（民商法學專業(yè)論文）論監(jiān)護人的民事責任.pdf

論監(jiān)護人的民事責任 ( 法學碩士論文摘要) 專業(yè)：民商法 研究方向：民商法 作者姓名：郭發(fā)產(chǎn) 指導教師：高富平教授 據(jù)統(tǒng)計，我國約有4 億未成年人和1 6 0 0 多萬精神病人。由于缺乏相應的認 識能力，這一龐大的人群對其周圍的人構成了特殊危險。當他們對他人造成了實 際損害時，就產(chǎn)生了賠償問題。但由于未成年人和精神病人無責任能力或僅有有 限的責任能力，其賠償問題就變的復雜起來。而我國現(xiàn)行法對這一關乎干家萬戶 利益的問題卻規(guī)定的極不完善，故本文對此作了一些努力和探索。 文章首先對我國監(jiān)護人民事責任的概況及存在的問題作了簡要的介紹，然后 對一些發(fā)達國家和地區(qū)的立法例進行了細致的分析，并比較了我國制度與其他立 法例的優(yōu)劣。在此基礎上，從我國實際出發(fā)，文章對監(jiān)護人民事責任的性質、責 任主體、歸責原則等爭議較多的問題進行了論證，并借鑒現(xiàn)有的幾部民法草案， 得出本文的結論。主要是：1 4 周歲以下的未成年人任何時候都不是責任主體， 由其監(jiān)護人承擔民事責任；1 4 周歲以上的未成年人是責任主體，但其監(jiān)護人要 承擔公平責任，且該公平責任可在具備法定條件時終止；對監(jiān)護人適用無過錯責 任原則；國家應設置相應的賠償基金；開辦有關的責任保險等。 關鍵詞：被監(jiān)護人監(jiān)護人民事責任責任保險 c i v iil i a b iii t yo fg u a r d i a n ( t h e s i sa b s t r a c t ) s p e c i a l t y ： m a j o r ： a u t h o r ： s u p e r v i s o r c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w g u of ac h a n g a of u p i n g c u r r e n t l y , t h e r ea r ea r o u n d4 0 0 ，0 0 0 ，0 0 0m i n o r sa n d1 6 0 ，0 0 0 ，0 0 0m e n t a l l yi l l p e r s o n si nc h i n a l a c k i n go fr e c o g n i t i o nc a p a c i t y , t h e s ep e o p l ea r es p e c i a ld a n g e rt o o t h e r s c o m p e n s a t i o nw i l lo c c u $ w h e nt h e ya c t u a l l yh u r to t h e r s b e c a u s et h e s ep e o p l e l a c kc a p a c i t yo ra r eu n a b l et oa c c o u n tf o rt h e i ro w nc o n d u c t ，c o m p e n s a t i o nw i l lb ea c o m p l e xp r o b l e m i ti sn o tw e l ls t i p u l a t e di no u rc u r r e n tl a wa n dr e g u l a t i o n s t h e a u t h o rw i l lt r yt op r o b ei n t ot h i ss u b j e c t f i r s t l y , t h et h e s i se x p l o r e sb o t ht h ec u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s t e dp r o b l e m so f c i v i l l i a b i l i t y i nc h i n a ，a n a l y z e st h el e g i s l a t i o no fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n da r e a s ，a n d c o m p a r e st h o s et w o o nt h eb a s i so ft h i s ，t h et h e s i sd e m o n s t r a t e st h ec h a r a c t e r so f g u a r d i a n c i v i lu a b i u t y ，d u t yp e r s o n , d o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o ne t c ，a n dt h e nd r a w s a c o n c l u s i o no nt h ee x p e r i e n c eo fc i v i ll a wd r a f t ，t h a ti s ，m i n o r su n d e r1 4y e a r so l di s n o tad u t yp e r s o na ta n yt i m ea n dh i sg u a r d i a ns h a l lh o l dr e s p o n s i b i l i t y , m i n o r sa to r a b o v e1 4y e a r so l di sad u t yp e r s o n ，h i sg u a r d i a ns h a l lh o l dj u s t i c el i a b i l i t yu n t i lm e e t l a w f u lc o n d i t i o n s ，n o n - f a u l tl i a b i l i t ys h a l lb ea p p l i e dt ot h eg u a r d i a n ，c o m p e n s a t i o n f u n ds h a l lb ep u tu p ，c i v i ll i a b i l i t yi n s u r a n c es h a l lb er u ne t c k e y w o r d p e r s o nu n d e rg u a r d f a n s h i p g u a r d i a n ，c i v i ii a b ii t y 1i a b ii t y in s u r a n c e 論監(jiān)護人的民事責任 導言 據(jù)統(tǒng)計，我國有近4 億的未成年人和1 6 0 0 多萬的精神病人，約占我國總人 口的三分之一。由于未成年人和精神病人尤其是那些無行為能力人，缺乏對其行 為性質以及行為后果的認識，因此，經(jīng)常會對他人的人身或財產(chǎn)造成傷害。有傷 害就要有賠償。但由誰來賠償? 是行為人、監(jiān)護人還是國家? 如何賠償? 是行為 人及其監(jiān)護人自己“摸口袋”，還是在特定情況下由國家“埋單”? 等等。伴隨 著糾紛的日益增多，這一系列的問題越來越受到社會的關注。 但我國法律卻未對此作出及時的回應。民法通則只有孤零零一個條文， 相關司法解釋也只是簡單掠過。對一個幾乎關系到每個家庭利益的法律制度而 言，這顯然是不夠的。我國的政治、經(jīng)濟和社會正發(fā)生著巨大的變化，有關監(jiān)護 的立法思想也有了新的發(fā)展。我們應及時應對，用更加科學、合理，更加符合實 際的法律制度，來調整變化了的新的社會關系，以更好的平衡欠缺行為能力人及 不幸受到其侵害的人雙方的利益，讓我們的社會更加和諧、美好。 舉世矚目的民法典正緊鑼密鼓地制定，這是我們從根本上完善監(jiān)護及監(jiān)護人 民事責任制度的最佳時機。通過民法典的制定，可以有效的填補現(xiàn)行民事法律中 有關監(jiān)護人民事責任制度的各種缺漏，消除現(xiàn)行法所存在的矛盾與沖突，切實保 護相關當事人的合法權益。但遺憾的是，代表著我國學術研究最高水平的幾部民 法草案，并未充分吸收世界各國最新的法制文明成果，一些條款的設計也并不完 全符合我國的實際，不能真正滿足社會的需要。中國民法典的制定是一項偉大的 歷史使命，需要科學系統(tǒng)地總結與繼承我國長期民事立法與司法實踐中的寶貴經(jīng) 驗，需要廣泛借鑒國外已有的符合我國國情的理論成果和實踐經(jīng)驗，而這一切都 需要深入細致的調查研究。 基于此，本文選擇了這一論題。本文分析比較了我國及一些發(fā)達國家和地區(qū) 的立法例，結合監(jiān)護及侵權法的相關理論，借鑒了三部民法草案的得失，立足于 我國實際，提出了自己的看法。希望本文的努力能對我國民事立法及司法實踐有 所助益。 第一章我國監(jiān)護人民事責任的概況 從- - n 案例談起 山西省某地有一村辦幼兒園。有一天下課時，老師因事離?；丶?，幾個幼兒 在教室里的火爐旁烤火。張幼兒玩火點燃了閆幼兒的衣服，致閆幼兒嚴重燒傷， 雙方遂起紛爭，閏幼兒以張幼兒、村委會及幼兒園老師為被告，提起民事訴訟， 要求三被告賠償損失。 審法院認為，村委會違反山西省教委的有關規(guī)定，招收不到5 周歲的幼兒， 應對原告的傷害負主要責任，幼兒教師擅離工作崗位，應負次要責任，被告張幼 兒玩火燒傷他人，也應負次要責任，原告閆幼兒未達入學年齡，在校燒傷自身也 應負一定責任，并據(jù)此作出相應判決。村委會不服一審判決，上訴至中級法院。 二審法院認為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，無民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān) 護人承擔民事責任。幼兒園學生在家由父母監(jiān)護，在校由學校監(jiān)護。閏幼兒受到 傷害和張幼兒給他人造成損害，均系在校期間發(fā)生，學校理所當然應承擔民事責 任。但致害人張幼兒家長平時對子女教育不夠，以致張幼兒燒傷他人，對事故的 發(fā)生應負直接責任。幼兒園是村委會所辦，老師也是村委會所聘，因此應由村委 會承擔民事責任，老師本人不承擔民事責任。二審法院據(jù)此作出了相應的終審判 決，由村委會和張幼兒的監(jiān)護人對原告承擔賠償責任。1 本案是一個典型的無民事行為能力人致人損害而由其監(jiān)護人承擔民事責任 的案件，同時也涉及到幼兒園的地位和如何承擔責任的問題。一、二審法院依據(jù) 民法通則第1 0 6 條第二款、第1 3 3 條第一款和最高人民法院關于貫徹執(zhí)行 ( 中華人民共和國民法通則) 若干問題的意見( 試行) ( 下稱民通意見) 第1 6 0 條作出了各自的判決。從這一典型的案例中，并結合民通意見里有關監(jiān)護人 民事責任的規(guī)定，2 可以基本窺出我國有關監(jiān)護人民事責任制度的全貌。 二、我國監(jiān)護人民事責任制度的特點： 1 有關本案的詳細事實及判挾理由，可參見祝銘山主編：學生傷害賠償糾紛，中國法制出版社2 0 0 4 年第 2 版，第6 2 6 5 頁。 2 見民通意見第2 2 、1 5 8 、1 5 9 、1 6 0 和1 6 1 條。 ( 一) 不論無民事行為能力人還是限制民事行為能力人( 下通稱為被監(jiān)護人) 造成他人損害，均由監(jiān)護人獨立承擔民事責任，被監(jiān)護人不是責任主體。 ( 二) 監(jiān)護人支付的賠償費用的多少，取決于被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況。被監(jiān)護 人無財產(chǎn)時，監(jiān)護人承擔全部賠償費用，被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，先由其本人財產(chǎn)支 付，不足部分再由監(jiān)護人適當賠償。 ( 三) 村民委員會、居民委員會或者民政部門等單位也可做監(jiān)護人，因此， 民事責任主體除個人外包括單位。 ( 四) 夫妻離婚后，原則上由同未成年子女共同生活的一方對未成年子女造 成的損害承擔民事責任，只有在其獨立承擔民事責任確有困難時，才責令另方 共司承擔民事責任。這體現(xiàn)了誰直接監(jiān)督管理誰負責的精神。 ( 五) 民通意見第1 6 0 條確認了幼兒園、學校和精神病院的過錯責任， 當這些單位對造成的損害有過錯時，可以責令其給予適當賠償。 ( 六) 民通意見第2 2 條也確認了監(jiān)護職責可以委托給他人，但未明確受 托人是否是監(jiān)護人，從監(jiān)護人產(chǎn)生的方式( 法律直接規(guī)定和有權機關指定) 看， 委托不是監(jiān)護人產(chǎn)生的方式，因此受托人不是監(jiān)護人。該條使用“被委托人”這 一稱謂，并明定其承擔過錯責任且與監(jiān)護人連帶承擔責任。由此可以看出，司法 解釋認為監(jiān)護人和被委托人是不同的責任主體，其承擔的民事責任性質是不一樣 的。 ( 七) 侵權行為發(fā)生時行為人不滿1 8 歲，但訴訟時已滿1 8 歲并有經(jīng)濟能力 的，應由行為人承擔民事責任，行為人沒有經(jīng)濟能力的仍由原監(jiān)護人承擔民事責 任。 ( 八) 一般認為，我國監(jiān)護人民事責任的歸責原則為無過錯原則3 ，并且是 一種“特殊的無過錯責任”4 ，或稱為“得減輕的無過錯責任”5 ，因為即便監(jiān)護人 證明其盡了監(jiān)護職責的，仍要承擔民事責任。 ( 九) 我國未規(guī)定公平原則。 三、我國監(jiān)護人民事責任制度存在的問題 3 參見張新寶：中國侵權行為法，中國社會科學出版社1 9 9 8 年第2 版，第1 5 8 頁。顧昂然、王家福、江 平等：中華人民共和國民法通則講座，中國法制出版社2 0 0 0 年版，第2 4 3 頁。 43 c l l - t ：n ：現(xiàn)代侵權損害賠償研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 4 頁。 5 郭明瑞、房紹坤、於向平：民事責任論，中國社會科學出版社1 9 9 1 年版，第2 5 4 頁。 3 我國監(jiān)護人民事責任制度雖然有以上眾多特點，但由于法律規(guī)定過于原則和 模糊，因此在學理上和實踐中都還存在著不少的問題，比如前文的案例中，二審 法院認為學校應承擔監(jiān)護責任等，便是這些問題的反映。 ( - - ) 民法通則第1 3 3 條第二款規(guī)定，有財產(chǎn)的被監(jiān)護人造成他人損害 的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。該款規(guī)定的立法意圖是什么? 是規(guī)定的賠償費 用的實際來源? 還是說當被監(jiān)護人有財產(chǎn)時其與監(jiān)護人共同承擔責任? 如果使 被監(jiān)護人承擔賠償責任，則本不承擔民事責任的被監(jiān)護人實際上成了賠償責任主 體，是否會導致“民事責任主體的賠償責任的轉移”6 7 ( 二) 第1 3 3 條第二款也規(guī)定，如果被監(jiān)護人的財產(chǎn)不足以支付賠償費用的， 由監(jiān)護人適當賠償，“但單位擔任監(jiān)護人的除外”。對這一但書規(guī)定如何理解? 對 此，學理上一直有完全相反的兩種解釋：一種看法認為“單位擔任監(jiān)護人原則上 不承擔被監(jiān)護人致人損害的賠償責任”7 ；另一種看法則認為“單位監(jiān)護人不負 賠償責任是不妥當?shù)摹? 。第一種觀點，可能不利于約束單位監(jiān)護人履行監(jiān)護職 責，而第二種做法又可能會過分加重單位監(jiān)護人的責任。 ( 三) 現(xiàn)行法沒有把限制民事行為能力人確定為民事責任主體。然而限制行 為能力人又可以從事與其年齡、智力相適應的民事活動，具有一定的識別能力和 判斷能力，即具有一定的責任能力，如果按照民法通則的規(guī)定，這些人實施侵權 行為還是由其監(jiān)護人承擔民事責任，而本人不是責任主體，理論上似乎說不通。 ( 四) 監(jiān)護職責是否可委托給他人或轉移? 學生在校期間，學校、幼兒園等 單位是否是監(jiān)護人? 把被監(jiān)護人交給他人臨時代管時，代管人或受托人承擔的是 何種責任? ( 五) 民通意見第1 6 0 條不區(qū)分管理對象的不同，把精神病院與學校、 幼兒園歸在一類，使用同樣的規(guī)則，這種做法是否合理? 精神病人可能是被家屬 主動送入精神病院治療，也可能是被有關機關裁定或決定強制治療而送入精神病 院，在這兩種情況下，精神病院承擔的責任是否一樣? 這些突出的問題如何解決和完善? 我國有關監(jiān)護人民事責任的制度是否就 是最佳選擇? 在未來民法典的制定中，如何設計監(jiān)護人民事責任制度，以體現(xiàn)時 6 曹俊良：監(jiān)護人對被監(jiān)護人所致?lián)p害的民事責任的立法缺陷與完善，九江師專學報( 哲學社會科學 版) 2 0 0 1 年第4 期，第1 6 頁。 7 張新寶：中國侵權行為法，中國社會科學出版社1 9 9 8 年第2 版，第1 5 7 頁。 8 王利明主編：民法侵權行為法，中國人民大學出版社1 9 9 3 年版第5 0 6 頁。 4 代的發(fā)展和要求? 對這些問題的回答，需要了解其他法域的規(guī)定，因為有比較才 有鑒別。也只有這樣，才可以根據(jù)我國實際，吸收、借鑒世界法制文明的成果。 第二章對其他法域監(jiān)護人民事責任制度的評析 一、相關立法例及評析 ( 一) 關于責任主體 1 一般認為，無民事行為能力人或無識別能力的人致他人損害時，其本人 不承擔民事責任，而是由其父母或監(jiān)護人承擔賠償責任，父母或監(jiān)護人是責任主 體。如德國、意大利和日本。 德國民法典第8 2 8 條規(guī)定： ( 1 ) 未滿七周歲的人，對其施加于他人的損害，不負賠償責任。 第8 3 2 條規(guī)定： ， ( 1 ) 根據(jù)法律對未成年人或者因精神或者身體狀態(tài)而需要監(jiān)督的人負有監(jiān) 督義務的人，對受監(jiān)督人非法施加于第三人的損害負有賠償義務。監(jiān)督人已盡監(jiān) 督義務，或者即使盡到必要的注意仍難免發(fā)生損害的，不負賠償義務。 意大利民法典第2 0 4 6 條規(guī)定： 在實施致?lián)p行為時，無判斷能力和意思能力的人不承擔致?lián)p行為的后果，除 非無行為能力的狀況由其過失所導致。 第2 0 4 7 條規(guī)定： 在損害是由無判斷能力和意思能力人導致的情況下，應由對無行為能力人負 有盟護義務的人承擔賠償責任。但是能證明他不能阻止該行為的除外。 日本民法典第7 1 2 條規(guī)定： 未成年人加害于他人時，如不具備足以識別其行為責任的知識和能力，不就 其行為負賠償責任。 第7 1 4 條規(guī)定： ( 一) 無能力人依前二條規(guī)定無其責任時，對其應予監(jiān)督的法定義務人，就 無能力人加于第三人的損害，負賠償責任。但是，監(jiān)督義務人未怠其義務時，不 在此限。 2 限制行為能力人致人損害時，如果行為人有識別能力的，由行為人和監(jiān) 護人共同承擔責任，此時，監(jiān)護人和限制行為能力人同為責任主體。如德國和我 國臺灣地區(qū)。 德國民法典第8 2 8 條( 2 ) ： 已滿七周歲但未滿十八周歲的人，如果在采取加害行為時還不具有認識其責 任所必要的理解力時，對其施加于他人的損害，不負責任。 我國臺灣民法第1 8 7 條規(guī)定：( 法定代理人之責任) 無行為能力人或限制行為能力人不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能 力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定 代理人負損害賠償責任。 前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免 發(fā)生損害時，不負賠償責任。 我國臺灣地區(qū)的規(guī)定比較特殊，它不象德國那樣，對無行為能力人和限制行 為能力人適用不同的規(guī)則，而是以行為時是否有識別能力作為認定這兩類人是否 承擔民事責任的統(tǒng)一標準。換言之，無論是無行為能力人還是限制行為能力人， 只要在實施侵權行為時有識別能力，在我國臺灣地區(qū)都要承擔民事責任。 3 由于法國和意大利區(qū)分親權和監(jiān)護，因此對父母或監(jiān)護人承擔責任附加 了不同的限定條件。如法國民法典第1 3 8 4 條規(guī)定： ( 第一款) 任何人不僅對因自己的行為造成的損害負賠償責任，而且對應由 其負責之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責任。 ( 第四款) 父與母，只要其行使對子女的照管權，即應對與其一起居住的未 成年子女造成的損害，連帶承擔責任。 第( 四) 款規(guī)定父母承擔責任的前提是，“行使對子女的照管權”9 及“未成 年子女與其一起居住”。如果未成年子女不再與其父母共同生活，則其父母不再 依據(jù)該條款對該未成年子女的行為承擔法律責任。但是，未成年子女不與其父母 共同生活必須基于合法的原因，比如將未成年子女送往寄宿公立中學或幼兒園 等。1 0 9 法國在這里使用內涵大于“親權”的“照管權”一詞，是因為在法國，當未成年人解除親權后父母不 再當然對其造成的損害承擔民事責任。解除親權后只有父母還對其照管的，才有可能對其損害承擔責任。 參見法國民法典第4 8 2 條。 參見張民安：現(xiàn)代法國侵權責任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 2 頁。 6 意大利民法典第2 0 4 8 條第一款： 父親和母親對未解除親權的未成年人、監(jiān)護人對同他們一起居住的被監(jiān)護人 的不法行為導致的損害承擔責任，該規(guī)定準用于收養(yǎng)人。父母承擔民事責任的前 提為“未解除親權”( 這點與法國略有不同) ，監(jiān)護人承擔民事責任的前提是同 被監(jiān)護人“一起居住”。意大利作此限定的理由也應和法國一樣，都是讓對他人 負責之人，對應由其負責之人的行為造成的損害負賠償責任。 還有一點值得關注的是，法國法規(guī)定，只要未成年人在實施致害行為時有過 錯，本人都要承擔民事責任，而不區(qū)分其是無行為能力人還是限制行為能力人， 也不管其在實施致害行為時有無識別能力、是否意識到自己正在從事的行為。因 此，受害人可以選擇對未成年人父母提起訴訟，或者對未成年人本人提起訴訟。 ”法國的這種規(guī)定，可能基于兩個方面的原因：一是強調民事主體的平等性和保 護受害人的合法權益：二是法國民法繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，對過錯采取客觀說， 認為過錯是一個純粹、客觀的概念，排斥了對于心理和智力處于特殊狀態(tài)下的人 加以考慮的必要性。“ 4 英美法系的做法與法國類似，一般是由被監(jiān)護人單獨承擔責任。他們認 為：“未成年人對于他的侵權行為所引起的損害，不論損害的發(fā)生是由于疏忽還 是故意，均應由他本人負責賠償?！? 3 ，“侵權法對未成年人故意侵權構成要件的 規(guī)定和成年人也是相同的”。”其原因在于，“在英美法中，鑒于未成年子女法律 地位上的獨立性，人們認為，當未成年子女因為過失而侵害他人利益時，法律應 當責令未成年子女對受害人承擔個人侵權責任，因為，根據(jù)英美法，所謂過錯實 際上是對注意義務的客觀違反，它不以行為人的意思和認識能力作為前提”。1 5 “雙親只在他們作為兒童的代理人或違反他們的監(jiān)管義務時才負責?！?( 二) 關于實際承擔監(jiān)管、監(jiān)視或監(jiān)督義務人的賠償責任 與其他國家和地區(qū)不同的是，法國明確規(guī)定了小學教師、家庭教師和手藝人 “參見張民安：現(xiàn)代法國侵權責任制度研究法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 3 頁。 ”參見余延滿、吳德橋：自然人民事責任能力的若干問題，法學研究2 0 0 1 年第6 期，第1 0 5 一】0 6 頁。 ”【美】阿瑟庫恩：莢美法原理，陳朝壁譯，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 3 頁。 “李響：美國侵權法原理及案例研究中國政法大學出版社2 0 0 4 年版，第2 0 頁。 ”張民安：過錯侵權責任制度研究，中國政法大學 u 版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 頁。 m 波得哈伊：美國法律概論* ，沈宗靈譯，北京大學出版社1 9 9 7 年版，第8 。頁。 7 的賠償責任，其民法典第1 3 8 4 條規(guī)定： ( 第六款) 小學教師與家庭教師及手藝人，對學生與學徒在受其監(jiān)視的時間 內造成的損害，負賠償之責任。 ( 第七款) 如父母與手藝人能證明其不能阻止引起責任的行為，前述責任 得免除之。 ( 第八款) 涉及小學教師及家庭教師時，其受到指控的造成損害事實的過 錯、輕率不慎或疏忽大意，應由原告按照普通法于訴訟中證明之。 意大利也規(guī)定了家庭教師和教授技能或手藝的人的賠償責任。其民法典第 2 0 4 8 條第二款規(guī)定：“家庭教師和教授技能或手藝的人，對他們的學生或徒弟于 被他們監(jiān)管期間發(fā)生的不法行為導致的損害要承擔責任?！?這些規(guī)定有兩個共同的特點：一是都規(guī)定了只有擔負教育職能的人才對受其 監(jiān)視或監(jiān)管的未成年人的致害行為承擔責任；二是這些責任都是擔負教育職能的 人的個人責任，而與其所在單位無關( 如果其有單位的話) 1 7o 還要注意的一點 是，兩個國家都未使用帶有特定內涵的“監(jiān)護”1 8 一詞，而是使用了“監(jiān)視”或 “監(jiān)管”，這對我國關于監(jiān)護職責是否可轉移的爭議具有指導意義。 另外，兩個國家有一點不同需要格外的關注：在承擔賠償責任時，法國把小 學教師也包括在內而意大利則無。筆者認為，這應當不是意大利的一個疏忽，而 是制定在后的意大利民法典對事物本質認識的深化。因為家庭教師和教授手藝的 人，其所監(jiān)管的人相對較小學教師少，更有可能履行監(jiān)管職責，讓其承擔責任也 更具合理性。 ( 三) 關于監(jiān)護人民事責任的歸責原則 適用最多的是過錯推定原則。如法國、意大利、德國、日本。他們均規(guī)定了 監(jiān)護人如能證明其已盡了監(jiān)護義務或其不能阻止受監(jiān)護人的不法行為的，則予以 免責，若不能證明自己已盡監(jiān)護之責，則推定其有過錯，對被監(jiān)護人致人損害負 賠償責任。 1 7 實際上，在法國，只有私人學校的教師才有個人責任，公立學校的教師個人是不承擔侵權責任的，其責 任由國家承擔。參見張民安：現(xiàn)代法國侵權責任制度研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 6 頁。 - 。監(jiān)護的內窖專在保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，其本質是一種職責且這種職責是法定的。參見梁慧星：民 法總論法律出版社1 9 9 6 年版，第9 5 9 8 頁。 8 但法國對此進行了細分。它把小學教師和家庭教師與父母及手藝人承擔責任 的原則區(qū)分開來，父母與手藝人適用過錯推定原則，而小學教師和家庭教師適用 一般過錯原則。其規(guī)定小學教師和家庭教師的“過錯、輕率不慎或疏忽”由原告 在訴訟中舉證。 對于我國臺灣民法中的歸責原則，臺灣學者有爭議。史尚寬認為是“不純粹 過失責任與不純粹結果責任之一種混合責任”，1 9 黃立認為是過錯推定原則，2 0 林 誠- - - n 認為是無過失責任原則。2 1 筆者贊同后者。 英美國家則適用一般過錯原則，對此不再贅述。 ( 四) 關于公平原則或衡平原則 德國和臺灣地區(qū)規(guī)定了公平原則或叫衡平原則。如德國民法典第8 2 9 條規(guī)定： 受害人如不能由有監(jiān)督義務的第三人取得其損害賠償，依據(jù)情況特別是依據(jù)當事 人間的關系，依公平原則要求作某種賠償時，在賠償不妨礙加害人保持與自己地 位相當?shù)纳嫴⒙男蟹缮戏鲳B(yǎng)義務所需資金限度內，加害人仍應負損害賠償?shù)?義務。我國臺灣仿照德國也在其民法第1 8 7 條第3 款作了類似規(guī)定：“如不能依 前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人 與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。”“既 以衡平為尺度，法官得依裁量為全部或部分賠償之判決，主要依雙方之財產(chǎn)關系 作為衡量之尺度”，以加強對受害人的保護。足資借鑒。 二、我國與其他法域監(jiān)護人民事責任制度的比較 ( 一) 對無行為能力人或無識別能力人造成的損害，其他法域一般規(guī)定由監(jiān) 護人單獨承擔民事責任，監(jiān)護人既是直接責任人，又要支付全部賠償費用，而不 考慮無民事行為能力人是否有財產(chǎn)。我國則認為無行為能力人有財產(chǎn)的，賠償費 用先由無行為能力人的財產(chǎn)支付，不足部分，再由監(jiān)護人適當賠償。比較而言， 我國的做法更有利于保護受害人，特別是當無行為能力人有較多財產(chǎn)而監(jiān)護人卻 垤史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2 0 0 0 年版，第1 8 3 頁。 2 0 參見黃立：民法債編總論，中國政法大學出版社2 0 0 2 年版，第2 9 8 頁。 2 1 林誠二：民法債編總論體系化解說，中國人民大學出版社2 0 0 3 年版，第1 7 0 頁。 2 2 黃立：民法債編總論，中國政法大學出版社2 0 0 2 年版，第3 0 0 頁。 9 相對貧困時更是如此。有些國家雖然規(guī)定了衡平責任，以解決受害人不能獲得賠 償或不能獲得足額賠償時的問題，但這一做法畢竟是一個補充措施，不如我國直 接、有效。 ( 二) 當限制行為能力人致人損害時，其他法域一般規(guī)定由監(jiān)護人和行為人 連帶承擔民事責任，即兩者都是責任人。而我國規(guī)定責任主體還是監(jiān)護人，限制 行為能力人不是責任主體，只是當其有財產(chǎn)時，需要先以個人財產(chǎn)支付賠償費用。 相比之下，其他法域由于增加了責任主體，使更多的人對受害者承擔賠償責任， 從而增加了責任財產(chǎn)的數(shù)量，更有利于保護受害人。 ( 三) 對于被監(jiān)護人在何時需要承擔責任，多數(shù)國家和地區(qū)規(guī)定根據(jù)其行為 當時是否有識別能力或意思能力而定，也就是看行為人在實施侵害行為時是否有 責任能力。但通說認為，責任能力的判斷是通過具體行為的審查來進行的，“法 律上并未如行為能力制度，以年齡等設定其劃一之標準，蓋不法行為系應受制裁 之問題，理宜就具體情形決定，不適于依抽象的標準斷之也?！? 3 這就會產(chǎn)生一 個問題，同樣的或類似的糾紛在不同的法官面前，由于其對行為人是否有責任能 力的認識不同，就會產(chǎn)生不同的判決結果，比如日本就有兩個判例分別判決兩個 年齡相仿的少年一個有責任能力而另一個則無。2 4 這樣不確定的判決很多時候會 引起涉訴當事人的不滿，近而影響司法的權威，當法官素質不高時問題可能會更 嚴重。而我國以一個確定的年齡為界，凡是不滿1 8 周歲的未成年人，無論其在 行為當時是否有識別能力，均不承擔民事責任，標準統(tǒng)一，便于操作，總體上符 合我國的司法實際。 ( 四) 對于不屬監(jiān)護人但對未成年人負有教育和監(jiān)管義務的人，其他法域多 規(guī)定由其個人承擔民事責任。我國則不分公辦還是私立，統(tǒng)一規(guī)定由學校、幼兒 園和精神病院承擔責任，當事的教師和醫(yī)生對外不承擔責任。西方法律價值觀念 的核心是個人主義，它把每個個體的權利當作法律邏輯的起點，強調個體的利益 和尊嚴，但相應的，每個個體也要對自己的行為后果負責。我國的傳統(tǒng)文化則強 調集體，個人是集體的組成部分，出了問題往往有“組織”出面解決，因此，中 外作出這樣不同的規(guī)定有其思想文化基礎，也符合各自的實際。但隨著社會的發(fā) 展，利益主體越來越多元化，人們的經(jīng)濟狀況也越來越好的情況下，是否讓教師 2 3 鄭玉波：民法總則。中固政法大學出版社2 0 0 3 年版，第1 2 2 頁。 2 4 參見鄧曾甲：日本民法概論，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 9 頁。 1 0 ( 主要是私立學校的教師) 在對損害的發(fā)生有重大過失時也承擔個人責任，是個 值得探討的問題?！?( 五) 在歸責原則上，其他法域多適用過錯推定原則，允許監(jiān)護人證明自己 盡了監(jiān)督之責而免責。我國對此適用特殊的無過錯原則，即便監(jiān)護人能夠證明自 己已盡了監(jiān)護職責的，仍要承擔民事責任。我國的做法有利于對受害人的保護， 另外，對于不屬監(jiān)護人但對未成年人負有教育和監(jiān)管義務的人，中外的看法 基本致，即都適用過錯責任原則2 6 。 ( 六) 中外都規(guī)定了特定情況下，被監(jiān)護人要向受害人支付賠償費用，但其 適用的前提并不相同。其他法域規(guī)定的情形有兩種：一是被監(jiān)護人在實施侵害行 為時有識別能力；二是當受害人依正常程序無法獲得賠償時，法院可根據(jù)衡平原 則判令加害人也即是被監(jiān)護人負擔一部分或全部賠償費用。而我國民法通則規(guī)定 的被監(jiān)護人支付賠償費用的前提是，被監(jiān)護人擁有財產(chǎn)。二者的不同顯而易見： 其他法域規(guī)定的兩種情形，被監(jiān)護人都是直接的責任主體，要承擔實體責任，而 我國僅要求被監(jiān)護人實際支付賠償費用，被監(jiān)護人并不是責任主體( 對于被監(jiān)護 人此時是不是責任主體，學界的看法并不一致，筆者認為不是責任主體，下文將 對此作專門的論述) 。 ( 七) 其他法域規(guī)定了公平或衡平原則，我國未規(guī)定。這與各自適用的歸責 原則有關。其他法域多適用過錯推定原則，允許監(jiān)護人證明白己盡了監(jiān)護責任而 免責，如果監(jiān)護人完成了證明義務而免責的話，不設置公平原則將無法實現(xiàn)對受 害人的保護。由于我國實行的是無過錯責任原則，法律不允許監(jiān)護人證明自己已 盡監(jiān)護責任而免責，因此也就無適用公平原則的余地和必要。 第三章監(jiān)護人民事責任制度的一般理論 一、監(jiān)護人民事責任的性質：直接責任還是替代責任 2 5 在前文的案例中，一審法院曾判決教師個人承擔責任，說明司法實踐中存在著使教師個人承擔民事責任 的傾向。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋( 法釋 2 0 0 3 1 2 0 號) 第9 條 規(guī)定了雇員特定情況下的連帶責任，也為將來我國使教師特別是私立學校的教師個人承擔責任埋下了伏筆。 但現(xiàn)階段，為了促進我國教育事業(yè)的發(fā)展，還不能把民辦學校和公辦學校、民辦學校的教師和公辦學校的 教師區(qū)別對待，因此，一定時期內，我國還不能使教師個人承擔責任。參見民辦教育促進法第5 條、 第2 7 條。 2 6 參見民通意見第2 2 條、第1 6 0 條，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題 的解釋第7 條。 1 1 在監(jiān)護人民事責任中，監(jiān)護人到底是對自己的行為負責還是對他人的行為負 責? 或者說承擔的是直接責任還是替代責任? 理解這問題，對確定監(jiān)護人民事 責任的主體以及適用何種歸責原則都具有重要意義。 直接責任，也稱自己責任，是指“違法行為人對由于自己的過錯造成的他人 人身損害和財產(chǎn)損害自己承擔責任”，其特點有三：“是違法行為人自己實施的行 為”、“是違法行為人自己實施的行為造成的損害”、“是自己對自己實施的行為所 造成的損害由自己承擔責任”，2 7 即自己造成的損害自己賠償。 替代責任，“則是為他人的行為負責的責任和為自己管領下的物件致害負責 的責任”，法國民法典第1 3 8 4 條第( 一) 項被學者認為是“對替代責任的最經(jīng)典 的描寫”。2 8 對于監(jiān)護人所承擔的民事責任到底是直接責任還是替代責任，學理上存在著 爭議。如牛滓法律大辭典把替代責任描述為“委托人和上級雇主負責原則和 委托他人代理之事與本人所為無異原則”，并舉例說“父母對子女的過錯行為不 負替代責任，配偶之間也是一樣。”2 9 甚至還有學者認為監(jiān)護人所承擔的責任不 屬于替代責任為通說。3 0 而另外一些學者則認為，監(jiān)護人所承擔的責任就是為他 人的行為負責，其性質當屬替代責任。3 1 筆者贊同后一觀點。 ( 一) 替代責任的來源 替代責任古已有之。侵權責任可以分為對自己不當行為的責任和在自己沒有 不當行為時的責任，而后者又可分為對第三方不當行為的責任和對危險物的責 任。自己沒有不當行為時的責任在羅馬法里被稱為“準私犯”或“準侵權行為”， 它主要包括建筑物占有人對建筑物的物件致人損害的責任和船長、客店主人或馬 廄主人對因其奴隸或雇員實施的盜竊或侵害承擔責任。強后來，“準侵權行為法 導致了動物保有者的投償責任、家長對家子侵權行為的投償責任之誕生?！痹?2 7 參見楊立新：侵權法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 8 8 頁。 媳參見楊立新：侵權法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 6 9 頁。 2 9 參見戴維m 沃克：牛津法律大辭典李雙元等譯，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 5 6 頁。 如參見張新寶：中國侵權行為法，中國社會科學出版社1 9 9 8 年版，第1 5 7 - 1 5 8 頁。 ”參見林誠二：民法債編總論，中國人民大學出版社2 0 0 3 年版，第1 6 2 頁；楊立新：侵權法論，人 民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第3 9 5 頁：王全弟：債法概論，復旦大學山版社2 0 0 1 年版，第5 3 0 頁。 3 2 詳細的介紹和評述可參見【羅馬】查士丁尼：法學總論一法學階梯，商務印書館1 9 8 9 年版，第2 0 4 頁； 英1 巴里尼古拉斯：羅馬法概論，黃風譯，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 5 - - 2 3 6 頁。 玎克雷斯蒂安- 馮巴爾：歐洲比較侵權行為法( 上) p ，張新寶譯，法律出版社2 0 0 1 版，第9 頁。 1 2 以后的羅馬法復興中，它的私犯和準私犯的思想在法國民法典中得到了張揚 和繼承，“它沿著羅馬法開創(chuàng)的私犯和準私犯侵權責任形態(tài)劃分的道路，第一次 明確提出了侵權行為的兩大責任形態(tài)，即為自己的行為負責和為他人的行為負責 以及為自己管領下的物件的損害負責，也就是自己的責任和替代責任?！? 4 替代 責任在現(xiàn)代民法里主要包括父母親或監(jiān)護人的責任、雇主對其工作人員的責任和 職業(yè)培訓者、教師對受培訓者和學生的責任等。” ( 二) 監(jiān)護人承擔替代責任體現(xiàn)了公平原則 在監(jiān)護人民事責任制度中，實施侵權行為的人是被監(jiān)護人，造成損害的也是 被監(jiān)護人，如果按照侵權行為的一般規(guī)則，應當由實旋侵權行為的人自己承擔責 任。但由于被監(jiān)護人一般無責任能力，在致人損害時，無法認定他的主觀方面具 有過錯，按照過錯責任原則，行為人就無需承擔民事責任，損害應由受害人自己 承擔。然而，受害人對自己所遭受的損害更無過錯，他們是無辜的，讓一個無辜 的受害者既承擔肉體和精神的痛苦，又承受經(jīng)濟損失的重擔，顯然有悖于民法的 公平原則，不應成為現(xiàn)代文明國家的制度選擇。因此，法律將無民事行為能力人 或限制行為能力人致人損害的賠償責任轉移到他們的監(jiān)護人身上，使本和侵害行 為無關的監(jiān)護人成為責任主體，以保護受害人的利益。這正是公平原則的體現(xiàn)。 這種“對他人的行為負責的特殊侵權行為，是典型的替代責任。”歐洲學者在 論及監(jiān)護人民事責任時，也是將其放在“替代責任”這一條目下的”?？梢姳O(jiān)護 人民事責任的性質不屬于替代責任并不是什么通說，最起碼不是大陸法系國家的 通說。 責任 ( 三) 不能以英美法的規(guī)定來否定監(jiān)護人民事責任的性質是替代 牛津法律大辭典認為“父母對子女的過錯行為不負替代責任”，有其自 3 4 楊立新：侵權法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 6 9 頁。 參見克雷斯蒂安- 馮巴爾：歐洲比較侵權行為法( 上) ，張新寶譯法律出版社2 0 0 1 版，第1 4 0 頁。 3 6 楊立新：侵權法論，人民法院出版社2 0 0 4 年第2 版，第4 9 8 頁。 3 7 參見克雷斯蒂安馮巴爾：歐洲比較侵權行為法( 上) ，張新寶譯，法律出版杜2 0 0 1 版，第1 4 0 頁以 下。 1 3 己的立法背景。如前所述，英美法強調未成年子女法律地位的獨立性，尊崇個人 責任，一般情況下，未成年人致人損害要和成年人一樣，都是由其本人單獨承擔 民事責任，普通法并不責令未成年子女的父母對他們的行為承擔侵權責任，因此， 原則上，父母對未成年子女的行為不負替代責任。然而，這一原則并不是絕對的。 當未成年子女侵害第三人利益時，由于該種子女在經(jīng)濟上無支付損害賠償?shù)哪?力，受到損害的第三人會遭受到難以彌補的苦果。為此，到了2 0 世紀5 0 年代， 美國有許多州開始制定法律，責令未成年子女的父母對其未成年子女的行為承擔 替代責任。這些州的制定法的規(guī)定各不相同，有的包括人身損害的賠償，而有的 則包括財產(chǎn)損害的賠償，有的則對父母的替代責任作出限制。3 8 也就是說，原本 不承認父母的替代責任的英美法國家，出于社會的實際需要，也開始讓父母對子 女的侵權行為承擔替代責任，以解決社會矛盾，維護公平正義。因此，不能以英 美法的個別原則來否定監(jiān)護人民事責任的性質。 二、監(jiān)護人民事責任主體 ( 一) 設置監(jiān)護制度的目的 探討責任主體，需要了解哪些人可成為監(jiān)護人。而要了解誰可以成為監(jiān)護人， 首先要理解我們?yōu)槭裁葱枰O(jiān)護制度。 監(jiān)護，“是指對無民事行為能力人、限制行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合 法權益進行保護的法律制度?！? 9 傳統(tǒng)民法注意到，未成年人和精神不健全的成 年人，由于年齡或健康原因，存在自我保護和自我生活的不足，但是這些人并不 能脫離社會關系而存在，如果他們不能在自我生活和自我保護方面得到補救，不 但不能享受到正常的生活，甚至常常會陷入到人身和財產(chǎn)的風險之中。因此，對 缺乏這種能力的人，傳統(tǒng)民法為其設置了監(jiān)護制度，以保證其進行起碼的社會生 活。法律還對監(jiān)護職責作出明確規(guī)定，主要包括：保護被監(jiān)護人的身體健康；照 顧被監(jiān)護人的生活；管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)；對被監(jiān)護人進行管理和教育； 代理被監(jiān)護人進行民事活動等。4 0 由此看見，監(jiān)護主要是一種保護制度，其“本 強wl p r e s s e r , l a wo f t o r t s ，i b i d p 8 7 1 轉引自張民安：過錯侵權責任制度研究，中國政法大學出 版社2 0 0 2 年版，第4 2 0 頁。 凹江平主編：民法學，中國政法大學出版社2 0 0 0 年版，第1 1 1 頁。 加參見民通意見第1 0 條。 1 4 質為一種職責而非民事權利”4 1 ，是一件勞心勞力的“苦差事”，不是隨便什么 人都可以干或者愿意干的。 ( 二) 單位作為監(jiān)護人的問題 正是因為監(jiān)護是一件勞心勞力的“苦差事”，所以，選擇什么樣的人做監(jiān)護 人，是能否實現(xiàn)設置監(jiān)護制度目的的關鍵。因此，各國法律在認識上結合對人性 和社會倫理的思考，推定近親屬最能代表被監(jiān)護人的利益，建立了主要由親屬來 擔任監(jiān)護人的規(guī)則。在特殊情形，監(jiān)督保護人也可以由機構或其他特定關系人來 承擔。4 2 我國民法通則第1 6 、1 7 條關于監(jiān)護人的規(guī)定也體現(xiàn)了這一認識。但要 注意的是，我國和其他國家和地區(qū)雖然都規(guī)定了某一機構或單位在特定情況下可 成為監(jiān)護人，但二者體現(xiàn)的監(jiān)護思想?yún)s完全不同。我國的規(guī)定體現(xiàn)了“監(jiān)護之國 家責任私人化、社會責任親屬化”的思想”，而其他國家和地區(qū)則反映了監(jiān)護的 公法化和社會化的思想。筆者認為，我國的規(guī)定是不妥當?shù)摹?1 村委會、居委會等單位無能力擔當監(jiān)護人 首先，按照法律規(guī)定，村委會、居委會是“自我管理、自我教育、自我服務 的基層群眾性自治組織”“，負責辦理本區(qū)的公共事務、調解民間糾紛、“協(xié)助 人民政府或者它的派出機關做好與居民利益有關的公共衛(wèi)生、計劃生育、優(yōu)撫救 濟、青少年教育等項工作”，4 5 并無撫養(yǎng)、教育未成年人的法定義務。作為一部 以權利為本位、調整“平等主體之間民事法律關系”的法律，民法通則怎能 隨便的為他人設定義務呢? 4 6 其次，這些組織和單位無履行監(jiān)護職責的財力。如果說居委會還有部分固定 收入的話，4 7 ，村委會的狀況在我國大多數(shù)地區(qū)可謂舉步維艱。因為，村委會并 不象居委會那樣有政府的撥款，其收入就來源于兩個方面：村提留和村集體經(jīng)濟 所得的收益“，但這兩方面的收入實際上非常微薄和不確定。以筆者的家鄉(xiāng) 4 1 梁慧星：民法總論，法律出版社1 9 9 6 年版，第9 6 頁。 4 2 參見龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第2 4 2 頁。 4 3 曹詩權：未成年人監(jiān)護制度研究，中國政法大學出版社2 0 0 4 年版，第1 7 5 頁。 4 4 參見村民委員會組織法第2 條，城市居民委員會組織法第2 條。 4 s 參見城市居民委員會組織法第3 條。 4 6 德國任命社團做監(jiān)護人時。必須經(jīng)社團同意。見德國民法典第1 7 9 1 a 條第( 1 ) 項。 盯參見城市居民委員會組織法第1 7 條，該條規(guī)定居民委員會的工作經(jīng)費由政府撥付。 蚰參見村民委員會組織法第1 9 條。 位于河南東南部經(jīng)濟狀況還算不錯的一個鄉(xiāng)村為例，該村沒有一個村辦的經(jīng)濟組 織，也就是說，村集體經(jīng)濟所得的收益為零。那么村提留呢? 前幾年的情況還算 不錯，每戶的農(nóng)業(yè)所得超過一半都上交給了村里和鄉(xiāng)里，但那是以犧牲農(nóng)民的利 益為代價的，是亂收費。所以，國家開始搞農(nóng)村稅費改革，以減輕農(nóng)民負擔。從 去年起，各項稅費每畝地總計繳納2 5 元，僅是改革前的十分之一。我們村約三 千人，每人均地一畝多些，也就是說，每年全村總計繳納款項7 5 0 0 0 元左右。但 要注意的是，村提留僅是其中的一小部