充與完善 2 我國行政合同制度中亟待完善的基本問題 從我國行政合同的現(xiàn)狀來看 影響我國行政合同發(fā)展的最重要的原因在于 現(xiàn)行法律中缺乏關(guān)于行政合同共性問題的統(tǒng)一規(guī)定 行政合同的很多規(guī)則還沒 有明確的納入行政法體系 我國學(xué)者目前提出兩種構(gòu)建統(tǒng)一行政合同制度的提 議 其一是在行政程序法中單列一章來規(guī)定行政合同的一般問題 其二是制定 行政合同法 l 三i 上兩種提議并無實(shí)質(zhì)差異 結(jié)合我國目前行政合同的現(xiàn)狀 完 善我國的行政合同制度首要應(yīng)該圍繞著以下三個(gè)基本問題展開 第一 確立行政合同的識(shí)別體系和行政合同的基本原則 方面完善我國 的行政合同制度 首先要在法律規(guī)定中引入行政合同的概念同時(shí)確立行政合同 識(shí)別體系 因?yàn)樾姓贤窃谄跫s精神引入行政管理的背景下借助合同的方式 實(shí)現(xiàn)行政管理目的的手段 因此將行政合同與民事合同分離 明確行政合同的 調(diào)整范圍 這是行政合同的其它規(guī)則建立的基礎(chǔ) 另一方面行政合同的性質(zhì)是 雙方行政行為 行政性是行政合同的本質(zhì)屬性 因此行政合同追求的基本價(jià)值 必然不同于民事合同 如前文所述 由于在我國目前的法律規(guī)定中沒有確立行 政合同基本原則導(dǎo)致一些行政合同受民事合同原則的影響 在立法與實(shí)踐中存 在很多矛盾與沖突 確立行政合同的基本原則 有利于行政合同在立法與實(shí)踐 中擺脫民事合同制度的影響與困囿 第二 選擇行政特權(quán)的確立模式與規(guī)范行政特權(quán)的行使 行政合同中當(dāng)事 人雙方分別是行政主體與行政相對人 行政合同的價(jià)值是實(shí)現(xiàn)行政管理的目的 與維護(hù)公共利益 因此在行政合同中就必須平衡公共利益與私入利益的關(guān)系 一方面為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的和公共利益 必須賦予行政主體單方面的享有 行政特權(quán) 以保護(hù)公共利益的實(shí)現(xiàn) 另一方面行政特權(quán)的行使對相對人的利益 產(chǎn)生影響甚至是重大影響 因此必須對行政特權(quán)的行使給予必要的規(guī)范以保護(hù) 相對人的利益 行政合同中行政特權(quán)的確立與規(guī)范是行政合同制度的核心 各 國行政合同制度的規(guī)制都主要是圍繞著行政特權(quán)的范圍以及行使和限制展開 的 第三 明確行政合同的救濟(jì)途徑與完善行政合同的救濟(jì)制度 完善行政合 同的救濟(jì)制度是行政合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)現(xiàn)的保障 同時(shí)也是對行政特 第一章行政合同理淪研究 權(quán)行使的事后監(jiān)督與審查 采用什么樣的救濟(jì)途徑是由行政合同糾紛的性質(zhì)決 定的 目前我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該采用行政法上的救濟(jì)途徑 因?yàn)樾姓贤?性質(zhì)是行政行為 但是即使是采用行政法上的救濟(jì)途徑 因?yàn)樾姓贤请p方 合意基礎(chǔ)上行政行為 也必須對目前的行政法上救濟(jì)制度中的具體規(guī)則進(jìn)行修 改與完善才能適合解決行政合同糾紛 無救濟(jì)也就沒有權(quán)利 如果當(dāng)行政合同 發(fā)生糾紛的時(shí)候沒有暢通的救濟(jì)渠道 其又會(huì)反過來制約行政合同的發(fā)展 4 第二章國外行政合同制度研究 第三章國外行政合同制度研究 國外行政合同制度法律規(guī)制的方式主要有三種 第一種是對于行政主體簽 訂的合同不做民事合同與行政合同的區(qū)分 沒有行政合同的概念 其以英美法 系國家為代表 第二種是在行政合同的法律制度中 突出的強(qiáng)調(diào)行政合同的行 政性質(zhì) 賦予行政主體極大的行政特權(quán)并且這些特權(quán)在行使時(shí)受到的限制比較 少 其以法國的行政合同制度為典型 第三種是行政合同中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行政合同 的合同性 當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)絕大部分通過彼此約定的方式確定 僅在當(dāng)公共 利益面臨重大不利的時(shí)候 才允許行政機(jī)關(guān)享有作為特例的特別解除合同的權(quán) 利 其以德國的行政合同制度為典型 一 英國的行政合同制度 英國屬于普通法系國家 在其法律傳統(tǒng)中不做公法與私法的劃分 在英國 政府與公民的合同統(tǒng)一稱為 政府合同 統(tǒng)一適用普通法 法律上沒有行政 合同的概念 由于不區(qū)分公法與私法 僅僅依靠普通合同制度中的撤銷權(quán)或終止權(quán) 無 法圓滿地完成政府合同的特定行政目的 奧格斯 a n t h o n y