淺談中國行政合同法律制度體系、內(nèi)容及其構(gòu)建畢業(yè)論文

淺談中國行政合同法律制度體系、內(nèi)容及其構(gòu)建【摘要】中國行政合同法律制度宜盡速構(gòu)建的原因和根據(jù)在于：行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在；行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能；法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式。在公法模式下，一個較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責(zé)任制度和救濟制度五個方面。【關(guān)鍵詞】行政合同；法律制度；體系；內(nèi)容；構(gòu)建；論文代寫【寫作年份】2012 年【正文】在人類管理公共事務(wù)的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個是程序，一個是契約。程序的運用推開了法治文明的大門，實現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權(quán)力曬在陽光下的夢想，人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別；1契約的運用則使人類找到了通往善治的階梯，實現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解“主仆關(guān)系” 名實難符的千古難題。抉微鉤沉，契約的觀念與實踐在人類社會發(fā)展的各個階段、領(lǐng)域和層面都可或清晰或隱約地呈現(xiàn)，實可作為認(rèn)識人類生活樣法的一個重要面向，亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契而治，行政合同是最為典型的實踐形態(tài)。本文聚焦于此，擬以契約理念為據(jù)分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據(jù)、體系、內(nèi)容和方式。一、構(gòu)建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)行政合同是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意。行政合同法律制度是運用法律規(guī)范調(diào)整行政合同關(guān)系所形成的各種制度的總稱。構(gòu)建中國行政合同法律制度，首先要清除認(rèn)同上的障礙，包括實踐認(rèn)同、理論認(rèn)同和立法認(rèn)同三個方面?，F(xiàn)在看來，實踐層面早已不排斥通過行政合同手段達(dá)成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點應(yīng)放在通過實務(wù)素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進立法認(rèn)同與法制確立。筆者認(rèn)為，宜盡速構(gòu)建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)在于 （一）行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在首先，行政合同在實踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的實際應(yīng)用已是不爭的事實。例如，為推行計劃生育基本國策，實踐中運用了計劃生育合同，成為“加強計劃生育管理與服務(wù)工作的一項有效措施。 ”又如，我國市政公用事業(yè)市場化進程中，主管部門通過與獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，“構(gòu)建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的公私伙伴關(guān)系”。類似的例子不勝枚舉。可以說，通過行政合同達(dá)成行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一種法律手段。在制定合同法的過程中，部分學(xué)者對“中國現(xiàn)實中有沒有行政合同 ”提出了質(zhì)疑，但客觀來講，那場爭論的焦點是行政合同的性質(zhì)和范圍應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識，以及“是否要由合同法調(diào)整 ”10的問題，而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對部分學(xué)者心中關(guān)于行政合同的“巨大問號 ”，11現(xiàn)實已經(jīng)給出了最雄辯的回答。其次，行政合同在實踐中長期存在。行政合同與民事合同的膠著狀態(tài)導(dǎo)致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時、何處。12但一般認(rèn)為，行政合同是我國改革開放的產(chǎn)物。13中共十一屆三中全會之后，在農(nóng)村，農(nóng)民通過行政合同獲得了土地使用權(quán)，開創(chuàng)了農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營承包責(zé)任制，實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的巨大變革。中共十三大進一步明確提出：“無論哪種經(jīng)營責(zé)任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！睆亩研姓贤膶嵺`擴展到工業(yè)、商業(yè)、交通運輸、外貿(mào)、基建等其他領(lǐng)域。14作為民主化與市場化兩大潮流交互作用的產(chǎn)物，行政合同因具有與現(xiàn)代政府相契合的品格，得以在行政實踐領(lǐng)域長期存在。最后，行政合同在實踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現(xiàn)在：第一，它普遍存在于行政管理的各個領(lǐng)域，包括政府特許經(jīng)營領(lǐng)域，國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域，國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、出售或者出租領(lǐng)域，政府采購領(lǐng)域，政策信貸領(lǐng)域，行政機關(guān)委托的科研、咨詢領(lǐng)域等；第二，它已經(jīng)發(fā)展出豐富多樣的形態(tài)，包括行政協(xié)作合同、行政錄用合同、公務(wù)執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經(jīng)營合同、行政給付合同、行政捐贈合同、行政和解合同、征用征收補償合同、損害賠償合同、公務(wù)懸賞合同、公房租賃合同等；第三，它仍處于快速擴展的進程中。隨著民主行政、給付行政的推進，行政合同的應(yīng)用空間越來越大。而且，治安承包合同之類的行政合同的出現(xiàn)，表明行政合同正向傳統(tǒng)認(rèn)為不宜使用行政合同的領(lǐng)域（如干預(yù)行政領(lǐng)域）滲透。行政合同的普遍性意味著它已經(jīng)成為一種常態(tài)性的行政行為，15 在行政實務(wù)中逐漸占有一席之地。（二）行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更、消滅，可以通過兩種方式實現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思表示。經(jīng)由意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系；二是行政法主體以各方一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系。行政合同的本質(zhì)，就是以一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；谶@個本質(zhì)，行政合同所具有的功能可以概括為十個方面：設(shè)權(quán)功能。即通過行政合同創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。法諺曰：“契約即當(dāng)事人之間的法律?！?法律具有設(shè)權(quán)功能，行政合同在一定限度內(nèi)有與之相同的功能。16保障功能。17 即通過行政合同保護當(dāng)事人及其他利害關(guān)系*益。行政合同為當(dāng)事人參與作出行政行為提供了機會，當(dāng)行政相對人參與作出最終決定的過程受到保障時，其結(jié)果自然比未經(jīng)行政相對人參與的行政行為更能保護其權(quán)益?？貦?quán)功能。即通過行政合同控制政府權(quán)力的設(shè)定、運行及擴張?？貦?quán)功能主要體現(xiàn)在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意志、重視相對人的權(quán)利，要求政府有信用和責(zé)任感。18調(diào)和功能。即通過行政合同調(diào)和當(dāng)事人之間的沖突。行政合同的內(nèi)容較具彈性，更容易取得各方當(dāng)事人需求的最大公約數(shù)，進而能調(diào)和利益沖突，降低達(dá)成行政目的的成本。組織功能。即通過行政合同形成行政機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。被稱為當(dāng)代政府主要構(gòu)筑物的合同，是聯(lián)系傳統(tǒng)政府框架中互不協(xié)調(diào)部分的主要介質(zhì)和填補國家機構(gòu)漏洞的重要成分。19替補功能。即通過行政合同替代或補充行政決定。由于行政合同也是達(dá)成行政目的的手段之一，行政主體在履行公務(wù)時多了一個可供選擇的利器。規(guī)范功能。即通過約定了當(dāng)事*利義務(wù)的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當(dāng)事人的行為。行政合同是當(dāng)事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當(dāng)于法律的效力，用以羈束和規(guī)范當(dāng)事人的行為。動員功能。即通過行政合同動員私人以其力量和資源協(xié)同行政主體達(dá)成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創(chuàng)造福社。參與功能。即通過行政合同使行政相對人和其他利害關(guān)系人得以參與公共事務(wù)。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對人以“等值”的意思表示就有關(guān)公務(wù)進行協(xié)商、談判、訂立方案、執(zhí)行，這個互動的過程，也即行政相對人參與從事公務(wù)的過程。效率功能。即通過行政合同提高政府活動的效率。一般認(rèn)為行政決定的優(yōu)勢是效率，行政合同的優(yōu)勢是民主。實際上，行政合同在訂立環(huán)節(jié)的優(yōu)勢是民主，在執(zhí)行環(huán)節(jié)的優(yōu)勢是效率，總體上兼具民主與效率兩種價值。前述功能決定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念20不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎(chǔ)平臺，是管理現(xiàn)代行政事務(wù)不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。21（三）法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮法制缺位的主要表現(xiàn)是：第一，立法機關(guān)尚未明確接受和使用“行政合同” 這個概念，也未就與行政合同概念相對應(yīng)的內(nèi)容和問題進行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應(yīng)當(dāng)適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對特定類型的行政合同（如國有土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，政府采購合同）的立法，規(guī)范密度較低，關(guān)鍵問題語焉不詳。法制缺位已經(jīng)成為影響行政合同自身發(fā)展及其功能發(fā)揮的瓶頸。首先，法制缺位使行政合同欠缺發(fā)展之基本條件。作為契約性要素和權(quán)力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩(wěn)定因素和變革力量，“可能會產(chǎn)生諸多的變異 ”。22如果不通過法制給其一個應(yīng)有的名分，受到既存法制（如行政訴訟法、政府采購法）擠壓的行政合同，只能作為行政創(chuàng)新實驗在極小范圍內(nèi)存在，難以名正言順地推廣和持續(xù)應(yīng)用，勉強為之將被視為違法。23其次，法制缺位使行政合同的價值和作用無從施展。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，“行政契約作為一種達(dá)成行政目的之手段，其功能之發(fā)揮，既需有學(xué)理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在運作中往往“遁人私法” ，損及公共利益和人民個體之利益。再次，法制缺位使行政合同的風(fēng)險和弊端無法避免。行政合同不僅有正面價值和優(yōu)勢，也伴生著相應(yīng)的風(fēng)險和弊端。在日本應(yīng)用行政合同的歷史上，就曾出現(xiàn)“行政主體廉價出賣行政權(quán) ”24的現(xiàn)象；而美國的實踐證明，行政合同的廣泛應(yīng)用在某些情形下“會導(dǎo)致可怕的后果 ”，“使得政府能夠通過委任逃避憲法審查”。25這是因為，在制度缺位的情況下，行政合同的使用者就能通過合意違反或逃避法律規(guī)定，將直接當(dāng)事人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉(zhuǎn)嫁公共責(zé)任，損害公共利益或第三人利益。26最后，法制缺位阻礙了關(guān)聯(lián)問題的妥當(dāng)解決。制度之間具有相關(guān)性，行政合同制度缺失，負(fù)面作用也將殃及關(guān)聯(lián)問題。例如國有土地上房屋征收與補償條例第 25 條27規(guī)定的公用征收補償協(xié)議是典型的行政合同，應(yīng)適用公法規(guī)則。但按照現(xiàn)行行政訴訟制度，行政案件原被告兩造恒定，尚無法容納“官告民 ”案件，且不能為法院所 “完全管轄”，這必然會影響公用征收有關(guān)問題的解決。 28（四）理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由立法需要理論上做充分準(zhǔn)備，但并不要求達(dá)成理論共識（即便是基本共識）。理論共識與法制構(gòu)建之間是互促關(guān)系而非先后關(guān)系，不能以一方作為另一方的前提。從經(jīng)驗來看，理論爭議較大的問題，有時恰恰需要立法建制來結(jié)束或減少爭議。在德國，對于能否以合同方式形成行政法律關(guān)系的爭論一直持續(xù)到 1976 年行政程序法的公布實施，即為適例。29就德國行政合同立法而言，需汲取的教訓(xùn)則是，“德國聯(lián)邦行政程序法立法時對行政合同之相關(guān)規(guī)定，不但呈現(xiàn)片段之情形，且留下許多解釋上和立法政策上之疑問，而且自憲法角度言，亦不無缺失。此均為可理解之現(xiàn)象，蓋立法當(dāng)時或甚至更早以前，行政法學(xué)畢竟較為封閉，集中討論行政契約之合法性，而未進一步討論其形成性 ，尤其行政合同如何進一步形成有關(guān)之議題”。30因此，兩個方面都要強調(diào)：一是不能因有關(guān)問題尚無定論而拒絕或推遲立法；二是不能因有證成行政合同的現(xiàn)實任務(wù)而忽略制度的內(nèi)在構(gòu)造。二、中國行政合同建制模式之選擇公私法二分是中國法律體系事實上所使用的一項法律技術(shù)。行政合同作為行政性要素與契約性要素的融合體，如何嵌入以公私法二分為基礎(chǔ)的法秩序，是一個為獲得相應(yīng)便利而不得不承受的負(fù)擔(dān)。歸納起來，可供選擇的解決方案有三種：一是私法模式，即通過私法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；二是公法模式，即通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系；三是拆分模式，即拆分行政合同中的行政性要素與契約性要素，用公法規(guī)則調(diào)整其中的行政性要素，用私法規(guī)則調(diào)整其中的契約性要素。中國行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式，理由第一，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系。從所處領(lǐng)域看，行政合同發(fā)生在行政管理關(guān)系中，而非民商事領(lǐng)域；從活動目的看，行政合同的使用是為了增進社會福社，而非增進個人利益（即便事實上可能確實增進了個人利益）；從法律屬性看，行政合同是一種可以取代或補充行政決定的法律行為，而非民事法律行為；從行為內(nèi)容看，行政合同是直接執(zhí)行公務(wù)的活動，而非單純私人間事務(wù)之處置。據(jù)此可以判定，行政合同關(guān)系的本質(zhì)是行政關(guān)系，而非民商事關(guān)系，應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整。盡管行政合同中既含行政性要素，又含契約性要素，但細(xì)研之，契約只是形式和手段，行政才是實體和目的。所以，對行政合同而言，行政性是第一位的特征，契約性是第二位的特征。通過公法規(guī)則調(diào)整行政合同關(guān)系，抓住了問題的實質(zhì)，反之則舍本逐末。第二，公法模式相對于其他兩種模式而言具有比較優(yōu)勢。與私法模式相比，公法模式的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩個方面：一是更能勝任監(jiān)督權(quán)力、31保障權(quán)利、平衡公私利益的任務(wù)。法律調(diào)整行政合同關(guān)系的活動是一個監(jiān)督權(quán)力、保障權(quán)利、平衡公私利益32的過程，公法規(guī)則對此更能勝任。尤其是我國尚處于依法治國的初級階段，無關(guān)之行政權(quán)力擅自進入行政合同的情況并不罕見，通過行政合同損害人民權(quán)利的情況并不罕見，以“不正當(dāng)連結(jié)” 破壞對價給付之相當(dāng)性原則的情況并不罕見，需要通過公法規(guī)則來監(jiān)督公權(quán)力，保障私權(quán)利，平衡公私利益，而私法規(guī)則因欠缺相應(yīng)的機制而力有不逮。二是更適合一并調(diào)整交織了公私要素的行政合同問題。在私法模式中，基于行政行為所具有的既決力，33 私法規(guī)則對行政合同的調(diào)整僅限于審查其無效性，此外則應(yīng)予以尊重，從而使行政主體立于受特別保護的狀態(tài)，過度加劇權(quán)利配置的傾斜性。而行政訴訟的權(quán)利傾斜性配置與行政程序恰好反向，可確保權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和格局總體上的平衡。通過行政訴訟處理行政合同糾紛的方式是在審查行政行為合法性的同時，一并解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政合同糾紛。34簡言之，對于融合了行政性和契約性兩種要素的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決。拆分模式是將行政合同的契約性要素與行政性要素剝離開，與契約性要素有關(guān)的問題由私法調(diào)整，與行政性要素有關(guān)的問題由公法調(diào)整。這種做法雖可看做一種將行政合同嵌入我國現(xiàn)行法律制度的努力，但是，行政合同是契約性要素與行政性要素的融合，而非簡單拼加。從一個有機體中剝離出行政性要素或契約性要素，難以想象。這種削足適履的處理模式，無疑在解決了部分問題的同時引發(fā)了更多的問題，35在簡單化處理的同時使問題變得更加復(fù)雜，不宜提倡。第三，反對使用公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系的理由并不成立。反對的理由歸納起來主要有：其一，合同是專屬于私法的法律技術(shù)；其二，私法模式更有利于保障人民個體之權(quán)益；其三，現(xiàn)行行政程序、行政救濟制度與公法模式不相兼容。這三個理由都不能成立。首先，合同并不專屬于私法。“契約不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)?！?6合同本質(zhì)上是一種交換，它既可能是經(jīng)濟利益的交換，也可能是政治、社會或其他方面利益的交換，因此既可能被私法所調(diào)整，也可能被公法所調(diào)整。那種認(rèn)為私法對合同具有獨占性的觀點，沒有可靠依據(jù)。其次，公法模式而非私法模式更有利于保障人民個體之權(quán)益。與私法模式相比，公法模式不僅保護合同當(dāng)事人的權(quán)益，而且保護第三人的合法權(quán)益；不僅保護經(jīng)濟性、人身性權(quán)益，而且保護行政性、政治性、社會性權(quán)益；不僅保護人民眼前利益，而且保護其長遠(yuǎn)利益、根本利益；不僅保護現(xiàn)實利益，而且保護“信賴?yán)妗?。?jù)此，從保護的充分性上看，公法模式高于私法模式的保護程度。最后，因現(xiàn)行制度與公法模式不相容而否定公法模式無異于因噎廢食。我國行政合同法律制度還沒有建立起來，因此，對有關(guān)問題的討論應(yīng)站在立法的角度上看，考慮的應(yīng)該是如何填補、修改、完善有關(guān)法律制度，而不能止步于現(xiàn)行制度的障礙面前。第四，通過公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系是我國行政和司法實踐所采行的一般做法。在行政實務(wù)中，行政合同被國務(wù)院正式文件列為與行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政許可等行政行為相并列的行為，37在某些地方行政程序立法（例如湖南省行政程序規(guī)定）中甚至予以明確規(guī)定。在司法實踐中，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋事實上采用了廣義上的行政行為概念，38 將雙方行為也納人其范疇，進而將行政合同糾紛案件納人行政審判管轄范疇。2004 年最高人民法院發(fā)布關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知，將“行政合同” 明確列為一類行政案由。最高人民法院公報2007 年第 4 期刊登“大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛案”，該案從民事合同與行政合同的區(qū)分角度，進一步明確了行政合同應(yīng)受公法調(diào)整的裁判規(guī)則。第五，通過公法模式調(diào)整行政合同關(guān)系是大陸法系國家較為通行的做法。德、法、日本等國莫不如此。即便在非大陸法系的英國，雖然由普通法院審理行政合同案件，但法院在審理時也要根據(jù)行政合同是否涉及管理或公共規(guī)制來確定是否適用司法審查。39三、中國行政合同法律制度的體系和內(nèi)容中國行政法制孕育自以德國行政法鼻祖 Otto Mayer 的學(xué)說為藍(lán)本的大陸法系傳統(tǒng)行政法理論。因缺乏實務(wù)經(jīng)驗，以及未參考該理論體系的后續(xù)發(fā)展（尤其是其中去高權(quán)化部分），在構(gòu)建時仍堅守行政法律關(guān)系屬于權(quán)力關(guān)系，國家意思恒居單方支配地位等觀點，認(rèn)為“國家不得與私人訂立合同”，40 以至于其制度安排與結(jié)構(gòu)不能因應(yīng)社會需求特別是在當(dāng)今所謂“ 官”民合作關(guān)系時代從而有法制革故鼎新以兼容行政合同法律制度的任務(wù)。筆者認(rèn)為，一個較完整的行政合同法律制度體系，包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責(zé)任制度和救濟制度五個方面。（一）主體制度主體是第一要素，對主體的設(shè)計關(guān)涉整個制度的塑造。行政合同的主體制度由主體類型、主體資格和主體法律地位三個方面的內(nèi)容構(gòu)成。其一，主體類型制度。行政合同可能有兩個或多個當(dāng)事人，但作為基礎(chǔ)關(guān)系的始終是雙方主體，可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對人、非行政主體與非行政主體三種類型 第一，行政主體與行政主體。41又可分為兩種情況：一是無隸屬關(guān)系的行政主體。無隸屬關(guān)系的行政主體之間，為達(dá)成行政管理目的，可締結(jié)行政事務(wù)合同、行政協(xié)助合同、行政邊界協(xié)議、行政執(zhí)法協(xié)作合同等。二是有隸屬關(guān)系的行政主體之間。隸屬關(guān)系意味著下級行政主體所具有的獨立主體資格的克減（甚至在某些情況下的喪失），但這是相對的，由于上下級行政主體之間客觀上存在著分權(quán)42，即便被隸屬的行政主體也有相對獨立的主體資格，可以為相對獨立的意思表示，因此也有與上級行政主體締結(jié)行政合同的空間。43第二，行政主體與行政相對人。也可分為兩種情況：一是內(nèi)部行政領(lǐng)域的行政主體與其所屬的公務(wù)人員之間的行政合同；二是外部行政領(lǐng)域的行政主體與行政相對人之間的行政合同。對行政合同總體上持否定態(tài)度的我國部分民法學(xué)者，認(rèn)為“行政合同的雙方當(dāng)事人都必須是行政機關(guān)或者被授予行政權(quán)的團體（如中介機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會）”44，因此，行政主體與行政相對人之間不能締結(jié)行政合同。這種觀點主要是基于“行政主體與行政相對人只能締結(jié)私法合同” 的成見，未見有科學(xué)論據(jù)作為支撐。第三，非行政主體與非行政主體。有兩種針鋒相對的觀點：通說認(rèn)為行政合同的當(dāng)事人中，至少有一方是行政主體；而另一種觀點則認(rèn)為，非行政主體之間也能成立行政合同。孰是孰非，難下定論即便在行政合同制度相對發(fā)達(dá)的德、法等國對此亦不無疑問。45筆者認(rèn)為，可從兩個層面討論：一是在現(xiàn)實層面上，我國行政主體包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織，行政合同作為形成行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，當(dāng)然可由行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織以外的具有公共事務(wù)管理職能的其他主體締結(jié)，從而形成非行政主體之間的行政合同。46二是著眼未來，假設(shè)通過行政主體理論的發(fā)展將具有公共事務(wù)管理職能的其他主體納人其范疇，那么，非行政主體之間還能締結(jié)行政合同嗎？應(yīng)該說，原則上是不行的，但也不是沒有例外。例外情形可分為形式上的非行政主體之間的行政合同和實質(zhì)上的非行政主體之間的行政合同兩類。形式上的非行政主體之間的行政合同又有兩種情況：一種是非行政主體作為行政主體的代表與另一非行政主體締結(jié)的合同；47另一種是訂立行政合同的非行政主體并非真正的非行政主體，其“偽裝” 、“化身”、“ 傀儡”的狀態(tài)具有極高的透明度，以至于常人一望便知其所為行為應(yīng)直接歸屬于其背后的真正主