公司爭(zhēng)訟的裁判思維(劉俊海).doc

公司爭(zhēng)訟的裁判思維“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄第302期劉俊海 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院 教授 上傳時(shí)間:2007-12-30 瀏覽次數(shù):5876 字體大?。捍?中 小 內(nèi)容提要: 2007年10月24日晚，中國(guó)人民大學(xué)民商法前沿論壇在明德法學(xué)樓708報(bào)告廳舉行。中心邀請(qǐng)中國(guó)人民大學(xué)博士生導(dǎo)師、法學(xué)院商法研究所所長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)副秘書長(zhǎng)、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員劉俊海教授為同學(xué)們做題為公司爭(zhēng)訟的裁判思維：新公司法頒布兩周年的回顧與展望的精彩演講。日本一橋大學(xué)法學(xué)博士、商務(wù)部與日本國(guó)際協(xié)力機(jī)構(gòu)“中日經(jīng)濟(jì)法企業(yè)法合作項(xiàng)目”研究員楊東講師，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授、廣東省法學(xué)院勞動(dòng)關(guān)系研究會(huì)副總干事周賢日博士到場(chǎng)評(píng)議。講座由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生劉亮主持。劉俊海教授講解了公司爭(zhēng)訟的八大裁判思維，并以前三個(gè)思維方法為核心展開討論。第一，凡訴必立，開門立案。劉教授從正反兩方面論述了“開門立案”這一思維。一方面劉教授分析了當(dāng)前公司爭(zhēng)訟的六大特點(diǎn)；另一方面劉教授又列舉了司法實(shí)踐中法院不予立案的原因。此外，劉教授又針對(duì)新公司法立法中未提及“仲裁機(jī)構(gòu)”作了簡(jiǎn)單論述，認(rèn)為這屬于立法技術(shù)的問(wèn)題，不影響現(xiàn)實(shí)中仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)公司爭(zhēng)訟案件的審理。第二，慎思明辨，求索規(guī)則。劉教授首先分析了法條解釋中的兩大問(wèn)題：一是規(guī)范內(nèi)容的多元化。劉教授認(rèn)為商法規(guī)則的優(yōu)先適用應(yīng)遵循三個(gè)原則：“外觀主義”法理、“既成事實(shí)尊重主義”和“企業(yè)維持主義”。二是規(guī)范形式的復(fù)雜化。劉教授針對(duì)法院裁判實(shí)務(wù)中面臨的三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了探討：最高院的司法解釋與法律沖突的處理，部分規(guī)章的效力和商事習(xí)慣的司法適用。此外，劉教授又引入介紹了法律解釋的基本方法，即文義解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、誠(chéng)信解釋、比較法解釋和習(xí)慣解釋。并且用生動(dòng)具體的司法案例分別加以解說(shuō)。其特有的犀利幽默的語(yǔ)言贏得同學(xué)們的陣陣笑聲，使現(xiàn)場(chǎng)氣氛達(dá)到高潮。第三，析案以理，勝敗皆明。劉教授認(rèn)為這種裁判思維主要有三個(gè)原則性要求：充實(shí)論證；援引法理，補(bǔ)缺漏洞；剖析情理，促進(jìn)和諧。之后，劉教授還概括介紹了公司爭(zhēng)訟的其他幾項(xiàng)裁判思維：尊重自治，鼓勵(lì)創(chuàng)新；以和為貴，注重調(diào)解；平等保護(hù)，關(guān)懷弱者；服務(wù)為本，裁判親民；快捷高效，降低成本。在點(diǎn)評(píng)環(huán)節(jié)，楊東博士結(jié)合日本公司法，從比較法的角度談了作為一名好法官應(yīng)當(dāng)具備的基本素質(zhì)。周賢日教授結(jié)合自己的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)發(fā)表感想，并就股東名冊(cè)、出資證明書、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先權(quán)，以及外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)則問(wèn)題與劉教授進(jìn)行了較為深入的探討。最后，劉教授就各裁判思維的沖突解決、企業(yè)破產(chǎn)重整、公司法的發(fā)展趨勢(shì)等問(wèn)題與同學(xué)們進(jìn)行互動(dòng)。講座在同學(xué)們的熱烈掌聲中結(jié)束。 摘錄人：石曉倩，劉苡瑋 公司爭(zhēng)訟的裁判思維：新公司法頒布兩周年的回顧與展望“民商法前沿”系列講座現(xiàn)場(chǎng)實(shí)錄第302期 民商法前沿論壇系列講座 主講人：劉俊海 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院商法研究所所長(zhǎng) 中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)副秘書長(zhǎng) 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員 評(píng)議人：楊東 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師 日本一橋大學(xué)法學(xué)博士 商務(wù)部與日本國(guó)際協(xié)力機(jī)構(gòu)“中日經(jīng)濟(jì)法企業(yè)法合作項(xiàng)目”研究員 周賢日 華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生 廣東省法學(xué)會(huì)勞動(dòng)關(guān)系研究會(huì)副總干事 主持人：劉亮 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生 中國(guó)民商法律網(wǎng)民商法網(wǎng)刊編輯部主任 時(shí) 間：2007年10月24日18：30 地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓708室 主持人：同學(xué)們，大家晚上好，“民商法前沿”論壇為慶祝成立七周年暨論壇突破三百期，我們精心組織策劃了一系列學(xué)術(shù)講座。第三百期講座已經(jīng)由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)王利明老師為我們帶來(lái)物權(quán)法：擔(dān)保物權(quán)制度與完善的學(xué)術(shù)演講。今天是“民商法前沿”論壇第三百零一講，我們非常榮幸地邀請(qǐng)到中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院商法研究所所長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)副秘書長(zhǎng)、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、十大杰出青年法學(xué)家劉俊海教授，為我們做公司爭(zhēng)訟的裁判思維：新公司法頒布兩周年的回顧與展望的演講。同時(shí)我們也非常榮幸的邀請(qǐng)到日本一橋大學(xué)法學(xué)博士、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師楊東老師和華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師、廣東省法學(xué)會(huì)勞動(dòng)關(guān)系研究會(huì)副總干事周賢日老師，擔(dān)任本次講座的評(píng)議人。相信劉老師的演講一定會(huì)給我們帶來(lái)一次豐盛的學(xué)術(shù)大餐。下面有請(qǐng)劉老師開始精彩的報(bào)告?。ㄕ坡暎?主講人：我就以最通常的方式（站起來(lái)）對(duì)大家光臨今天晚上的演講表示感謝，非常感謝楊東老師與周賢日教授的捧場(chǎng)，以及主持人的介紹。在新公司法頒布兩周年之際，法制日?qǐng)?bào)在上周刊登了一個(gè)專欄，關(guān)于公司裁判的調(diào)研報(bào)告，我給他們寫了一個(gè)編者按，看了法院的調(diào)研報(bào)告，再結(jié)合我自己在國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)、北京仲裁委員會(huì)擔(dān)任仲裁員的工作經(jīng)歷，以及我在相關(guān)的機(jī)構(gòu)包括法院、律協(xié)講課的感受，今天與大家探討一下公司爭(zhēng)訟的裁判思維。 我主要從八個(gè)方面談這一問(wèn)題： 第一：凡訴必立，開門立案的思維應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法院和仲裁機(jī)構(gòu)是公司法重要的守護(hù)者，而公司法又是拉動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要發(fā)動(dòng)機(jī)。法院和仲裁機(jī)構(gòu)在公司法頒布兩周年以來(lái)，受理了大量的公司爭(zhēng)訟案件，對(duì)于保護(hù)股東權(quán)益、維護(hù)交易安全、完善公司治理、鼓勵(lì)投資興業(yè)、推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善方面發(fā)揮了積極重要的作用。但是，我們?cè)诳吹匠煽?jī)的同時(shí)，也應(yīng)該看到公司爭(zhēng)訟裁判的一些新問(wèn)題，甚至是一些難點(diǎn)問(wèn)題。當(dāng)前的形勢(shì)概括起來(lái)有這么幾個(gè)特點(diǎn)：一是，公司爭(zhēng)訟還是連年持續(xù)攀升，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)如此，在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)也是如此。昨天奚曉明院長(zhǎng)在講座中提出了“經(jīng)濟(jì)糾紛多不是壞事情”的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，我非常贊同。新公司法頒布的時(shí)候我到處去“弘法”，但是東南沿海地區(qū)去的多，西北地區(qū)去的很少，正因?yàn)槿绱宋覀冞@里的法院、仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)公司法的需要遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如沿海地區(qū)。二是，公司爭(zhēng)訟的類型全面開花，但仍然以股權(quán)訴訟為主。現(xiàn)在公司爭(zhēng)訟的若干類型主要有：股東對(duì)公司提起的爭(zhēng)訟、公司對(duì)股東提起的爭(zhēng)訟、公司對(duì)高管提起的爭(zhēng)訟、股東對(duì)股東提起的爭(zhēng)訟、經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司提起的爭(zhēng)訟、債權(quán)人對(duì)股東提起的爭(zhēng)訟，等。每一個(gè)類型里面又可以作出多種分類，我把公司對(duì)股東提起的爭(zhēng)訟概況為二十一類：股東資格確認(rèn)之訴、股東請(qǐng)求公司協(xié)助辦理股東名冊(cè)變更和公司登記機(jī)關(guān)登記變更之訴、股東要求公司給付已宣布的紅利之訴、受壓榨的股東請(qǐng)求法院責(zé)令公司分配紅利之訴、股東請(qǐng)求公司給付應(yīng)分配剩余財(cái)產(chǎn)之訴、出資證明或股票交付之訴、訴請(qǐng)公司召開股東會(huì)之訴、股東會(huì)決議無(wú)效確認(rèn)之訴、股東會(huì)決議撤銷之訴、董事會(huì)決議無(wú)效確認(rèn)之訴、董事會(huì)決議變更或撤銷之訴、監(jiān)事會(huì)決議無(wú)效撤銷之訴等。另外，公司告股東的訴訟有六種情形，股東告股東的有十四種情形，公司告經(jīng)營(yíng)者的有三種情形，這說(shuō)明公司訴訟類型全面開花。三是，法理含量較高的新型公司爭(zhēng)訟日益凸顯。很多法官認(rèn)為，法理含量較高的案件往往是一些在合議庭內(nèi)部產(chǎn)生巨大分歧的案件，往往是一審法院與二審法院有著結(jié)果截然相反的案件。大家知道，如果裁判者與裁判者對(duì)一個(gè)法律關(guān)系的梳理都有著不同的態(tài)度，這就如同兩個(gè)名醫(yī)對(duì)于一個(gè)病人的診治方案有著截然相反的思路時(shí)，病人應(yīng)該相信誰(shuí)？會(huì)不會(huì)對(duì)醫(yī)生的公信力和權(quán)威性產(chǎn)生某種質(zhì)疑？如果會(huì)的話，大家又對(duì)法院和仲裁機(jī)構(gòu)存何感想？治病只不過(guò)是救一個(gè)病人而已，但是如果一個(gè)公司爭(zhēng)訟的裁判結(jié)果出現(xiàn)了偏差，這涉及到的可不只是一個(gè)人的利益，也不只是一個(gè)家庭的利益。在這種情況下，我們發(fā)現(xiàn)很多同一類型的案件在不同地區(qū)的法院，甚至在同一地區(qū)但不同審級(jí)的法院之間，存在著一些相左的判決。比如股東可否請(qǐng)求查閱公司的原始憑證？隱名股東能不能依據(jù)股權(quán)信托關(guān)系或者借名協(xié)議來(lái)主張自己的股東資格？公司法上講的股東包括不包括隱名股東在內(nèi)？這些方面存在不同的裁判觀念，而且有一些公司爭(zhēng)訟案件不僅僅涉及到股東，不僅僅涉及到公司的高管，還涉及到公司的債權(quán)人，涉及到職工、當(dāng)?shù)氐纳鐓^(qū)以及廣大的利益相關(guān)者，所以這成為當(dāng)?shù)毓緺?zhēng)訟的社會(huì)熱點(diǎn)新聞。四是，公司爭(zhēng)訟的當(dāng)事人多種多樣，但是原告主體以自然人為主。上海高院有一個(gè)統(tǒng)計(jì)數(shù)字，2006年公司爭(zhēng)訟的原告中自然人居多，共有572名，占原告總數(shù)的71.14%，法人包括其它非法人組織總共是232家，占原告總數(shù)28.86%；在被告里面自然人有424名，占被告總數(shù)的47.53%，法人共468家，占被告總數(shù)的52.47%。如何解讀這個(gè)數(shù)字，任何數(shù)字背后都是有原因的，這個(gè)原因可能是因?yàn)槲覀兊慕?jīng)濟(jì)沒(méi)有健康發(fā)展，所以公司爭(zhēng)訟的原告較多的體現(xiàn)為自然人，我想這有它的經(jīng)濟(jì)邏輯；其次，這也說(shuō)明我們公司爭(zhēng)訟各方的當(dāng)事人權(quán)利意識(shí)力漲起來(lái)，他們受到了“秋菊打官司”的啟發(fā)，他們要維權(quán)，當(dāng)然萬(wàn)古不易的一個(gè)真理，就是在眾多的權(quán)利主體里面真正關(guān)心自己切身利益的不是法人，而是自然人。比如看到虛假陳述的民事?lián)p害賠償案件的結(jié)果后，有的投資者為之歡呼吶喊，因?yàn)樯鲜泄举r了他錢。但是在上市公司背后造假的這些公司高管也是自然人，他們有沒(méi)有從中遭受法律咬齒的這么一個(gè)令人心痛的痛苦呢？沒(méi)有！這相當(dāng)于在小羊羔身上剪一堆羊毛，然后送給小羊羔。正因?yàn)樽匀蝗嗽诒姸嗟臋?quán)利主體中間對(duì)自己的感受和利益是最為深刻的，所以自然人作為原告為主的比例有一定合理性。大家試想，如果原告主體是以法人為主、以國(guó)有企業(yè)為主、以國(guó)資委為主，這是一個(gè)非?？膳碌默F(xiàn)象，非國(guó)有資產(chǎn)健康發(fā)展的戰(zhàn)略布局就沒(méi)有辦法貫徹。五是，公司爭(zhēng)訟的調(diào)解難度加大。與傳統(tǒng)的民事案件或商事案件相比，公司爭(zhēng)訟的調(diào)解難度明顯加大，調(diào)解成功率不高。據(jù)上海高院的統(tǒng)計(jì)，在一審案件中調(diào)解結(jié)案的只占11.46%，到了二審階段調(diào)解結(jié)案的只占到1.46%。為什么二審調(diào)解率比一審還低呢？這個(gè)不難理解。這個(gè)時(shí)候股東與股東之間、公司與高管之間、股東與公司之間、高管與股東之間的關(guān)系有的已經(jīng)全面崩潰、全面惡化，在這種情況下，即使有回天之力也難以彌合他們受傷的心靈；加上法律裁判依據(jù)有時(shí)候存在著不確定性，各方當(dāng)事人都對(duì)自己勝訴存在僥幸心理。我曾經(jīng)在一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件當(dāng)中試圖調(diào)解，但經(jīng)過(guò)兩個(gè)多小時(shí)的周旋都沒(méi)有成功，因?yàn)樵嬲J(rèn)為法律和正義站在他們這一邊，被告人為他們不會(huì)敗訴，雙方都邀請(qǐng)了非常知名的律師做他們的代理人，我說(shuō)你們這個(gè)猜測(cè)比在澳門賭博的贏率不會(huì)高多少，但他們認(rèn)為自己百分之百都能夠贏得這場(chǎng)訴訟，其實(shí)這個(gè)結(jié)果可能會(huì)出雙方的意料。所以調(diào)解成功率不高的情況下，如何構(gòu)建一個(gè)和諧的公司秩序，對(duì)我們的法院和仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。六是，當(dāng)事人撤訴的比例較高。據(jù)上海高院統(tǒng)計(jì)，一審以裁定方式結(jié)案的192件案件中，有182件的原告經(jīng)過(guò)法院準(zhǔn)許撤訴而下達(dá)裁定，撤訴案件大多數(shù)緣于案件審理難度大，有的是缺乏法律依據(jù)。不少案件在法院做了大量調(diào)解工作之后，當(dāng)事人達(dá)成合意撤訴了，這意味著這個(gè)案件里面隱隱約約存在著法官勸撤的緣故。我個(gè)人認(rèn)為，法院動(dòng)員當(dāng)事人撤訴有利有弊，有的案件以和為貴撤回比較好，但也有的案件的撤訴使當(dāng)事人對(duì)于是非曲直的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加模糊，甚至以后該做什么不該做什么更不清晰了。另外，我認(rèn)為，我們的裁判者包括法官和仲裁員的能力建設(shè)還存在薄弱的環(huán)節(jié)。由于公司爭(zhēng)訟有很多新類型的案件，裁判機(jī)構(gòu)需要做一些探索性和開放性的判決，加上法官與仲裁員積累的公司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，這絕非一日之寒，所以出現(xiàn)了力不從心的現(xiàn)象。就像案件的增長(zhǎng)比例在不同經(jīng)濟(jì)地區(qū)出現(xiàn)差異一樣，不同區(qū)域的法官也感到不均衡的狀態(tài)，發(fā)達(dá)地區(qū)的法院和仲裁機(jī)構(gòu)審理案件的速度可能會(huì)快一些，效率高一些；但在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，有些法官覺(jué)得審理難度非常大，有時(shí)一個(gè)案件審理兩年甚至三年。當(dāng)然了精工出細(xì)活，我覺(jué)得就像燉肉一樣，燉的時(shí)間越長(zhǎng)肉就越香，但是有的時(shí)候如果把肉給燉沒(méi)了，估計(jì)也不太好。（笑）總而言之，存在著以上一些新情況，針對(duì)這些情況首先樹立的一個(gè)思維就是要凡訴必立，開門立案，徹底解決法院和仲裁機(jī)構(gòu)失靈的現(xiàn)象。市場(chǎng)失靈、政府干預(yù)、政府失靈。所以我們有的時(shí)候要重新恢復(fù)市場(chǎng)的活力，如果市場(chǎng)失靈了，公司自治也失靈了，行政權(quán)也失靈了，司法權(quán)卻不能失靈。如果司法權(quán)也失靈了，這個(gè)社會(huì)將會(huì)是什么樣？那就是我們所看到的，有些法院和仲裁機(jī)構(gòu)采取消極立案的態(tài)度：關(guān)于股東起訴要求確認(rèn)上市公司股東大會(huì)決議無(wú)效的案件，許多法院都沒(méi)有立案，沒(méi)有立案的理由是，上市公司涉及的股東成千上萬(wàn)，萬(wàn)一給確認(rèn)無(wú)效了，這會(huì)給多少投資者帶來(lái)不利的投資后果，所以法官不愿意鋌而走險(xiǎn)，不愿意傷害社會(huì)公眾。還有現(xiàn)在對(duì)于內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)的行為，新證券法與舊證券法相比做了非常大的制度創(chuàng)新，賦予這些受害投資者向人民法院提起訴訟、請(qǐng)求不法行為人給予損害賠償?shù)臋?quán)利。但是最高人民法院的司法解釋沒(méi)有及時(shí)跟進(jìn)，所以一些地方法院對(duì)于虛假陳述案件是不予立案的，但對(duì)于操縱市場(chǎng)的行為引發(fā)的民事爭(zhēng)訟是暫時(shí)不予立案。還有涉及到非上市公司擴(kuò)股糾紛的問(wèn)題，有些法院認(rèn)為，按照最高人民法院一九九八年的一百四十五號(hào)文件，對(duì)于非上市公司非法交易引發(fā)的糾紛法院不予受理。大家知道，上市公司有一個(gè)成型的二級(jí)市場(chǎng)的交易組織、交易體系和交易規(guī)則，但是非上市股份有限公司股權(quán)的流轉(zhuǎn)對(duì)于股東資格的確認(rèn)機(jī)構(gòu)、登記機(jī)構(gòu)，相關(guān)的法律規(guī)則現(xiàn)在還沒(méi)有跟進(jìn)。到了今天，我們是不是依然要采取暫不立案的態(tài)度？一些律師反映，有些地方法院對(duì)于一些糾紛案件既不立案也不出具不予立案的通知書，使得當(dāng)事人非常被動(dòng)。我個(gè)人覺(jué)得，我們要打造一個(gè)誠(chéng)信的法院，一定要堅(jiān)決按照民事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，尊重各方當(dāng)事人及其代理人的訴權(quán)，法院不誠(chéng)信，社會(huì)是不會(huì)有誠(chéng)信的。我簡(jiǎn)單地對(duì)凡訴必立、開門立案的正反兩方面理由做下剖析。第一種不予立案的理由是，法無(wú)明文規(guī)定或者規(guī)定不明的案件很難裁判，既然難以裁判不如不立案。立案庭的法官會(huì)擔(dān)心自己敞開立案的做法缺乏法律依據(jù)或超越司法權(quán)限的法律范圍，審判庭的法官擔(dān)心自己對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的案件做出裁判的結(jié)果被上級(jí)法院改判，這就形成一個(gè)思維定式。但是，法國(guó)民法典第四條明確規(guī)定，法官借口法律沒(méi)有明文規(guī)定、不明確或不完備而拒不審判者，以拒絕審判罪追究責(zé)任。我國(guó)刑法在去年修改的時(shí)候增加了一條枉法裁判罪，而且把仲裁員也加進(jìn)去，這是最大的變化。為什么會(huì)這樣？因?yàn)槊穹ê托谭ㄗ畲蟮膮^(qū)別就在于，刑事法律弘揚(yáng)罪刑法定、疑罪從無(wú)的態(tài)度，反對(duì)類推制度的適用；而現(xiàn)代民法倡導(dǎo)私法自治、主張財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、主張擴(kuò)大民商法的適用范圍，法無(wú)禁止皆可為。正因?yàn)樾淌掳讣鉀Q的是刑事責(zé)任的追究問(wèn)題，法院立案當(dāng)然要慎之又慎。但是民事案件主要解決的風(fēng)險(xiǎn)、利益的分配問(wèn)題，所以在當(dāng)事人的品德和智慧還不足以通過(guò)協(xié)商等方式化解沖突的時(shí)候，法院當(dāng)然要承擔(dān)起定紛止?fàn)幍闹刎?zé)大任。我很奇怪德國(guó)民法典怎么沒(méi)有像法國(guó)民法典第四條這樣的規(guī)定呢，于是在2001年請(qǐng)問(wèn)了德國(guó)夏薩克斯州的司法部長(zhǎng)，我問(wèn)：“德國(guó)民法典為什么沒(méi)有把法國(guó)民法典第四條寫進(jìn)去??？”他說(shuō)：“這是一個(gè)常識(shí)問(wèn)題，根本無(wú)需規(guī)定，法國(guó)人浪漫他們認(rèn)為寫進(jìn)去好玩，拿破侖民法典沒(méi)有任何疏漏可言，法官不能拒絕立案，拒絕立案就是對(duì)法典最大的諷刺?！痹?002年我又拜訪了日本東京地方裁判所，問(wèn)的唯一問(wèn)題就是：如果出現(xiàn)了法無(wú)明文規(guī)定的情形，法院要不要立案？他們說(shuō)當(dāng)然要立案！要不要實(shí)際審理？他們說(shuō)當(dāng)然要實(shí)際審理！要不要進(jìn)行裁判？他們說(shuō)當(dāng)然要進(jìn)行實(shí)際裁判！我又問(wèn)：法律沒(méi)有明文規(guī)定，法官怎么裁判??？他說(shuō)可以看看先例有沒(méi)有??！如果沒(méi)有先例呢？那就看法理唄！說(shuō)得非常清楚。大家都知道，英美法系的法官有時(shí)候肩負(fù)著一個(gè)為以后的裁判確立先例的重責(zé)大任，他們有沉重的歷史責(zé)任感。所以，法無(wú)明文規(guī)定當(dāng)然也要立案。第二種不予立案的理由是，法院對(duì)于復(fù)雜的公司爭(zhēng)訟不予立案可以使法院保持一種對(duì)公司生活的中立態(tài)度，進(jìn)而為公司創(chuàng)新預(yù)留空間。這個(gè)觀點(diǎn)聽起來(lái)多么的美好。但問(wèn)題是，是不是法院不立案就保持一種中立態(tài)度了呢？比如說(shuō)，楊東博士有力量，周教授有智慧，楊東博士準(zhǔn)備與周教授搞一個(gè)拳擊比賽，但周教授違反裁判規(guī)則，把楊東博士打的遍體鱗傷。最后，楊東博士找到我這來(lái)了，我說(shuō)我為了讓你們保持一個(gè)自由的創(chuàng)新的空間，我不予立案。實(shí)際上我這種不表態(tài)本身等于就縱容了不合規(guī)則的行為。所以說(shuō)，法院想做一個(gè)中立的裁判者，但卻因?yàn)椴涣付鴽](méi)法保持中立，反而被一些奸詐商人所利用，他們就摸準(zhǔn)了法院不予立案這個(gè)脈，哪些案件不立案他們就在哪些領(lǐng)域推出一些陰謀詭計(jì)來(lái)，反正法院不會(huì)立案。所以，這種被動(dòng)鼓勵(lì)失信行為的做法不是一個(gè)好做法。法院一直被譽(yù)為社會(huì)公正的最后一道防線，這道防線是不能夠失守的。第三種不予立案的理由是，最高法院案件案由的規(guī)定（試行）當(dāng)中，對(duì)民事案件的案由采列舉的方式，上面列舉的案件都可以立案，但沒(méi)有列舉的案件都不立案。但就我個(gè)人的看法，最高院似乎還沒(méi)有權(quán)力把哪些案件排除在法院的管轄范圍之內(nèi)。我認(rèn)為，最高院案件案由的規(guī)定（試行）主要的職能就是方便法院立案和分類、以及結(jié)案以后的統(tǒng)計(jì)工作，而沒(méi)有限制范圍。我建議最高院及時(shí)修改最高法院案件案由的規(guī)定，不斷把法院受理的新型案件納入到受案范圍，保持這個(gè)規(guī)定的開發(fā)性，第四種不予立案的理由是，法無(wú)明文規(guī)定或者規(guī)定不明的時(shí)候，法官可能會(huì)錯(cuò)判案件，由于錯(cuò)案追究責(zé)任制的存在，拘束了法院立案的決定。但是我個(gè)人認(rèn)為，我們實(shí)行的二審終審制，還有一個(gè)非?；钴S的審判監(jiān)督程序，發(fā)揮了足夠的糾偏作用，再加上法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的提升、司法解釋的不斷完善、判例指導(dǎo)職能的不斷加強(qiáng)，我想一審法院的錯(cuò)誤能夠獲得自我糾正。所以為了避免法官畏首畏尾的行為，建議在法官在法律沒(méi)有規(guī)定或者規(guī)定不明的情況下，援引法理裁判，即使后來(lái)被二審法院撤銷，也不予作為錯(cuò)案責(zé)任制的對(duì)象范圍，因?yàn)檫@些不過(guò)是法官在法理層面上的不同認(rèn)識(shí)，而不是主觀上出于惡意為了偏袒一方當(dāng)事人而枉法裁判。第五種不予立案的理由是，公司爭(zhēng)訟案件增加速度過(guò)猛，審判力量不足，所以不能立案這么多案件?，F(xiàn)在有的理論認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家的刑法規(guī)定哪些罪名、規(guī)定多少種刑事責(zé)任，這種刑事立法政策和刑事不法政策背后還有一些經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的因素在起作用。比如一個(gè)國(guó)家有十萬(wàn)人口，一萬(wàn)名警察，那就可以把很多應(yīng)當(dāng)用刑事手段進(jìn)行調(diào)整的行為都納入進(jìn)來(lái)；如果全國(guó)有十三億人民，只有一千名警察，那么許多刑事責(zé)任案件可能就不追究了。其實(shí)，這有些本末倒置，如果治安秩序的維護(hù)需要增加警力的話，那么政府的失職，首先可能是編制不夠，其次是經(jīng)費(fèi)給的不夠。但對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為，還是要充實(shí)審判力量，提高公司法審判業(yè)務(wù)的專業(yè)化和職業(yè)化水準(zhǔn)，進(jìn)一步加強(qiáng)能力建設(shè)，這才是根本之策。第六種不予立案的理由是，公司爭(zhēng)訟多屬于內(nèi)部“家務(wù)事”，法院不宜干預(yù)。其實(shí)家庭關(guān)系也需要司法權(quán)的介入，包括贍養(yǎng)、收養(yǎng)、離婚、共有財(cái)產(chǎn)分割等案件，說(shuō)明法院介入家庭活動(dòng)的必要性。那么，這個(gè)“家”推而廣之，引入到公司家族里面來(lái)，道理是一樣的。公司法律關(guān)系的錯(cuò)綜復(fù)雜，不是法院不予立案的理由，而恰恰說(shuō)明了法院立案的必要性和緊迫性?；诜苍V必立、開門立案的新思維，我們的法院應(yīng)該參與到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善中去。另外，在開門立案思維這里還有一個(gè)機(jī)構(gòu)要進(jìn)行分析，就是仲裁機(jī)構(gòu)的問(wèn)題。仲裁機(jī)構(gòu)是我在“弘法”的過(guò)程中經(jīng)常提出一個(gè)問(wèn)題，為什么在提到人民法院的時(shí)候沒(méi)有加上“或者仲裁機(jī)構(gòu)”呢？合同法在五十四條就規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。另外，合同法第九十六條、一百一十四條也有類似的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是一個(gè)立法技術(shù)的疏漏，新公司法修改藍(lán)本是九三年的公司法，九三年的公司法在出臺(tái)的時(shí)候，仲裁法還沒(méi)有誕生，所以舊公司法不可能寫上仲裁機(jī)構(gòu)，但是九九年合同法就寫進(jìn)去了。所以我個(gè)人認(rèn)為，新公司法雖然沒(méi)有加上仲裁機(jī)構(gòu)，但并不妨礙仲裁機(jī)構(gòu)按照立法目的或者當(dāng)事人的仲裁協(xié)議，對(duì)于這樣的公司爭(zhēng)訟享有管轄權(quán)。所以，我們的仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)開門立案，大膽受理有沖裁協(xié)議的案件。但是，仲裁機(jī)構(gòu)也有一個(gè)局限，就是不能追加第三人，所以在一定程度上不如法院依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)追加第三人，可以以更快的速度和更高的效率查明案情。由于仲裁機(jī)構(gòu)不能追加第三人，一定程度上影響了案件證據(jù)的調(diào)查和審查。但是仲裁機(jī)構(gòu)的生命力在于契約自由，如果沒(méi)有契約自由也就沒(méi)有仲裁。這里面有一個(gè)問(wèn)題，就是股東代表仲裁的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題我提出十幾年了，但它依然存在。比如說(shuō)一家公司是債權(quán)人，另外一個(gè)公司是債務(wù)人，但是債務(wù)人公司的董事長(zhǎng)與債權(quán)人公司的董事長(zhǎng)互為翁婿關(guān)系，按照仲裁條款的規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)債務(wù)人公司主張權(quán)利，但是女婿要孝敬岳父，不告自己的岳父公司，這個(gè)時(shí)候債權(quán)人公司的小股東挺身而出，說(shuō)他是你的岳父卻不是我的岳父，我得告他，到了人民法院，法官就說(shuō)你代表誰(shuí)告??？小股東說(shuō)我代表我們公司??！你的公司不是與債務(wù)人公司有仲裁協(xié)議嗎？你去仲裁機(jī)構(gòu)吧！到了仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)說(shuō)，仲裁協(xié)議是誰(shuí)給誰(shuí)的??？是我的公司與對(duì)方債務(wù)人公司的！那么，你現(xiàn)在是代理人嗎？我不是代理人。那你本身與債務(wù)人公司之間有仲裁協(xié)議嗎？我沒(méi)有，我的公司有！那就讓你的公司起訴吧！大家說(shuō)這個(gè)問(wèn)題該怎么解決??？我認(rèn)為，仲裁機(jī)構(gòu)必須立案，因?yàn)楣蓶|提起股東代表仲裁的時(shí)候，他的請(qǐng)求權(quán)是源于公司，而非源于股東自己，而請(qǐng)求權(quán)的主體公司已經(jīng)與被告公司存在仲裁協(xié)議了，這個(gè)時(shí)候公司所締結(jié)的仲裁協(xié)議就覆蓋到此時(shí)為了公司的利益而代表公司去仲裁的股東了。 第二個(gè)方面，慎思明辨，求索規(guī)則的思維新法已經(jīng)頒布，討論立法論有意義，但是最有意義的是解釋論。雖然新公司法的可操作性、可訴性大幅提升，但是立法漏洞依然存在，所以需要法官到處去尋找裁判規(guī)則。辨法析理、勝敗皆服，這是公司裁判重要的思維。但是更重要的還是尋找大前提，三段論首位重要的就是大前提。但是法官對(duì)大前提的尋找往往被法律本身的不確定性和模糊性所困擾，再加上現(xiàn)代公司法律關(guān)系盤根錯(cuò)節(jié)、立法文件浩如煙海、立法文件對(duì)公司關(guān)系的內(nèi)容和救濟(jì)的措施的立法真空，這都給法官尋找妥當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ?guī)則帶來(lái)了難題。這主要有以下幾個(gè)具體問(wèn)題：一是，裁判內(nèi)容的多元化問(wèn)題。從內(nèi)容上來(lái)看，裁判依據(jù)既包括公司法，也包括公司法的特別法，還包括公司法的一般法和普通的民事法律。依據(jù)民法和商法的關(guān)系，民法是一般法，商法是特別法，民法的補(bǔ)充適用地位在公司爭(zhēng)訟中非常明顯。比如說(shuō)我經(jīng)常談抽逃出資股東的民事責(zé)任問(wèn)題，但是有的同學(xué)可能會(huì)說(shuō)，公司法里面根本沒(méi)有談這個(gè)問(wèn)題，你怎么說(shuō)抽逃出資要讓公司承擔(dān)責(zé)任呢？我說(shuō)，為了節(jié)約立法成本，這個(gè)問(wèn)題公司法不需要規(guī)定了，因?yàn)槊穹ㄒ?guī)定的非常清楚，構(gòu)成侵權(quán)行為就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，抽逃出資的行為本身就是一個(gè)股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利的不法侵害，所以公司法不需要進(jìn)行規(guī)定。還有一個(gè)是，對(duì)公司債權(quán)人的賠償責(zé)任又是源于何處呢？公司法也沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，但是合同法第三條就規(guī)定了，抽逃出資的股東對(duì)公司而言就是債務(wù)人，當(dāng)債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人、“孫子債務(wù)人”享有債權(quán)而拒絕行使的時(shí)候，“爺爺債權(quán)人”當(dāng)然可以挺身而出啊，代“兒子債權(quán)人”之位可以直接告“孫子債務(wù)人”，這些民法都有明確的規(guī)定。所以我認(rèn)為，學(xué)好商法必須要學(xué)好民法。（1）關(guān)于商法規(guī)則優(yōu)先適用的問(wèn)題，特別是要尊重商法的基本理念和基本的制度規(guī)則，包括外觀主義、既成事實(shí)尊重主義、企業(yè)維持主義。按照外觀主義法理，合同法第四十九條、五十條規(guī)定的表見代理制度和表見代表制度會(huì)有更廣闊的適用空間。有些公司法定代理人超越了代理權(quán)限，以公司的名義對(duì)外簽署了擔(dān)保合同、借款合同、買賣合同，最后老總下臺(tái)，新董事長(zhǎng)說(shuō)新官不理舊賬。這個(gè)話本身就存在問(wèn)題，跑了和尚跑不了廟，還有一句話就是，“鐵打的衙門，流水的兵”，我們也可以說(shuō)，“鐵打的公司，流水的董事長(zhǎng)”，你不能據(jù)此不承擔(dān)責(zé)任，原則上除了對(duì)方當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)了以外，作為擔(dān)保人的公司和借款人的公司，一定要如約履行你的債務(wù)。至于說(shuō)對(duì)方知道或應(yīng)當(dāng)知道與表見代理制度不同，應(yīng)當(dāng)由表見代表人所在公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。再有一個(gè)例子就是，我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)很多名譽(yù)股東與實(shí)質(zhì)股東走到一起的時(shí)候，舉案齊眉，堪稱莫逆之交，但是一旦公司賺了錢，利益就把友誼的眼睛給蒙住了，這個(gè)時(shí)候名譽(yù)股東有可能假戲真做，他把他的股權(quán)以假作真了；還有一個(gè)辦法就是，名譽(yù)股東干脆轉(zhuǎn)讓給一個(gè)善意第三人，把股權(quán)賣掉，善意第三人成為股東，實(shí)質(zhì)股東知道的時(shí)候可能是幾年以后，等他再主張股權(quán)的時(shí)候，債權(quán)人說(shuō)我是合法轉(zhuǎn)讓的啊，這個(gè)時(shí)候?qū)嵸|(zhì)股東又該如何？我想對(duì)待這種名譽(yù)股東擅自倒賣其持有的股權(quán)信托協(xié)議項(xiàng)下的股權(quán)的時(shí)候，還是應(yīng)當(dāng)要尊重一個(gè)禮讓善意第三人的外觀主義法理。當(dāng)然，也有例外的情形。如果實(shí)質(zhì)股東有證據(jù)證明名譽(yù)股東和受讓方惡意串通，這個(gè)時(shí)候?qū)嵸|(zhì)股東就可以請(qǐng)求法院確認(rèn)宣布他們所簽訂的合同是無(wú)效的。當(dāng)然，即使善意第三人受到保護(hù)，實(shí)質(zhì)股東還可以基于他與名譽(yù)股東之間的股權(quán)信托關(guān)系追究作為受托人的名譽(yù)股東失信的賠償責(zé)任。再如優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的問(wèn)題，老股東都有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但是比如我瞞著楊東博士把股權(quán)賣給周教授了，周教授又賣給了吳春歧博士，吳博士又接著賣給了劉亮同學(xué)，劉亮又賣給了其他同學(xué)，最后老股東發(fā)現(xiàn)，我的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)呢？楊東老師這個(gè)時(shí)候能夠不能夠主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)？楊東老師要求宣布我們之間所簽訂的合同一概無(wú)效，這樣可以嗎？我想這還是要嚴(yán)格遵守外觀主義法理，看看現(xiàn)在的股東是不是善意第三人，如果是的話，他的股權(quán)是受到保護(hù)的。但是侵害老股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)和知情權(quán)的出讓方，以及惡意串通的股東要依法承擔(dān)賠償責(zé)任。但是這個(gè)賠償責(zé)任，以及這個(gè)損失計(jì)算的賠償標(biāo)準(zhǔn)如何確立是值得研究的。第二個(gè)是既成事實(shí)尊重主義。在新公司法頒布之前，我們有些依據(jù)舊公司法成立的公司，原則上都是有效的。反過(guò)來(lái)，在93年公司法出臺(tái)以前成立的不規(guī)范的公司，工商局都注冊(cè)登記了，本身也不因此而無(wú)效，只不過(guò)以后要按照新公司法的規(guī)定進(jìn)行規(guī)范，并不能否則這些主體的法人資格。第三個(gè)是企業(yè)維持主義。我個(gè)人有一個(gè)觀點(diǎn)，裁判者要慎用公司設(shè)立無(wú)效制度，能夠采取補(bǔ)救措施使公司能夠繼續(xù)存活下去的，一概不宣布公司設(shè)立無(wú)效。基本的法理依據(jù)就是，救人一命，勝造七級(jí)佛陀。昨天奚院長(zhǎng)給我們提出了一個(gè)前沿研究課題，就是某證券公司被證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)進(jìn)入了賠償清算程序，但由于股市的“牛市”行情，導(dǎo)致該證券公司從事自營(yíng)業(yè)務(wù)而取得的股票價(jià)格大幅增值，進(jìn)而得以清償全部公司債務(wù)，現(xiàn)在存在的問(wèn)題是，證券公司說(shuō)我可不想死，我還想活著！監(jiān)管機(jī)構(gòu)說(shuō)，你必須死，接著搞破產(chǎn)清算程序吧！這個(gè)問(wèn)題現(xiàn)在爭(zhēng)議非常大，因?yàn)檫@不光涉及到幾十個(gè)券商的問(wèn)題，還涉及到許多風(fēng)險(xiǎn)投資者的利益。我的觀點(diǎn)是，這就像火葬場(chǎng)正在對(duì)一具“尸體”準(zhǔn)備火化的時(shí)候，這具“尸體”突然復(fù)活了，但火化場(chǎng)的工人不能說(shuō)，你必須火化，因?yàn)槟闶菑奶介g推出來(lái)的，醫(yī)院都簽字了。這個(gè)道理是一樣的，在證券公司復(fù)活之前，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為是有瑕疵的。我個(gè)人認(rèn)為，一定要保護(hù)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律、依據(jù)當(dāng)時(shí)該公司的債權(quán)、債務(wù)狀況，依法所做的處置行為的合法性，其合法性不因此存在瑕疵，法院?jiǎn)?dòng)的破產(chǎn)清算程序也便沒(méi)有瑕疵，法官是好人，證監(jiān)會(huì)的官員也是好人，但是證券公司還得活著。當(dāng)時(shí)這個(gè)公司為什么進(jìn)行破產(chǎn)清算程序呢？就是因?yàn)樗Y不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，而且其資產(chǎn)也不足以清償所有債務(wù)，干脆就讓它賠償吧，使債權(quán)人能夠按照比例公平受償，使債務(wù)人公司的股東能夠得以解脫。但現(xiàn)在既然債權(quán)人已經(jīng)能夠獲得足夠清償，債權(quán)人就沒(méi)有必要非得逼著債務(wù)人公司必須死掉。另外，公司的效率也不能因?yàn)楣蓶|的瑕疵出資行為、抽逃出資的行為而無(wú)效。在沸沸揚(yáng)揚(yáng)的討論當(dāng)中，我聽到一個(gè)非常有意思的觀點(diǎn)，認(rèn)為這里的合同都有效，周老板沒(méi)有履行自己的出資義務(wù)，這說(shuō)明出資有瑕疵，出資有瑕疵就公司設(shè)立無(wú)效，公司無(wú)效竟然還經(jīng)營(yíng)了十一年。這個(gè)觀點(diǎn)是存在問(wèn)題的。任何一個(gè)股東拒不按照公司章程確立的出資方式、出資金額、出資期限履行出資義務(wù)，當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的對(duì)其他股東的違約責(zé)任、對(duì)公司的資本充實(shí)責(zé)任。如果拒絕承擔(dān)這兩種責(zé)任，還要對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，但是并不必然導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效。（2）公司規(guī)范形式的復(fù)雜化問(wèn)題。從規(guī)范形式看，立法文件不同的階位順序，也要引起裁判者的重視。立法法也規(guī)定了法律適用的一般原則，比如特別法優(yōu)先適用，一般法補(bǔ)充適用；法律效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)高于地方性法規(guī)規(guī)章；法律之間就同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的時(shí)候，由全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)裁決；如果行政法規(guī)對(duì)同一事項(xiàng)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的時(shí)候，且不能夠確立適用，由國(guó)務(wù)院進(jìn)行裁決。但是立法法并沒(méi)有提供所有問(wèn)題的答案，比如有兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是最高法院的司法解釋與地方法規(guī)沖突的時(shí)候，法官以何者作為裁判依據(jù)？很多地方政府規(guī)定了許多地方實(shí)施條例，最高法院的司法解就很容易與地方制定的法規(guī)條例相沖突，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該怎么辦？一方面，立法法并沒(méi)有規(guī)定司法解釋的法律地位，法律的解釋權(quán)僅僅交給全國(guó)人大常委會(huì)，但是全國(guó)人大常委會(huì)很少去做法律解釋；另一方面，立法法也確認(rèn)了地方性法規(guī)的效力。后來(lái)我看了人民法院組織法，上面就談到了人民法院的司法解釋權(quán)。所以我個(gè)人的看法是，凡是地方性法規(guī)和最高院司法解釋有沖突的時(shí)候，我們可以把司法解釋作為法律的范疇予以解釋和運(yùn)用，因?yàn)樗痉ń忉屛ㄒ坏哪康木褪翘角罅⒎ㄕ叩牧⒎ㄕ嬉?，發(fā)現(xiàn)法律條款的內(nèi)涵。正因?yàn)槿绱?，法官在裁判的時(shí)候要援引司法解釋，更要援引司法解釋所指向的法律。之所以這么做不是因?yàn)樽罡叻ㄔ旱乃痉ń忉尡鹊胤秸贫ǖ姆ㄒ?guī)效力要高，而是因?yàn)榻忉屗傅膶?duì)象其效力高于地方性法規(guī)。其次，關(guān)于部門規(guī)章的效力問(wèn)題。民事法律對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有特別的規(guī)定。公司法第二十二條規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。”合同法第五十二條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效?！钡牵`反部門規(guī)章的公司決議、違反部門規(guī)章的合同效力如何，語(yǔ)言不詳。于是出現(xiàn)兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違反了部門規(guī)章沒(méi)有什么，不導(dǎo)致無(wú)效；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，部門規(guī)定也不能違反，畢竟上面蓋的還有國(guó)家的公章。這兩種觀點(diǎn)都有一定道理，但是我的觀點(diǎn)是第三種，采取中庸之道，在中國(guó)很多學(xué)術(shù)觀點(diǎn)采取中庸之道的方法可能更為可取或者更為科學(xué)一些。原則上違反部門規(guī)章的公司的決議、合同并不因此而無(wú)效，這是為了預(yù)防部門規(guī)章、部門保護(hù)主義對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序帶來(lái)的負(fù)面作用和影響。另一方面，如果某一個(gè)部門規(guī)章背后隱藏著對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)利益的保護(hù)，這個(gè)時(shí)候可以例外參照部門規(guī)章來(lái)認(rèn)定違反部門規(guī)章的公司決議、合同行為無(wú)效或者可撤銷。（3）關(guān)于商事習(xí)慣的問(wèn)題。裁判依據(jù)找不到，法律、行政法規(guī)當(dāng)中沒(méi)有，部門規(guī)章也沒(méi)有，我看應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮商事習(xí)慣。商事習(xí)慣是在市場(chǎng)社會(huì)中被廣大商人反復(fù)遵循、反復(fù)實(shí)踐的商業(yè)做法，如果我們把公司立法比作國(guó)家制定的外生法律規(guī)則的話，商事習(xí)慣可以稱為商人自己制定的內(nèi)生法律規(guī)則。商法最早源于商人的商業(yè)習(xí)慣，是商人自治的立法，后來(lái)被法院慢慢所采納，所以我們的裁判機(jī)構(gòu)一定要注意發(fā)現(xiàn)和挖掘公司生活當(dāng)中的商事習(xí)慣。我也建議同學(xué)們，注意一下商事習(xí)慣的調(diào)查研究，這也是法律漏洞補(bǔ)充的一個(gè)依據(jù)。但是，這些行規(guī)要能夠成為裁判依據(jù)，必須滿足四個(gè)條件：（一）必須是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家主流的企業(yè)、主流的商人普遍遵循的實(shí)踐；（二）這個(gè)做法應(yīng)當(dāng)不違反我們現(xiàn)行的強(qiáng)制性規(guī)定；（三）不應(yīng)當(dāng)違反傳統(tǒng)的商業(yè)倫理；（四）符合我們中國(guó)現(xiàn)有的國(guó)情，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。如果不符合這四個(gè)條件，我覺(jué)得這個(gè)行規(guī)不能夠作為商事習(xí)慣去援引。我附帶也發(fā)表下自己的看法：我認(rèn)為，酒店協(xié)會(huì)禁止顧客自帶酒水的規(guī)定就是無(wú)效的，其最大的忌諱就是為行業(yè)協(xié)會(huì)成員外部的第三人設(shè)定義務(wù)。但是如果商事習(xí)慣運(yùn)用得當(dāng)?shù)脑?，可以取得非常好的裁判效果。這不單單表現(xiàn)在商事案件中，對(duì)民事案件也是一樣。我記得許昌法院裁決一個(gè)案件，是一位學(xué)校的校長(zhǎng)帶著四位老師邀請(qǐng)另外一位老師喝酒，其中一位老師因?yàn)椴粍倬屏凭卸舅劳觯@位老師的家屬對(duì)五位老師包括校長(zhǎng)提起民事賠償之訴。五位被告人辯稱，我們沒(méi)有強(qiáng)行的讓他喝酒，是他自己要喝的。這位審判的法官非常有經(jīng)驗(yàn)，舉出當(dāng)?shù)氐暮染屏?xí)慣，一般先是端兩個(gè)，你喝我不喝，然后再敬三個(gè)，于是就推定四位老師和校長(zhǎng)每個(gè)人給這位老師敬了三杯、端了兩杯，加上一塊是二十五杯，反過(guò)來(lái)這位老師分別再與每位老師一人端兩杯、敬三杯，一共是五十杯，五十杯可以認(rèn)定對(duì)一個(gè)酒力不足的人足以造成死亡的后果，按照當(dāng)?shù)鼐莆幕?guī)則，就推定當(dāng)時(shí)存在這個(gè)事實(shí)。大家注意，法官在裁判的時(shí)候不是把當(dāng)時(shí)的酒文化規(guī)則作為一個(gè)習(xí)慣規(guī)則，而是作為一個(gè)證據(jù)認(rèn)定的規(guī)則。我個(gè)人認(rèn)為，這也符合最高院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定的要求，按照當(dāng)?shù)氐木剖形幕土?xí)慣就是這樣做的，現(xiàn)在可以還是按照這種規(guī)則在進(jìn)行，后來(lái)法官就這樣裁判，當(dāng)事人也沒(méi)有提出相反意見。（4）法律解釋的幾種方法。這里我也談幾點(diǎn)個(gè)人的看法：法官能否找到條文這是第一個(gè)困惑，第二個(gè)困惑是找到條文以后這個(gè)條文規(guī)定了什么。我想介紹幾種常用的解釋方法。第一是文意解釋，按照法條所印的文字，包括語(yǔ)法、文字所蘊(yùn)含的通常含義予以解釋。九三年公司法第二十四條規(guī)定，股東可以以貨幣出資，也可以以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)作價(jià)出資。這條規(guī)定有沒(méi)有排除第六種出資方式？沒(méi)有！因?yàn)檫@是采取開門列舉的方式進(jìn)行的。但也有的法官、工商局認(rèn)為，這是關(guān)門列舉，列舉了五種出資方式就是五種。實(shí)際上正確的文意解釋是允許第六種甚至第一百種出資方式。其實(shí)舊公司法這樣規(guī)定本身也沒(méi)有問(wèn)題，現(xiàn)在新公司法第二十七條規(guī)定的更加明確了。另外還有，公司法里面很多的名詞比如股東債權(quán)人、公司章程等都有確定的含義。我認(rèn)為，債權(quán)人在新公司法第二十條第三款揭開公司面紗的案例當(dāng)中，除了包括司私法主體，也包括公法主體國(guó)家債權(quán)人。“股東”有時(shí)候要做限縮解釋，有時(shí)候需要做擴(kuò)張解釋。比如依限制解釋，揭開面紗的“股東”二字不包括無(wú)辜的非控制股東，不是所有的股東都可以被揭開面紗承擔(dān)責(zé)任的。揭開面紗之后，只有濫用有限責(zé)任和公司法人資格的股東才被追究責(zé)任。但有的時(shí)候也需要做擴(kuò)張的解釋，比如隱名股東、實(shí)際控制人，如果從字面上看他的確不是股東，工商局也沒(méi)有他的名字，股東名冊(cè)上也沒(méi)有他的名字，但實(shí)際上他象幽靈一樣每天在公司治理當(dāng)中、分紅背后隨時(shí)發(fā)出令人恐懼的聲音，所以這樣的人要拉進(jìn)來(lái)。我們要鼓勵(lì)顧名思義，但是不能望文生義。法律也好，章程協(xié)議也好，有的使用的是退股協(xié)議的名字，其實(shí)整個(gè)文件不是退股協(xié)議，而是轉(zhuǎn)股協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，所以我們不能完全看一個(gè)名字而不看它的內(nèi)容。再比如，公司法規(guī)定董事長(zhǎng)不履行或者不能履行職責(zé)的時(shí)候，由副董事長(zhǎng)自動(dòng)代替其履行職責(zé)，這里面包括不包括董事長(zhǎng)為了個(gè)人私利告公司的情況？如果這種情況下法院立案了，董事長(zhǎng)一會(huì)坐到原告席上，一會(huì)竄到被告席上，這就存在問(wèn)題了。當(dāng)他以一個(gè)債權(quán)人狀告公司的時(shí)候，由于存在利益沖突，這個(gè)董事長(zhǎng)就不宜以被告的法人代表身份坐到被告席上，這個(gè)就屬于公司法上所規(guī)定的“董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)的情況”，所以說(shuō)文意解釋依然是最基本的解釋方法。第二個(gè)是邏輯解釋方法，通過(guò)形式邏輯的力量對(duì)于法律條文的內(nèi)容和含義有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。大家法律的力量在于經(jīng)驗(yàn)。但法律的力量在于邏輯也好，在于經(jīng)驗(yàn)也好，并不沖突。經(jīng)驗(yàn)也是源于邏輯的力量，因?yàn)檠堇[是邏輯、歸納也是邏輯，只不過(guò)使用方式略有不同而已。比如說(shuō)基于邏輯解釋的方法如何看待互有矛盾的出資證明、股東名冊(cè)、公司登記機(jī)關(guān)登記的資料和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等，現(xiàn)在法官看到這些都懵了。有股東站出來(lái)說(shuō)，我是股東！有人馬上又站出來(lái)說(shuō)，不對(duì)啊，你的股權(quán)已經(jīng)賣給我了，我們有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議?。∵€有人站出來(lái)說(shuō)，不對(duì)啊，你把股權(quán)也賣給我了啊，我這還有股東名冊(cè)呢！后來(lái)來(lái)第四個(gè)人說(shuō)，他的股權(quán)還賣給我了呢，我的名字都上了公司章程了。再后來(lái)第五個(gè)人說(shuō)，他的股權(quán)還賣給我了呢，我的名字在登記機(jī)關(guān)登記冊(cè)上都有顯示。這個(gè)時(shí)候如何梳理源泉證據(jù)、推定證據(jù)和對(duì)抗證據(jù)的效力？只有靠邏輯才能夠解決這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)邏輯就是，源泉證據(jù)是認(rèn)定股東資格的證據(jù)之本、證據(jù)之源；其次，股東名冊(cè)作為有限責(zé)任公司股東資料的基本形式，對(duì)于股東資格的確認(rèn)有推定的證明力，但有相反的證據(jù)可以推翻。第三，公司登記機(jī)關(guān)的登記資料起到保護(hù)第三人信賴的作用，登記在上面的人可以對(duì)抗第三人，沒(méi)寫在上面的人不能對(duì)抗第三人；如果存在善意第三人的時(shí)候，禮讓善意第三人。如果沒(méi)有那就看基礎(chǔ)證據(jù)，看源泉證據(jù)。因?yàn)橛辛嘶A(chǔ)證據(jù)才能夠產(chǎn)生名冊(cè)變更的問(wèn)題，股東名冊(cè)變更完了以后，才有公司登記機(jī)關(guān)登記的問(wèn)題，這個(gè)順序就是這樣一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)。邏輯解釋里面還包括一種技術(shù)化的方法，那就是舉輕名重。我看到各地法院有爭(zhēng)議的一條規(guī)定就是，新公司法第三十一條規(guī)定：“非貨幣出資的股東存在瑕疵的時(shí)候，公司設(shè)立時(shí)候的股東要為其承擔(dān)連帶責(zé)任。”產(chǎn)生的問(wèn)題就是，以貨幣出資的情況下，作為設(shè)立時(shí)的原始股東要不要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任；否認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。否定的觀點(diǎn)是基于文意解釋，規(guī)定的就是非貨幣出資的股東。如果從文義解釋來(lái)看，這個(gè)問(wèn)題找不到令人滿意的答案。所以也只能適用舉輕名重的邏輯解釋方法。我經(jīng)常舉的例子就是，我陪孩子去公園，雖然草地上面寫著禁止攀折花木，我還大膽的鼓勵(lì)孩子把樹上的柿子摘回來(lái)，慶祝黨的十七大，摘十七個(gè)回來(lái)。（大笑）公園管理處肯定制止我們這種行為，說(shuō)：“劉先生你還在今日說(shuō)法普法呢，你還自己帶頭違反規(guī)則?！蔽艺f(shuō)“你牌子上面寫的不是禁止攀折花和木，柿子哪是花和木?。俊惫珗@需要不需要把所有的禁止事項(xiàng)都列出來(lái)呢？不需要！因?yàn)榘凑张e輕名重的解釋方法，花都不讓摘，能夠讓你摘果嗎？所以我就說(shuō)，非貨幣出資的股東是否存在瑕疵，對(duì)于非專業(yè)人士股東而言監(jiān)督難度非常之大，而貨幣出資到位是否及時(shí)、充分、足額，監(jiān)督難度非常小，監(jiān)督難度大的都要承擔(dān)連帶責(zé)任，監(jiān)督難度小的更要承擔(dān)連帶責(zé)任。另外一個(gè)是類推適用。公司法規(guī)定了有瑕疵的股東會(huì)決議、董事會(huì)決議可以尋求司法救濟(jì)，但沒(méi)有談到監(jiān)事會(huì)決議的問(wèn)題?，F(xiàn)在有的股東說(shuō)，監(jiān)事會(huì)決議出賣我們的利益，作出的決議有問(wèn)題，能夠不能夠訴訟到法院？法院說(shuō)，公司法沒(méi)有對(duì)監(jiān)事會(huì)決議作出具體規(guī)定，所以不予受理。如果是我會(huì)說(shuō)，應(yīng)該參酌股東會(huì)董事會(huì)決議的效力的司法審查制度，參酌公司法第二十二條的規(guī)定，應(yīng)該給予立案。另外，老股東主張自己法定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、知情權(quán)被侵害，而請(qǐng)求人民法院撤銷前股東與受讓人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這個(gè)權(quán)利有沒(méi)有限制啊？要不要受到法定出資期間的限制呢？公司法沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為，可以參酌合同法第五十五條的規(guī)定關(guān)于出資期間的規(guī)定。另外，公司法第二十二條如果大家注意的話，股東對(duì)于有瑕疵的公司決議提起訴訟的持股期限和持股比例沒(méi)有任何要求，但是我們?cè)倏葱鹿痉ǖ谝话傥迨l的規(guī)定，對(duì)于股東提起代表訴訟的資格，對(duì)于股份公司股東是有要求的，持股比例是百分之一，持股期限是六個(gè)月。如果是上市公司的股東，能不能今天買的股票而第二天就告去？為了避免股東濫用權(quán)利，我主張，將來(lái)公司法司法解釋可以寫上一條，對(duì)于股份公司包含上市公司的公司決議提起訴訟的股東，要滿足持股比例和持股期限的要求。至于有限公司因?yàn)楣蓶|代表訴訟也沒(méi)有鎖定原告股東的條件，所以我認(rèn)為，這個(gè)就不要限制了。再有一個(gè)就是反對(duì)解釋。公司法規(guī)定，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院責(zé)令濫用公司人格的股東承擔(dān)連帶責(zé)任；反過(guò)來(lái)說(shuō)，股東能夠不能夠請(qǐng)求人民法院揭開子公司的面紗？現(xiàn)在有的母公司說(shuō)，我揭開我“兒子”的面紗，我代替行使我“兒子”公司的權(quán)利行不行？我起訴他的債務(wù)人行不行？我認(rèn)為，還是要用法律解釋的方法，寫的是債權(quán)人沒(méi)有寫你，你就不可以代替子公司行使權(quán)利。第三個(gè)方法是系統(tǒng)解釋或者體系解釋。現(xiàn)在一個(gè)有五十個(gè)股東的有限責(zé)任公司進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，最后一個(gè)人持股一個(gè)億，一個(gè)人是買不起這么多股權(quán)的，有一百個(gè)人分別購(gòu)買其中一份，每人購(gòu)買一百萬(wàn)的股權(quán)，最后公司出現(xiàn)一百四十九個(gè)股東。有人就認(rèn)為這個(gè)合同無(wú)效，因?yàn)檫`反了有限責(zé)任公司股東不能超過(guò)五十人的規(guī)定。有更甚者認(rèn)為，合同不單無(wú)效，公司也應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效。我的觀點(diǎn)是，合同有效，公司也有效。這就是基于體系解釋的方法。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司五十個(gè)人是上限，寫在公司法的第二章有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，而沒(méi)有寫在公司的解散、清算部分，更沒(méi)有由立法者確定為公司解散的法定事由。第四個(gè)方法是歷史解釋。比如公司法第十五條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。有的法官就說(shuō)，我解讀的體會(huì)是母公司不得為子公司承擔(dān)連帶責(zé)任債務(wù)保證，否則不是對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任了嗎！按照歷史解釋的方法，在公司法修改的過(guò)程當(dāng)中，這一條展開爭(zhēng)論的核心就是，公司要不要受轉(zhuǎn)投資的限制，要不要與子公司做一般合伙人？而根本沒(méi)有討論過(guò)母公司能夠不能夠?yàn)樽庸緜鶆?wù)提供擔(dān)保的問(wèn)題，所以并不禁止母公司為子公司債務(wù)提供擔(dān)保。第五個(gè)方法是誠(chéng)信解釋方法。公司法有一個(gè)缺憾，沒(méi)有把誠(chéng)信原則寫進(jìn)公司法的總則部分。但大家心里有數(shù)。比如老股東賣股權(quán)，我賣給楊東博士百分之十的股份，一百萬(wàn)，后來(lái)?xiàng)顤|博士喝完酒，與周賢日教授說(shuō)，劉老師股權(quán)賣給別人才一百萬(wàn)，咱們自己的財(cái)產(chǎn)怎么才一千萬(wàn)?。『髞?lái)要求查賬。楊東博士說(shuō)，劉老師你已經(jīng)不是股東了，你是前股東，前股東已經(jīng)不是股東了。我說(shuō)前股東也是股東的一種啊，他認(rèn)為按照文意解釋不應(yīng)該是這樣的。基于誠(chéng)信解釋，合同法里面有一個(gè)后合同義務(wù)，雖然公司法沒(méi)有規(guī)定后股東的公司協(xié)助義務(wù)，但是按照誠(chéng)信原則或者商事習(xí)慣，公司也要對(duì)前股東履行必要的協(xié)助義務(wù)。第六個(gè)方法是比較法的解釋方法。關(guān)于股東能否查閱原始憑證，看日本立法例，看美國(guó)立法例，我們就可以得到答案了，包括原始憑證的規(guī)定。第七個(gè)方法是習(xí)慣解釋。比如說(shuō)新公司法七十二條規(guī)定，老股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是在“同等條件下”。如何理解“同等條件”只能看商事習(xí)慣，而不能拘泥于具體的金額，金額也只是其中的一種，除了金額以外，交易的框架、交易的條件以及給付的時(shí)間、方式，以及其他配套的條件，包括職工安置問(wèn)題、高管聘用的問(wèn)題等等。昨天奚院長(zhǎng)的講座也提到，股東能夠不能夠復(fù)制、復(fù)印、拍照帳目？有的公司就規(guī)定，看可以，復(fù)制、復(fù)印、拍照就不可以。為什么呢？害怕泄露商業(yè)秘密。我個(gè)人的觀點(diǎn)認(rèn)為，從商人的思維考慮問(wèn)題，當(dāng)然包括復(fù)制、抄寫權(quán)利證明。 第三個(gè)思維是，析案以理、勝敗皆明一是充實(shí)論證，強(qiáng)化推理。如果說(shuō)前面講的辯法功能在于尋求三段論，主張大前提，那么析理的功能主要在于強(qiáng)化邏輯論證過(guò)程。析理不僅僅要求在調(diào)解階段和庭審階段，對(duì)當(dāng)事人明之以法、曉之以理、動(dòng)之以情，更要求法官在寫判決書或者裁決書的時(shí)候，周密地論證為何認(rèn)定某一證據(jù)、為何援引某一條文、以及作出判決的準(zhǔn)則。但是我發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在由于公司爭(zhēng)訟案件數(shù)量高居不下，法官辦案壓力非常之大，有些裁判文書過(guò)于簡(jiǎn)單和武斷，對(duì)裁判理由闡述的不清，過(guò)于原則概括，不利于息事寧人、案結(jié)事了。有的案件判決就是簡(jiǎn)單的