（民商法學專業(yè)論文）論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用.pdf

1 內(nèi)容摘要 近年來我國大規(guī)模侵權(quán)事故頻發(fā)，其造成的損失也日益攀升。國際上，責任保險制 度作為有效救濟途徑之一，越來越受到重視。囿于我國對于大規(guī)模侵權(quán)風險缺乏充分的 認識，以及我國保險業(yè)發(fā)展水平相對滯后，責任保險在我國大規(guī)模侵權(quán)風險管理中尚未 充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。鑒于此，筆者認為，責任保險相較于傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟方式具有 巨大的優(yōu)越性，因此倡議我國應(yīng)當建立以責任保險為主導的大規(guī)模侵權(quán)救濟制度，以完 善我國侵權(quán)風險保障體系。 本文除引言和結(jié)語外，共分為四個部分： 第一部分：大規(guī)模侵權(quán)之界定。筆者對大規(guī)模侵權(quán)進行了簡要的介紹。大規(guī)模侵權(quán) 并不是一個嚴格的法律概念，要研究其救濟制度，首先就要明確其含義。目前學界對于 大規(guī)模侵權(quán)并沒有統(tǒng)一的認識， 筆者通過對國內(nèi)外學者對大規(guī)模侵權(quán)的觀點介紹與評析， 從構(gòu)成要件、受害人表征、侵權(quán)主體、損害行為、損害結(jié)果等幾個方面來對大規(guī)模侵權(quán) 進行界定。 第二部分：大規(guī)模侵權(quán)在實體法上的特殊性。筆者簡要介紹了大規(guī)模侵權(quán)在實體法 上的特殊性。大規(guī)模侵權(quán)的救濟之所以面臨困境，正是由于其特殊性造成的。包括對侵 權(quán)法價值要求的轉(zhuǎn)變、受害人與加害人的情況特殊、復(fù)雜的因果關(guān)系認定以及損害賠償 的限定性等。正是這樣一些特殊性，使得大規(guī)模侵權(quán)超越了傳統(tǒng)侵權(quán)法的救濟范疇，也 為下文做了鋪墊。 第三部分：責任保險作為大規(guī)模侵權(quán)救濟制度的契機。筆者主要介紹了責任保險作 為大規(guī)模侵權(quán)救濟制度的契機。筆者首先對責任保險制度進行了簡要的介紹，并著重對 責任保險為什么能夠作為大規(guī)模侵權(quán)的救濟途徑進行了闡述，即大規(guī)模侵權(quán)的可保性。 大規(guī)模侵權(quán)雖然并不完全符合理想可保風險，但大規(guī)模侵權(quán)風險由于其對傳統(tǒng)侵權(quán)法的 突破以及其損害結(jié)果所帶來的社會公害性，需要責任保險對其進行救濟；同時，損害救 濟制度中對于公平正義理念的堅守以及大規(guī)模侵權(quán)風險中對于社會成本的控制機制，也 使得責任保險的介入成為可能。 第四部分：責任保險在大規(guī)模侵權(quán)救濟中的適用制度構(gòu)建。筆者對責任保險救濟制 度的構(gòu)建提出了建議，這也是本文的重點。這一部分，筆者從大規(guī)模侵權(quán)責任保險承保 機構(gòu)的確立、承保模式的選擇、責任范圍的確定、責任限額的限制以及如何進行風險防 2 范等方面進行了介紹，借鑒國外的先進經(jīng)驗，結(jié)合我國的具體實際，提出了一套筆者認 為較為適合我國國情的構(gòu)建方案。 關(guān)鍵詞：侵權(quán)法；大規(guī)模侵權(quán)；責任保險 1 abstract in recent years chinas large-scale infringement of frequent accidents, the damage done is also escalating. international liability insurance system ， as one of the effective channels for relief ,is get more and more attention to. confined to china for the lack of a full understanding of the risk of large-scale infringement, as well as the development of chinas insurance industry is lagging behind the level of liability insurance of mass tort risk management is not yet fully play its due role. in view of this, i believe that liability insurance has great advantages compared to the traditional tort remedies, so initiatives that china should establish a mass tort liability insurance led relief system, to improve the risk of infringement in china security system. this thesis，except the introduction， is divided into four parts: in the first part, the author brings a brief introduction to the mass tort. mass tort is not a strict legal concept, to study its relief system , we must first clarify its meaning. the academic world for mass tort and no unified understanding author by scholars introduced in view of large-scale infringement and comment, constituent elements, the victim characterization infringement main damage behavior, damage results on the mass tort define. in the second part, the author briefly describes the particularity of mass tort in substantive law. the reason why large-scale infringements facing difficulties is precisely because of its specificity， including the requirements of the tort value shift, victims and perpetrators, complex determination of causation and damages limited. it is such particularity that makes large-scale infringement beyond the scope of traditional tort relief, and do paving the way for the below. in the third part, the author introduces liability insurance as mass tort relief system opportunity. i first a brief introduction to the liability insurance system, and focus on why liability insurance can be used as the massive infringements ways described, that large-scale infringement of insurability. although the mass tort relief ideal insurable risk, but of mass torts risk due to the breakthrough of traditional tort law as well as the results of damage brought social nuisance need liability insurance for its relief; same time, the damage does not fully conform system for the concept of fairness and justice of the stick as well as large-scale infringement risk control 2 mechanisms of social costs, but also makes the intervention of liability insurance possible. in the fourth part, the author proposes the liability insurance relief system recommendations, which is the focus of this article. this part, i established from mass tort liability insurance underwriting agency, mode selection, the scope of responsibility, the limits of liability, and risk prevention learn from the advanced experience of foreign countries, combined with the specific realities of our country, a writer think more suitable for china to build a program. key words：tort；mass tort；liability insurance 1 目 錄 引引 言言 . 1 一、大規(guī)模侵權(quán)之界定一、大規(guī)模侵權(quán)之界定 . 3 （一）大規(guī)模侵權(quán)界定之相關(guān)觀點及評析 . 3 （二）筆者對于大規(guī)模侵權(quán)的認識 . 7 二、大規(guī)模侵權(quán)在實體法上的特殊性二、大規(guī)模侵權(quán)在實體法上的特殊性 . 10 （一）侵權(quán)法價值要求中心的轉(zhuǎn)變 . 11 （二）受害人和加害人的復(fù)雜性 . 11 （三）因果關(guān)系認定的困難性 . 13 （四）損害賠償?shù)南薅ㄐ?. 15 三、責任保險作為大規(guī)模侵權(quán)救濟制度的契機三、責任保險作為大規(guī)模侵權(quán)救濟制度的契機 . 18 （一）責任保險制度簡說 . 19 （二）大規(guī)模侵權(quán)風險的可保性探究 . 20 四、責任保險在大規(guī)模侵權(quán)救濟中的適用機制四、責任保險在大規(guī)模侵權(quán)救濟中的適用機制構(gòu)建構(gòu)建 . 26 （一）大規(guī)模侵權(quán)責任保險的承保機構(gòu) . 26 （二）大規(guī)模侵權(quán)責任保險的承包模式 . 28 （三）大規(guī)模侵權(quán)責任保險的責任范圍 . 30 （四）大規(guī)模侵權(quán)責任保險的責任限額 . 31 （五）大規(guī)模侵權(quán)責任保險的風險防范 . 36 結(jié)結(jié) 語語 . 40 參考文獻參考文獻 . 41 論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用 1 引 言 當代社會我們享受著現(xiàn)代文明帶來的利益的同時，也要承受著隨之而生的風險，在 某種意義上，現(xiàn)代文明社會已經(jīng)逐步邁入了“風險社會” 。德國著名的社會學家烏爾里 希貝克在其著作風險社會中系統(tǒng)闡述了“風險社會”的基本概念與理論框架，并 且指出，風險社會的核心問題從工業(yè)社會時期的財富分配以及不平等的改善與合法化， 轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾尉徑鈧头峙滹L險。他曾經(jīng)預(yù)言： “在力求做到至善至美、無懈可擊的核動 力時代、化學技術(shù)時代和基因技術(shù)時代 隨著工業(yè)社會的不斷發(fā)展，到最后，將沒 有一種社會機制（無論是現(xiàn)在已經(jīng)具體存在的，還是將來具有存在之可能性的，乃至是 人類窮其想象所能想象到的任何一種社會機制）能夠用來處理人們能夠想象到的最糟糕 的事故，而且沒有任何一種社會秩序能夠用來在各種可能性中浮現(xiàn)最壞可能性的情況下 確保工業(yè)社會的社會結(jié)構(gòu)和政治體制不被摧毀。 ” 1 如今，世界各國都面臨著貝克所提到的“風險” 2的考驗。比如 2012 年發(fā)生的美國的 bp 石油泄漏事件，2012 年日本福島第一核電站核泄漏事件等，這些事件不僅給所在國帶 來了很大的影響，同時也由于事故環(huán)境的特殊性，給其他國家和地區(qū)也帶來了很大的安 全隱患，在世界范圍內(nèi)引起了強烈的反響，學界將這一類事件稱為大規(guī)模侵權(quán)。 此類大規(guī)模侵權(quán)事件并非國外所獨有，改革開放以來，我國經(jīng)濟高速發(fā)展，但是由 于食品、藥品以及環(huán)境等造成的大規(guī)模侵權(quán)事件也屢屢出現(xiàn)：如 2003 年發(fā)生的重慶開縣 井噴事件，以及 2008 年發(fā)生的震驚全國的三鹿奶粉事件等。這些事件不僅造成了很大的 危害和社會影響，也為我們敲響了警鐘。大規(guī)模侵權(quán)給傳統(tǒng)侵權(quán)法理論帶來了挑戰(zhàn)，很 多學者也在對其規(guī)制與救濟開展一系列的討論。 目前國際上對于大規(guī)模侵權(quán)救濟方式的研究包括行政手段、救濟基金、責任保險等。 德國學者克里斯蒂安馮巴爾教授在其大規(guī)模侵權(quán)損害責任法的改革中，針對不 同類型大規(guī)模侵權(quán)模式提出了不同的救濟方法； 美國學者則更多從程序法角度進行論證。 1 德烏爾里希貝克： “從工業(yè)社會到風險社會（上篇）關(guān)于人類生存、社會結(jié)構(gòu)和生態(tài)啟蒙等問題的思考” ， 王武龍編譯，載馬克思主義與現(xiàn)實2003 年第 3 期。 2 貝克所指的風險是指內(nèi)生于社會，由社會制造的風險。這種風險主要特點是：風險所造成的災(zāi)難不再局限于發(fā)生地 而經(jīng)常帶有全球性；風險的嚴重程度往往超出事前預(yù)警與事后處理的能力；風險具有不確定性；風險造成的結(jié)果多 樣，難以把握。 西南政法大學碩士學位論文 2 在我國，大規(guī)模侵權(quán)事件出現(xiàn)后往往是由政府“大包大攬” 、財政“買單” ，這可能會造 成社會的不公平和新的社會問題。 人民大學于 2010 年由張新寶教授牽頭成立了大規(guī)模侵 權(quán)課題小組，主要從救濟基金角度研究大規(guī)模侵權(quán)的救濟，并且在 2011 年召開了中國大 規(guī)模侵權(quán)法律對策國際研討會。本文的創(chuàng)新點在于對大規(guī)模侵權(quán)這一司法真空地帶進行 探索，在對大規(guī)模侵權(quán)進行界定的同時，針對其特殊性，選取責任保險制度為切入點， 借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，為我國大規(guī)模侵權(quán)救濟制度獻言，以期為大規(guī)模侵權(quán)的救濟制度 構(gòu)建盡綿薄之力。 論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用 3 一、大規(guī)模侵權(quán)之界定 在引言中提到的美國 bp 石油泄漏案件 3、日本福島第一核電站核泄漏事件4，以及我 國的重慶開縣井噴事件 5、三鹿奶粉事件6等，這類案件由于其受害人眾多的特點，被學界 稱為“大規(guī)模侵權(quán)” 。但對大規(guī)模侵權(quán)該如何定義，學者們見仁見智。筆者擬通過對學者 們關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)界定進行評析，總結(jié)大規(guī)模侵權(quán)的特征，來確定大規(guī)模侵權(quán)的內(nèi)涵和 外延。 （一）大規(guī)模侵權(quán)界定之相關(guān)觀點及評析 關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)的界定，學者們從不同的角度、以不同的方法進行了界定： 1.國外學者觀點介紹及評析 3 2010 年 4 月 21 日，美國路易斯安那州一處海上鉆井平臺發(fā)生了爆炸，爆炸后鉆井平臺發(fā)生了嚴重傾斜，并于 22 日沉入墨西哥灣,給墨西哥灣近海地區(qū)造成了極大的影響，沿海居民的捕魚業(yè)遭到了重創(chuàng)，旅游業(yè)也收到了影響，另 外還威脅到了居民的飲用水安全， “最糟的情況是威脅環(huán)。事故發(fā)生后，英國石油公司即宣布將對此次原油泄漏事故 承擔全部責任。美國白宮發(fā)表聲明，將要求英國石油公司為美國政府為應(yīng)對墨西哥灣漏油事件支出的費用埋單，并 向其提交了一份 6900 萬美元的賬單。英國石油公司 bp 隨后設(shè)立了一項 200 億美元的基金，用于賠償因墨西哥灣漏 油事件而生計受損的民眾，并且表示 200 億美元并不是賠償?shù)纳暇€，該基金也不會影響受害民眾對 bp 提出索賠的權(quán) 利。 4 2011 年 3 月 11 日，日本東北部近海發(fā)生里氏 9.0 級地震，次日，核電站開始泄漏。4 月 5 日，東京電力公司宣布， 將核電站內(nèi)含有低濃度放射性物質(zhì)的 1.15 萬噸污染水排入海中。此次核泄漏事件造成了嚴重的影響。核電站周圍海 域放射性物質(zhì)嚴重超標， 使得日本附近海域漁業(yè)生產(chǎn)遭受重創(chuàng)， 也給當?shù)鼐用裆眢w帶來嚴重影響。 2011 年 4 月 26 日， 日本東京電力公司宣布開始對福島第一核電站事故疏散的居民支付臨時賠償金，臨時賠償金額為每戶家庭 100 萬日 元，單身家庭每戶 75 萬日元。東電預(yù)計將支付臨時賠償金約 500 億日元。6 月 11 日，東京電力公司又提出了針對福 島核泄漏事件受災(zāi)民眾的進一步賠償方案，將因核危機受損失的農(nóng)民和漁民支付賠償金，每戶家庭根據(jù)其受災(zāi)情況 不同可以獲得 75 萬到 100 萬日元不等的賠償。 5 2003 年 12 月 23 日，四川石油管理局傳動鉆探公司川鉆 12 隊在對位于重慶市開縣高橋鎮(zhèn)的“羅家 16h”氣井進行 鉆探時，突然發(fā)生井噴事件，噴涌的有毒氣體隨空氣擴散，使得短時間內(nèi)出現(xiàn)了大面積的災(zāi)害。據(jù)統(tǒng)計，井噴事故 發(fā)生之后，距離氣井較近的 4 個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，30 個村，約 9.3 萬人受災(zāi)，6.5 萬余人被迫疏散轉(zhuǎn)移；門診收治達 27011 人 次，其中住院治療 2142 人次，另有 243 人死亡，直接經(jīng)濟損失達 8200 余萬元。2004 年 1 月 6 日開始，中石油川東 鉆探公司“12.23”特大井噴事故遇難者理賠工作開始，重慶開縣農(nóng)業(yè)銀行為理賠工作設(shè)立了專門的工作區(qū)，律師、 公證人員和政府機關(guān)干部組成了工作組隨時受理遇難者家屬的理賠申請。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，共有 190 戶遇難者家屬 獲得了理賠，賠償金額約 3000 萬元。 6 2008 年 6 月 28 日，蘭州市解放軍第一醫(yī)院收治了首例腎結(jié)石患兒，9 月中旬，陜西、寧夏、湖北、湖南、山東、 江西、安徽、江蘇等地也陸續(xù)出現(xiàn)腎結(jié)石患兒。經(jīng)有關(guān)部門進一步調(diào)查，懷疑石家莊市三鹿集團生產(chǎn)的三鹿牌嬰幼 兒奶粉受到三聚氰胺的污染。9 月 13 日，衛(wèi)生部召開“三鹿牌嬰幼兒配方奶粉”重大安全事故情況發(fā)布會，黨組書 記高強在會上指出，此次事件是一次人為的重大食品安全事故。12 月 19 日，三鹿集團向全國奶業(yè)協(xié)會付款 9.02 億 元， 用于支付病患嬰幼兒的醫(yī)療費用和賠償金。其中未住院治療或者住院一般治療的患兒，按每人 2000 元進行賠償； 重癥、接受透析或者置管、外科手術(shù)等治療的患兒，按每人 3 萬元進行賠償；回顧性死亡病例按每人 20 萬元進行賠 償。截至 2009 年 2 月 12 日，蘭州市已經(jīng)有 2805 名患兒家長領(lǐng)到了合計 570.4 萬元的賠償金。在全國范圍內(nèi)，由三 鹿公司以及另外 21 家責任公司在進行了約 9 億元的一次性現(xiàn)金賠償后，又共同出資 2 億元設(shè)立了醫(yī)療基金，由中國 乳制品工業(yè)協(xié)會主管，委托中國人壽保險公司進行管理運作，用于對患兒相關(guān)醫(yī)療費用，直至其成年。而據(jù)不完全 統(tǒng)計，此次三鹿問題奶粉案件涉及的患兒有 30 萬人。 西南政法大學碩士學位論文 4 （1）國外學者觀點之介紹 德國學者克里斯蒂安馮巴爾教授認為“大規(guī)模侵權(quán)”不是一個法律上的概念， 他將其簡單概括為“涉及大量受害人的權(quán)利和法益的損害事實的發(fā)生” 7，在其著作大 規(guī)模侵權(quán)損害責任法的改革一書中將其分為五種主要情形，即：道路交通事故；客運 交通工具事故；環(huán)境侵權(quán)；瑕疵產(chǎn)品造成的大規(guī)模侵權(quán)；大型活動中發(fā)生的事故。8 美國布萊克法律辭典中對大規(guī)模侵權(quán)（mass tort）解釋為，所謂大規(guī)模侵權(quán)， 是指造成多人損害的民事不法行為，如工廠排放毒氣、商業(yè)客機相撞以及工業(yè)廢物處理 造成的污染等。這種行為可以是單個行為，如大樓坍塌，也可以由一段時間內(nèi)的一系列 相關(guān)行為所組成。 9美國律師協(xié)會大規(guī)模侵權(quán)委員會從數(shù)量上對大規(guī)模侵權(quán)的定義是： “大 規(guī)模侵權(quán)至少應(yīng)當包括 100 個基于同樣事故或者因暴露于同樣的有毒物質(zhì)而引發(fā)的民事 案件， 每個案件因侵權(quán)而導致死亡、 人身傷害或者有形財產(chǎn)的損失不得低于 50000 美元。 ” 10在實務(wù)中， 美國學者則主要從程序法的角度來研究大規(guī)模侵權(quán)事件的訴訟問題及非訴訟 解決方法，具有代表性的就是“集團訴訟” （class action） 。 11 （2）國外學者觀點之評析 馮巴爾教授采用一般定義加具體列舉的形式，將大規(guī)模侵權(quán)的形式限定為五種類 型，并針對不同類型主張采取不同的救濟措施。但是這種具體列舉的形式具有一定的局 限性。誠然，馮巴爾教授列舉的五種情形下，往往會產(chǎn)生大規(guī)模侵權(quán)，但是大規(guī)模侵 權(quán)事故卻不應(yīng)該僅局限于此，如上文提到的日本福島第一核電站核泄漏事件，很難將其 歸類到這五類事故中的某一類。此外，由于大規(guī)模侵權(quán)事故帶來的影響往往是多方面的、 復(fù)雜性的，有可能涉及到多種類型的侵害及救濟，此時采用單一的救濟途徑可能很難達 到對受害人的全面救濟。 美國作為程序法十分發(fā)達的國家，其對大規(guī)模侵權(quán)的定義的著眼點和立足點均傾向 7 德克里斯蒂安馮巴爾： 大規(guī)模侵權(quán)損害責任法的改革 ，賀栩栩譯，北京：中國法制出版社，2010 年 6 月第 1 版，第 1 頁。 8 同上注，第 2 頁。 9 美國聯(lián)邦司法中心， 復(fù)雜訴訟手冊 （manual for complex litigation） ， mcl-ann， 22.1。 轉(zhuǎn)引自德克里斯蒂安 馮 巴 爾： 歐洲比較侵權(quán)行為法 （上） ，張新寶譯，北京：法律出版社，2010 年版，第 89 頁。 10 american bar association commission on mass torts, report to the house of delegates 5,1989,at 12.轉(zhuǎn)引自德克里斯 蒂安馮巴爾： 大規(guī)模侵權(quán)損害責任法的改革 ，賀栩栩譯，北京：中國法制出版社，2010 年 6 月第 1 版，第 14 頁。 11 美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第 23 條。轉(zhuǎn)引自李響、陸文婷： 集團訴訟制度與文化 ，武漢：武漢出版社，2005 年第 1 版，49 頁。 論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用 5 于程序法方面，即“集團訴訟” 。 布萊克法律辭典中的定義，僅考慮到“造成多人侵 害” ，但是對于大規(guī)模侵權(quán)的其他特征，如其主體、后果、損害賠償范圍等，都沒有具體 規(guī)定和進一步的闡述，而是將這些問題都留待法官判斷，這是與英美法系“法官造法” 的特點相適應(yīng)的，但是對于不同法律傳統(tǒng)的國家，如繼承大陸法系傳統(tǒng)的我國，該定義 則過于籠統(tǒng)，缺乏實體法上的指導意義。 2.我國學者觀點介紹及評析 （1）我國學者觀點之介紹 我國學者在對大規(guī)模侵權(quán)進行界定時，普遍采用確定構(gòu)成要件與特征的方法，不過 學者們在大規(guī)模侵權(quán)所具備的特征問題上也有不同的觀點： 張新寶教授將大規(guī)模侵權(quán)的特點闡述為： （1）從法律責任角度而言，侵權(quán)事件應(yīng)當 符合侵權(quán)責任法所規(guī)定的特定類型的侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。侵權(quán)人通常指的是實施侵權(quán) 行為的人，當然也包括特殊侵權(quán)中被監(jiān)護人、雇員、飼養(yǎng)的動物、所有或管理的物以及 第三人侵害他人民事權(quán)益而對該損害承擔責任的人 12，如監(jiān)護人、用人單位等。 （2）被侵 權(quán)人的人數(shù)眾多。只有人數(shù)眾多才能將其定義為“大規(guī)?！?，至于人數(shù)眾多的標準，張新 寶教授認為大規(guī)模侵權(quán)的被侵權(quán)人應(yīng)當至少為數(shù)十人。 （3）張新寶教授認為大規(guī)模侵權(quán) 案件應(yīng)當包括被侵權(quán)人人數(shù)的達到數(shù)十人以上的產(chǎn)品責任案件、 污染環(huán)境致人損害案件、 重大交通事故案件、重大高度危險作業(yè)致人損害案件、危險物品致人損害案件、重大物 件致人損害案件等。對于空難事件、信息時代隱私權(quán)侵權(quán)事件因其具備完善的保險制度 或者侵害不具有緊迫性而不主張將其納入大規(guī)模侵權(quán)的范疇內(nèi)。 朱巖教授就認為，要界定大規(guī)模侵權(quán)單純從受害人的人數(shù)以及損害賠償?shù)臄?shù)額角度 是難以實現(xiàn)的。因為在實務(wù)中，受害人的規(guī)模往往取決于原告律師或者現(xiàn)代公益性組織 所能征集到的現(xiàn)行受害人以及潛在受害人數(shù)量，少則數(shù)十人，多則數(shù)百人乃至上萬人。 就損害賠償，受害人處于多方面考慮，往往會提出超出實際損害的賠償數(shù)額；有時雖然 侵權(quán)人侵害的利益相當大，但是由于受害人人數(shù)眾多，對于每個單個受害人而言，其所 遭受的損失可能很小。朱教授認為大規(guī)模侵權(quán)的最重要特征應(yīng)當在于眾多被侵權(quán)個案存 在高程度的共性，即“同質(zhì)性” 。此外，還包括侵權(quán)行為的一次多發(fā)性，因果關(guān)系的推定 性適用，損害結(jié)果的復(fù)雜性等其他特征。據(jù)此，朱巖教授認為，所謂大規(guī)模侵權(quán)就是指， 12 如侵權(quán)責任法第 32 條（監(jiān)護人的責任） 、第 34 條（用人單位、勞務(wù)派遣單位和用工單位的責任） 、第 78 條（動 物飼養(yǎng)人或管理人的無過錯責任） 、第 85 條（建筑物等設(shè)施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落損害責任）等。 西南政法大學碩士學位論文 6 “基于一個不法行為或者多個具有同質(zhì)性的事由，如瑕疵產(chǎn)品，給大量的受害人造成人 身損害、財產(chǎn)損害或者同時造成上述兩種損害，根據(jù)具體侵權(quán)行為的屬性，在侵權(quán)行為 構(gòu)成要件上以加重責任的方式保護受害人。 ” 13 張紅博士認為，要界定大規(guī)模侵權(quán)，必須要遵循侵權(quán)責任構(gòu)成要件的一般原理，他 認為大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當滿足這樣一些條件： （1）要符合能夠納入侵權(quán)責任法調(diào)整范圍的一 般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件； （2）受害人的人數(shù)眾多； （3）侵害發(fā)生的原因具有同一性或同 質(zhì)性； （4）因果關(guān)系認定復(fù)雜，受害者獲得救濟較為困難。此外，他還強調(diào)大規(guī)模侵權(quán) 具有涉訴受害者人數(shù)眾多，且救濟特別困難的特點。據(jù)此，張博士認為可以納入大規(guī)模 侵權(quán)范疇的主要有產(chǎn)品責任、藥品責任、環(huán)境責任、證券欺詐等，但空難、火車出軌、 道路交通事故則應(yīng)當排除在大規(guī)模侵權(quán)事故之外。 （2）我國學者觀點之評析 張新寶教授從法律責任和受害人人數(shù)角度出發(fā)，認為大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當是符合侵權(quán)責 任法上侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、并且受害人人數(shù)眾多的特殊侵權(quán)行為，此外列舉了較為常 見的大規(guī)模侵權(quán)類型。但是，張新寶教授認為大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當作為特殊侵權(quán)行為，這一 點筆者認為值得商榷。我國侵權(quán)責任法上規(guī)定了七種特殊侵權(quán)類型 14，目前出現(xiàn)的大規(guī)模 侵權(quán)事故確實也是多發(fā)于這些領(lǐng)域，但是大規(guī)模侵權(quán)也可能存在于除這七種特殊侵權(quán)之 外的其他一般侵權(quán)領(lǐng)域，如果不承認發(fā)生在一般侵權(quán)領(lǐng)域的造成多數(shù)人受侵害的事件為 大規(guī)模侵權(quán)的話，對于受害人的救濟就難以開展，受害人的利益也難以得到及時有效的 保障。此外，張新寶教授主張將空難事件、信息時代隱私權(quán)侵害案件等具備完善的保險 制度或侵害不具有緊迫性的侵權(quán)事件排除在大規(guī)模侵權(quán)的范疇之外，這一點筆者認為也 是欠妥的。法律對大規(guī)模侵權(quán)進行規(guī)制的目的，是為了對此類較為特殊的侵權(quán)事件進行 統(tǒng)一有效的救濟，而不是單純?yōu)榫葷O(shè)置救濟制度，若僅僅因為某一侵權(quán)類型具備了 較為完善的其他救濟途徑而將其排除在大規(guī)模侵權(quán)之外， 則可能難以體現(xiàn)法律的公正性。 朱巖教授指出了大規(guī)模侵權(quán)的最重要的特征，即“同質(zhì)性” ，并且主張對此類侵權(quán)行 為以加重責任的形式對受害人進行保護。高程度的共性作為大規(guī)模侵權(quán)的重要特征，這 是值得肯定的。但是除了這一特征外，朱巖教授并沒有對大規(guī)模侵權(quán)的其他特征進行進 13 朱巖： “對大規(guī)模侵權(quán)的初步思考以實體法層面問題為中心” ，載王利明主編中國民法年刊（2006-2007） ， 法律出版社，2008 年版。 14 我國侵權(quán)責任法第五章到第十一章分別規(guī)定了產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任、環(huán)境污染責 任、高度危險責任、飼養(yǎng)動物損害責任和物件損害責任其中特殊侵權(quán)類型。 論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用 7 一步的闡述，如受害人的范圍、具體的構(gòu)成要件等，這使得僅僅依靠高程度共性的行為 這一特征來確定大規(guī)模侵權(quán)事件具有很大的難度，因為存在共性的事件，依據(jù)其所造成 的后果范圍不同，有可能是大規(guī)模侵權(quán)，也有可能沒有達到“大規(guī)?！钡某潭?，此時若 僅僅依靠法官的判斷，則容易出現(xiàn)法律適用過程中的不同結(jié)論，這也不利于法律的適用。 同時，朱巖教授還認為要對侵權(quán)人課以加重責任，即通常所說的“懲罰性賠償” ，這樣的 觀點筆者認為也是存在一定的不妥之處。懲罰性賠償規(guī)則作為侵權(quán)法上的特殊規(guī)則，是 對侵權(quán)法一般規(guī)則的超越，其適用應(yīng)當具有嚴格的范圍和限制，若不區(qū)分具體情況一律 加以懲罰性賠償，一方面會給侵權(quán)人帶來負擔，不利于侵權(quán)人自身的生產(chǎn)經(jīng)營以及及時 對受害人進行補償，另一方面，也存在著一定的道德風險。 張紅博士通過列舉大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當具備的構(gòu)成要件，來認定大規(guī)模侵權(quán)，包括符合 侵權(quán)責任的一般要求、受害者人數(shù)、侵害的原因具有同質(zhì)性、因果關(guān)系的復(fù)雜性、受害 人救濟的困難性等。這一定義是采用一般構(gòu)成要件加特殊限定條件的形式來確定大規(guī)模 侵權(quán)，其外延是非常廣泛的，除了張紅博士主張的集中侵權(quán)事故外，還可能包括一些道 路交通事故等，但張紅教授則主張將其排除在大規(guī)模侵權(quán)事故之外，其認定標準存在著 一定的偏差。此外，張紅博士強調(diào)的受害人人數(shù)眾多、救濟特別困難的特點，但是如何 確定救濟特別困難，這缺乏相應(yīng)的可操作性標準。在一些國家，由于其救濟基金制度、 保險制度等較為發(fā)達，對于一些大規(guī)模侵權(quán)事件的救濟是較為及時有效的，但是由于我 國的特殊國情，此類事件在我國可能無法獲得及時有效的救濟，這一標準可能已經(jīng)不是 法律層面的問題而涉及到社會保障的層面。 （二）筆者對于大規(guī)模侵權(quán)的認識 大規(guī)模侵權(quán)由于其本身的特殊性，筆者認為很難就其內(nèi)涵與外延進行全面準確的定 義，因此，綜合分析學者對于大規(guī)模侵權(quán)的觀點， ，筆者試從大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當具備的特征 入手，在現(xiàn)有理論基礎(chǔ)上對大規(guī)模侵權(quán)進行界定： 1從基礎(chǔ)構(gòu)成要件方面來看，大規(guī)模侵權(quán)應(yīng)當具備侵權(quán)責任法所規(guī)定的侵權(quán)責任的 構(gòu)成要件。侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是指要求行為人承擔侵權(quán)責任的條件，即判斷行為人是 否應(yīng)當負侵權(quán)責任的標準。一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件包括過錯、損害事實、行為與損害 西南政法大學碩士學位論文 8 事實之間存在因果關(guān)系； 15在無過錯責任當中，則只要存在損害事實以及損害與行為之間 存在因果關(guān)系即可。例如福島第一核電站核泄漏事件，核電站泄漏前發(fā)生海嘯，雖然海 嘯也造成了眾多人員的人身損害和財產(chǎn)損失，但是由于其不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件， 因此不屬于大規(guī)模侵權(quán)；而海嘯后核電站由于降溫設(shè)施損壞而產(chǎn)生的核泄漏事件就應(yīng)當 屬于大規(guī)模侵權(quán)范疇。 2.從受害人的表征來看，受害人的人數(shù)眾多，并且很多情況下具有不確定性。大規(guī) 模侵權(quán)的一個非常重要的特征就在于涉及到眾多的受害人，并且由于現(xiàn)代科技的進步以 及全球化的發(fā)展，受害人的分布范圍可能會超出侵權(quán)行為發(fā)生地的領(lǐng)域，擴展至全國乃 至全球。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中也有關(guān)于涉及到多數(shù)人的侵權(quán)行為的理論，如危險行為、共 同侵權(quán)等，但是大規(guī)模侵權(quán)中的受害人的人數(shù)往往超出傳統(tǒng)侵權(quán)法所能預(yù)見的范圍。如 三鹿奶粉事件中，因食用問題奶粉而受損害的兒童有 30 萬人，并且散布于全國各地。張 新寶教授認為，大規(guī)模侵權(quán)的受害人人數(shù)至少應(yīng)當是數(shù)十人以上。同時，由于受害人人 數(shù)眾多，很多情況下分布也極為分散，在短時間內(nèi)很難確定受害人資格。而且，在例如 產(chǎn)品責任、藥品責任等特殊侵權(quán)情況中，產(chǎn)品、藥品在市場流通的長期性也使得受害人 難以確定自己的權(quán)益是否受到了侵害。如在 2003 年到 2005 年初我國發(fā)生的龍膽瀉肝丸 案件 16中，由于服用時間長短、個人體質(zhì)差異等各方面原因，受害人難以準確地獲知自己 的權(quán)益是否受到了侵害、是何時受到了侵害。此外，大規(guī)模侵權(quán)除了造成現(xiàn)實的侵害外， 可能還帶有潛伏性，在將來會產(chǎn)生潛在的繼續(xù)性危害，例如美國的“橙劑”事件（orange agent case） 17，美軍在 19 世紀 60 年代至 70 年代在越戰(zhàn)中適用了大量的“橙劑” ，但是 其危害是從 19 世紀 90 年代開始才逐漸顯現(xiàn)，并且受害人除了當年在戰(zhàn)場上的越南軍民 與美國軍隊外，還涉及到大量由于父輩接觸“橙劑”而間接受到這種化學物質(zhì)危害的受 害人，并且，這種危害是否還會侵害其后代的身體健康還尚未可知，因此，受害人的人 數(shù)難以得到確定。 15 這是侵權(quán)責任構(gòu)成的三要件說。此外還有四要件說，即認為在過錯責任中，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括行為的違法 性、損害事實、行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系、過錯；在無過錯責任中，侵權(quán)行為的要件包括侵害行為、損害 事實以及行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。 16 龍膽瀉肝丸是我國常用的清火良藥，但后期在科學研究中發(fā)現(xiàn)，龍膽瀉肝丸的重要充分之一木通使用的是有毒性 的關(guān)木通，對腎臟有較強的毒性，可能導致腎衰竭，因此長期大量服用龍肝瀉膽丸可能會導致腎病甚至尿毒癥。 17 “橙劑” （agent orange）全名為“橙色落葉劑” ，含有大量有毒化學物質(zhì)二噁英，能夠以極快的速度破壞植物生長， 有極強的致癌性， 并能夠?qū)θ梭w的生殖系統(tǒng)、 神經(jīng)系統(tǒng)和免疫系統(tǒng)造成破壞。 越戰(zhàn)時期美軍曾經(jīng)噴灑了 7900 萬升 “橙 劑”用來破壞越南的叢林，并且給越南軍民的身體造成了極大傷害。越戰(zhàn)結(jié)束后，越戰(zhàn)中曾在南方服役的軍人，其 孩子出生缺陷率高達 30%。同時，美國的越戰(zhàn)老兵們也深受其害，各種神經(jīng)系統(tǒng)疾病和生殖系統(tǒng)疾病發(fā)病率均較正 常人高出 26%50%，并且直接影響了其后代的身體健康狀況。 論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用 9 3.從侵權(quán)主體的確定性來看，侵權(quán)主體為單個或者有限多個。與受害人人數(shù)龐大且 難以確定相比，大規(guī)模侵權(quán)的侵權(quán)主體往往是一個或者有限多個。在產(chǎn)品侵權(quán)和藥品侵 權(quán)領(lǐng)域，該產(chǎn)品或藥品的生產(chǎn)廠商能夠很快得到確認，可能是某一個企業(yè)，如“三鹿奶 粉案件”中的三鹿集團，也有可能是某一行業(yè)中生產(chǎn)相同或近似產(chǎn)品的多個企業(yè)，如“美 國 des 案件” 18中的 des 生產(chǎn)商；在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，造成環(huán)境污染的侵權(quán)主體往往就是被 污染區(qū)域附近的企業(yè)或者有機會將污染物排放到該環(huán)境區(qū)域的企業(yè)。要說明的是，大規(guī) 模侵權(quán)中的加害人并不要求其事先有意思聯(lián)絡(luò)，只是因其所提供的某種產(chǎn)品或者進行的 某種活動造成了損害結(jié)果，究其原因，可能是某種行業(yè)內(nèi)的規(guī)則或者“潛規(guī)則” ，也可能 是行業(yè)所應(yīng)用的某項技術(shù)帶有缺陷等。而且，侵權(quán)人的有限多數(shù)是相對于受害人的數(shù)量 巨大而言，并不是代表只有數(shù)個侵權(quán)人。 4.從侵權(quán)行為的特性來看，侵害行為同一，或者是具有同質(zhì)性，這種“高程度的共 性”是大規(guī)模侵權(quán)的一個重要特征，也是區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的特點。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論 調(diào)整的一般是“一對一”的侵權(quán)模式，即某一個侵權(quán)行為只產(chǎn)生了某一個或者某一系列 的損害結(jié)果，其因果關(guān)系是確定且唯一的。而在大規(guī)模侵權(quán)當中，有時侵權(quán)行為只有一 個，卻造成了廣范圍的大量侵害結(jié)果，比如日本的福島核泄漏事件，由于核泄漏給周圍 的居民造成了不同程度的影響，并且由于東電向海中排放高輻射污水的行為，除了危害 到了當?shù)鼐用竦纳詈蜕a(chǎn)，還給周邊沿海國家甚至全球海洋環(huán)境造成了極大影響。而 有時盡管存在多個侵權(quán)行為，并且侵權(quán)行為的發(fā)生時間、發(fā)生地點與侵權(quán)人都不相同， 但是這些侵害行為具有“高程度的共性” ，有可能是某一侵權(quán)行為的重復(fù)性侵害，例如在 環(huán)境侵權(quán)當中的長期性反復(fù)性排放污染物帶來的對環(huán)境的破壞及對該環(huán)境內(nèi)生活的人的 侵害；也有可能是這些侵權(quán)行為具有相同或相似性，是由于某一類生產(chǎn)行為、制造技術(shù) 及生產(chǎn)與銷售某種同類的食品、藥品或者提供某種服務(wù)而造成的，比如“des 案件”中， 盡管受害人的母親并不一定服用過所有 des 生產(chǎn)廠商所生產(chǎn)的藥品，但是由于 des 生產(chǎn) 廠家所生產(chǎn)的藥品都是具有潛在的危害性的，因此，受害人將所有 des 生產(chǎn)廠家都列為 被告在理論上和實踐上都被認為是可行而且合理的。這種同質(zhì)性表現(xiàn)在侵權(quán)責任的構(gòu)成 上，就是大量分散的損害結(jié)果與一個或一類侵害行為之間存在著因果關(guān)系，或者是即使 18 des 是一種人造雌性激素，由于其經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)能夠有效降低流產(chǎn)率，因此被用作保胎用藥，從 1947 年到 1971 年 間，大概有 300 多家企業(yè)生產(chǎn)并銷售過 des。des 后來被發(fā)現(xiàn)會對胎兒產(chǎn)生明顯損害，因此被美國聯(lián)邦食品藥品管理 局要求停止使用。但此前由于被廣泛使用，很多人由于母親在孕期服用 des 而受到了傷害，因此很多受害人都選擇 了起訴 des 生產(chǎn)企業(yè)。des 案件在美國法律史上轟動一時，也催生了著名的“市場份額責任制度” 。 西南政法大學碩士學位論文 10 現(xiàn)實當中表現(xiàn)不同，但是在理論上能夠?qū)⑵湟暈橥|(zhì)的某一特定類型的侵權(quán)行為，這就 要求對成千上萬的侵權(quán)行為進行提煉，將其抽象為一種典型的侵權(quán)行為，從而為因果關(guān) 系的確定、過錯責任與無過錯責任規(guī)則原則的適用提供依據(jù)。 5.從損害所造成的結(jié)果來看，損害結(jié)果影響復(fù)雜，并且涉及公共利益。大規(guī)模侵權(quán)， 可能造成財產(chǎn)或人身或兼有二者的損失，并且還可能包含有純經(jīng)濟利益的損失。在傳統(tǒng) 的侵權(quán)責任中，根據(jù)人身損害、財產(chǎn)損害的性質(zhì)，分別存在不同的補償標準與救濟途徑， 但是由于大規(guī)模侵權(quán)很多情況下是由食品、藥品造成的大范圍侵權(quán)，被害人大多會遭受 人身與財產(chǎn)的雙重侵害，此時對于確定損害賠償、計算標準以及賠償方式等方面就有較 大困難。如在上海靜安區(qū)“11.15”事件 19中，居民樓內(nèi)有的住戶當時沒有人在家，只遭 受了財產(chǎn)損失，但是有的住戶家中當時有人，并在大火中喪生或受傷，此時在財產(chǎn)損失 之外，還會涉及到人身傷害的賠償，這些在賠償時都要加以考慮與甄別，針對不同情況 進行有差異的賠償。此外，大規(guī)模侵權(quán)的損害結(jié)果除了民事賠償外，還可能涉及到行政 責任甚至是刑事責任的承擔，如在“三鹿奶粉”事件中，三鹿集團除了對受害兒童進行 了大量民事賠償之外，其主要負責人最終也因涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、以危險方法 危害公共安全罪等罪名被追究了刑事責任。 20同時，大規(guī)模侵權(quán)所造成的廣范圍內(nèi)的巨大 危害會造成受害人的不滿，這種情況如果不能得到有效處理，經(jīng)過發(fā)酵，很容易帶來民 眾的恐慌與躁動，這對維護社會穩(wěn)定是極為不利的，社會公共利益就難以得到維護。而 且，大規(guī)模侵權(quán)的處理牽涉多方面利益，需要綜合各類法律資源與行政資源，有時需要 多部門、跨省市聯(lián)動，需要付出極大的社會成本，有些大規(guī)模侵權(quán)行為還可能在全球多 處造成損害后果，此時還會涉及到國際法方面的問題，因而處理極為復(fù)雜。 二、大規(guī)模侵權(quán)在實體法上的特殊性 大規(guī)模侵權(quán)作為特殊的侵權(quán)模式，之所以引發(fā)如此多的討論，受到理論界和實務(wù)界 的關(guān)注， 很大程度上是因為此類事件發(fā)生后， 根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法難以對其進行合理的規(guī)制。 這說明大規(guī)模侵權(quán)存在著很多區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)法的特殊性。具體來說： 19 2011 年，上海舉辦世博會期間，靜安區(qū)出資為數(shù)棟居民樓外墻安裝保暖材料，后因施工失誤發(fā)生火災(zāi)，致使一棟 居民樓被燒毀，死亡 58 人，傷 71 人，同時，居民樓內(nèi)住戶的財物也基本都被燒毀。 20 原三鹿集團總經(jīng)理田文華被判生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處無期徒刑；高俊杰、張彥章、薛建忠三名高管被判以 危險方法危害公共安全罪。 論責任保險在大規(guī)模侵權(quán)中的適用 11 （一）侵權(quán)法價值要求中心的轉(zhuǎn)變 傳統(tǒng)侵權(quán)法是以過錯原則為主要的歸責原則，在進入現(xiàn)代工業(yè)社會以后，在應(yīng)對諸 多新情況時過錯責任難以對受害人進行有效的救濟，嚴格責任（危險責任）地位逐漸上 升并成為與過錯責任并駕齊驅(qū)的侵權(quán)形態(tài)。大規(guī)模侵權(quán)既有可能發(fā)生在嚴格責任領(lǐng)域， 也有可能發(fā)生在過錯責任領(lǐng)域，包括證券市場的欺詐行為（如 2001 年 8 月被媒體披露 而爆發(fā)的“銀廣夏案件” 21，廣夏