民事訴訟法總論第一章 民事訴訟

民事訴訟法學

CivilProcedureLaw2021-2021學年第二學期

主講教師：毛玲

課程介紹教學對象：法學2021級教學周：16周〔2月24日-6月13日〕學時：64學時考核方式：考試參考教材：?民事訴訟法學?，蔡虹著，北京大學出版社2021年版LeadingQuestionsWhat民事訴訟民事訴訟法民事訴訟法學1、民事訴訟2006年—2021年審執(zhí)結案件數(shù)量與法官人數(shù)

走勢情況2021年人民法院審執(zhí)結各類案件構成情況最高人民法院工作年度報告〔2021年〕2021年最高人民法院受理案件11867件〔同比下降1．8%〕審結10515件〔審限內(nèi)結案率為95%〕地方各級法院受理案件1220．4萬件〔同比上升4．4%〕審、執(zhí)結1147．9萬件〔審限內(nèi)結案率為99%，結案標的額1．7萬億元〕

2021年人民法院審理各類案件情況2021年1-9月人民法院審理一審案件情況問題與思考什么是民事訴訟？民事訴訟與民事審判的關系？民事訴訟的作用、目的與價值加強民事審判工作，切實保障人民群眾合法權益加強商事審判工作，依法促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快開展加強知識產(chǎn)權審判工作，依法促進創(chuàng)新型國家建設加強執(zhí)行工作，努力實現(xiàn)當事人合法權益加強立案信訪和審判監(jiān)督工作，切實解決人民群眾合法訴求加強司法改革，努力實現(xiàn)司法公正2、民事訴訟法狹義的民事訴訟法廣義的民事訴訟法憲法和其他實體法中涉及民事訴訟程序的規(guī)定司法解釋司法解釋司法解釋問題與思考2021年民事訴訟法的主要內(nèi)容民事訴訟法與司法解釋的關系3、民事訴訟法學研究對象主要內(nèi)容民事訴訟法學的研究對象民事訴訟法學的根本理論民事訴訟制度及其歷史開展民事訴訟的法律標準民事訴訟法的運用與實踐民事訴訟法學的主要內(nèi)容總論〔導論、根本理論〕總那么〔總那么、證據(jù)與證明〕訴訟程序非訟程序執(zhí)行程序民事訴訟程序民事審判程序民事執(zhí)行程序民事爭議案件的審判程序民事非爭議案件的審判程序第一審程序第二審程序特別程序公示催告程序督促程序問題與思考課程內(nèi)容與學時安排課程內(nèi)容〔章節(jié)〕與課時第一編總論〔12〕民事訴訟概述〔4〕民事訴訟法概述〔1〕民事訴訟法律關系〔2〕訴權與訴〔4〕既判力論〔1〕第二編總那么〔29〕民事訴訟的根本原那么〔4〕民事審判的根本制度〔2〕主管與管轄〔6〕當事人〔6〕訴訟代理人〔1〕證據(jù)與證明〔8〕期間、送達和訴訟費用〔自學〕訴訟保障制度〔保全和先予執(zhí)行〕〔2〕第三編訴訟程序論〔11〕一審普通程序〔4〕簡易程序與小額訴訟〔2〕第二審程序〔2〕再審程序〔3〕第四編非訟程序論〔4〕特別程序〔2〕催促程序〔1〕公示催告程序〔1〕第五編執(zhí)行程序論〔8〕執(zhí)行程序概述〔2〕執(zhí)行程序的一般規(guī)定〔3〕執(zhí)行程序的開始、中止和終結〔1〕執(zhí)行措施〔2〕第六編涉外民事訴訟程序論〔自學〕第一編總論第一章民事訴訟概述第二章民事訴訟法概述第三章民事訴訟法律關系第四章訴與訴權第五章既判力第一章民事訴訟概述本章內(nèi)容第一節(jié)民事糾紛與民事訴訟第二節(jié)民事訴訟的目的第三節(jié)民事訴訟的根本價值第四節(jié)民事訴訟的根本模式

教學目的與要求掌握：民事訴訟的概念與特征理解：民事訴訟的目的民事訴訟的根本價值民事訴訟的根本模式授課時數(shù)：4課時第一節(jié)民事糾紛與民事訴訟一、民事糾紛及其民事糾紛解決機制二、民事訴訟的概念與特點一、民事糾紛及其民事糾紛解決機制

關鍵詞民事糾紛民事糾紛的處理機制替代性糾紛解決機制我國的民事糾紛處理機制案例導入甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，屢次與公司法定代表人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙(17歲)，唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數(shù)碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙成認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮抱歉。案例導入〔一〕民事糾紛民事糾紛：民事主體違反了民事權利義務標準，侵害了他人民事權利，或與他人發(fā)生爭議，由此產(chǎn)生的以民事權利義務為內(nèi)容的糾紛。法律糾紛私法糾紛民事糾紛的特征2、內(nèi)容的特定性：民事權利義務關系〔1〕財產(chǎn)權益糾紛物權糾紛〔所有權、用益物權、擔保物權〕債權糾紛合同糾紛〔2〕人身權益糾紛人格權姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權等身份權〔親屬權〕離婚、親子、繼承糾紛等3、內(nèi)容的可處分性處分權民事主體有權自行處分自己的民事權益4、解決途徑的多元性民事糾紛的解決機制和解調(diào)解仲裁訴訟〔二〕民事糾紛解決機制1、概念2、分類概念民事糾紛解決機制：在一定社會中實行的，有效地解決和消除民事糾紛的一整套制度和方法。eyeforeye,bloodforblood握手言和居中調(diào)解漢代“三老〞制度威尼斯商人打官司

分類1、自力救濟〔SelfHelp〕自決和解2、社會救濟〔SocialHelp〕仲裁調(diào)解3、公力救濟〔legalremedy〕訴訟1、自力救濟自力救濟〔私力救濟〕：糾紛主體依靠自身的力量解決糾紛?！?〕自決同態(tài)復仇血親報復eyeforeye,bloodforblood〔2〕和解私法自治原那么“停車位之爭〞2、社會救濟社會救濟：基于糾紛主體的合意，并依靠社會力量處理民事糾紛的一種機制?！?〕調(diào)解〔mediation〕〔2〕仲裁〔arbitration〕〔1〕調(diào)解調(diào)解：糾紛主體將其爭議提交給第三方，由其協(xié)調(diào)、說服、幫助糾紛雙方當事人進行協(xié)商交流，達成解決糾紛的合意的一種活動。民間調(diào)解：東方經(jīng)驗?人民調(diào)解法〔2021〕?行政調(diào)解法院調(diào)解〔2〕仲裁仲裁的特點我國仲裁立法?仲裁法?〔1995〕?勞動爭議仲裁調(diào)解法?〔2021〕?農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法?〔2021〕?仲裁法?T2平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁。T3以下糾紛不能仲裁：〔一〕婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；〔二〕依法應當由行政機關處理的行政爭議。T65涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關規(guī)定。T77勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。2021?勞動爭議調(diào)解仲裁法?2021?勞動爭議調(diào)解仲裁法?2021?勞動爭議調(diào)解仲裁法?2021?農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法?T2農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解和仲裁，適用本法。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛包括：

〔一〕因訂立、履行、變更、解除和終止農(nóng)村土地承包合同發(fā)生的糾紛；

〔二〕因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等流轉(zhuǎn)發(fā)生的糾紛；

〔三〕因收回、調(diào)整承包地發(fā)生的糾紛；

3、公力救濟公力救濟：以國家公權力為后盾，依照法律程序強制性解決當事人之間的糾紛，從而保障糾紛主體合法權益的活動。行政裁決訴訟：最典型、最具權威、最有效民事訴訟：國家公權力解決民事糾紛的典型機制〔三〕代替性糾紛解決方式

／非訴訟糾紛解決方式ADR〔AlternativeDisputeResolution〕源于美國30年代勞動爭議的解決，原指本世紀開展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的總稱。

主要形式談判〔Negotiation〕調(diào)解〔Mediation／Conciliation〕仲裁〔Arbitration〕其他ADREarlyNeutralEvaluationNeutralExperts&Fact-FindingSummaryJuryTrailMiniTrialPrivateJudging﹡ExtensiveReading范愉：?非訴訟糾紛解決機制研究?〔中國人民大學出版社2000年版〕〔四〕我國的民事糾紛解決機制和解行政裁決人民調(diào)解行政調(diào)解仲裁民商事仲裁勞動爭議仲裁農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁民事訴訟：最終救濟手段行政裁決案例分析【問題】1、本案有哪些糾紛？2、這些糾紛如何處理？2021?勞動爭議調(diào)解仲裁法?二、民事訴訟的概念民事訴訟：法院、當事人和其他訴訟參與人，在審理和解決民事案件所進行的各種訴訟活動以及由此產(chǎn)生的各種訴訟法律關系的總和。民事訴訟主體法院：居中裁判當事人：與民事案件所涉及的權利義務有爭議的人原告vs被告第三人其他訴訟參與人：與民事案件沒有利害關系訴訟代理人證人、鑒定人、翻譯人員等民事案件民事案件：基于民事法律、經(jīng)濟法律及勞動法調(diào)整的社會關系所涉及的人身權、財產(chǎn)權產(chǎn)生糾紛并提請法院解決的案件。民事案件的分類民事訴訟案件民商事糾紛案件訴訟程序非訟民事案件非訟案件特別程序、非訟程序2021人民法院的民事審判工作婚姻、家庭和繼承糾紛案件：1428340件，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)糾紛案件112656件繼承糾紛案件48877件離婚糾紛案件1168810件勞動爭議案件：327407件涉農(nóng)案件：238913件農(nóng)村承包合同案件38600件宅基地糾紛案件4005件2021人民法院的商事審判工作訴訟活動訴訟活動：人民法院、當事人和其他訴訟參與人為實現(xiàn)民事訴訟目的，依民事訴訟法的規(guī)定所進行的活動。人民法院：審判活動當事人：訴訟與抗辯活動其他訴訟參與人：作證、鑒定、翻譯等活動訴訟關系訴訟關系：人民法院與各方當事人以及各個其他訴訟參與人之間在民事訴訟過程中所依法形成的訴訟權利義務關系。法院vs.各方當事人法院vs.各個其他訴訟參與人當事人vs.當事人三、民事訴訟的特點〔1〕公權性〔2〕強制性〔3〕主體的特定性〔4〕雙方當事人地位的平等性〔5〕嚴格的標準性〔1〕公權性〔2〕強制性民事訴訟是解決民事糾紛的司法手段裁判的過程：法院行使審判權裁判的結果：生效裁判的強制力裁判的執(zhí)行：法院行使強制執(zhí)行權，迫使糾紛主體履行生效的民事判決、裁定解決民事糾紛的最終方式其他任何機關、團體和個人無權變更或撤銷民事判決、裁定〔3〕民事訴訟主體的特定性法院訴訟指揮權裁判權當事人：民事權益相沖突的雙方訴訟參與人：協(xié)助訴訟的正常進行證人、鑒定人、翻譯人檢察院監(jiān)督法院的審判活動〔提出抗訴〕提起民事訴訟：公益訴訟〔4〕民事訴訟雙方當事人地位的平等性?民事訴訟法?T8民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等?！?〕嚴格的標準性民事訴訟的開始、進行、終結及其他程序事項必須嚴格按照民事訴訟法來辦理，嚴格按照法定程序和方式進行，否那么將受到法律的否認。法院：依法審判當事人：依法進行訴訟其他訴訟參與人：依法參與訴訟民事訴訟與非訟糾紛解決方式的比較司法考試考點分析：

糾紛解決方式的選擇、仲裁與訴訟的關系

【2021試卷四〔五〕22分】案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫(yī)療費假設干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、護理費、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎獎金等共計3.6萬元。B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承方法官劉某的號碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承方法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內(nèi)容進行了記錄。本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2021年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執(zhí)行，而甲公司那么向法院申請再審。問題：1、糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？乙羞憤不已，轉(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身局部裸露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個說法。作為一名法律職業(yè)者，你認為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護其權益。針對本案的實際情況，你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好、更具優(yōu)越性，并請說明理由。答題要求：1、運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由；2、說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；3、字數(shù)不少于500字。第二節(jié)民事訴訟的目的一、民事訴訟的目的論學說二、我國民事訴訟法的目的民事訴訟根本理論民事訴訟目的論民事訴訟價值論民事訴訟模式論訴訟法律關系論訴權論訴訟標的論既判力論﹡ExtensiveReading江偉主編：?民事訴訟法學原理?〔中國人民大學出版社1999年版〕一、民事訴訟的目的論學說民事訴訟的目的：立法者制定民事訴訟法所追求的目標。Why/Whatfor民事訴訟制度的目的研究目的論的意義根底價值論模式論訴權論既判力論立法司法民事訴訟目的的學說兩大法系關于民事訴訟目的的主要觀點1、私權保護說2、私法秩序維護說3、糾紛解決說4、程序保障說5、多元說1、私權保護說〔權利保護說〕產(chǎn)生：19世紀初期薩維尼(FriedrichCarlvonSavigny〕赫爾維格〔Hollwieg〕內(nèi)容：國家禁止自力救濟法院依照實體法保護當事人的實體權利著眼點:實現(xiàn)實體法標準“民事訴訟并不允許法官或當事人創(chuàng)造或獲得新的權利，唯有遵循實體法對存在的權利加以保護。〞通說：德國、日本私權保護說的地位評價：自由資本主義時代的產(chǎn)物“個人本位主義〞局限性：訴訟的本質(zhì)：遵循實體法的規(guī)定否認法官的作用嚴格按照實體法進行裁判，片面追求客觀真實法官不能根據(jù)個案作出利益均衡和價值判斷訴訟遲延2、私法秩序維護說產(chǎn)生：20世紀初期德國、日本通說代表人：標羅主要觀點滿足社會整體的需要、整體上維護國家私法秩序保護私權是手段，不是目的“權利說〞與“秩序說〞的共同點民事訴訟的作用：保護實體權利和維護私法秩序的手段民事訴訟的目的：從實體權利出發(fā)，通過確認當事人之間原先存在的權利義務關系來保護實體權利或維護私法秩序標羅：?訴訟與判決?“在一個未完成的私法秩序中不能確定當事人的權利存在與否，因此必須通過國家司法機關的活動，即民事訴訟來對抽象的制定法加以具體化和個別化，并適用于具體的人和具體的民事案件，才能最終完成私法秩序的構造，這才是民事訴訟的目的。〞訴訟的本質(zhì)在于法的創(chuàng)造私法秩序維護說的地位評價壟斷資本主義時代的產(chǎn)物“社會本位主義〞局限性極大程度上反映壟斷資產(chǎn)階級對社會生活的干預未能考慮當事人參與、利用民事訴訟的目的，無法保障當事人處分權的行使過分強調(diào)實體法對程序的決定作用無視了程序法自身的獨立價值3、糾紛解決說產(chǎn)生：二戰(zhàn)后日本通說兼子一主要觀點→私法標準:裁判標準，解決糾紛的標準?！门蟹绞?合理解決糾紛的過程中逐漸開展起來→民事訴訟與仲裁、調(diào)解一樣：解決民事糾紛的一種方式→目的：以國家強制力解決當事人之間的糾紛對私權維護說或私法秩序維持說的批判本末倒置日本學者的觀點兼子一：?返回民事訴訟法的出發(fā)點?私法秩序說→糾紛解決說“訴權與糾紛解決請求權是合一的，即訴權是個人利用國家設立的訴訟制度的權能，是訴訟制度運行的動力。〞三月章：“為了解決民事糾紛，歸根到底是國家出于對國民的關心，從而才設置了民事訴訟制度。〞竹下守夫：?民事訴訟的目的和司法的作用?糾紛解決說的地位評價利益法學派的影響：現(xiàn)代資本主義社會擴大訴訟解決糾紛功能的需要局限性單純站在當事人的角度理解民事訴訟的目的忽略了民事訴訟的本質(zhì)忽略了國家作為民事訴訟目的的主體地位和設置民事訴訟的主觀追求缺陷：從訴訟的結果著眼去研究民事訴訟的目的，不能真正區(qū)分民事訴訟與仲裁、調(diào)解等其他糾紛解決機制在目的上的差異4、程序保障說通說：英美法系國家、日本理論根底：程序正義理論〔約翰·羅爾斯?正義論?〕PureproceduraljusticePerfectproceduraljusticeImperfectproceduraljustice只要這種正當?shù)某绦虻玫饺藗兊淖袷睾蛨?zhí)行，由其產(chǎn)生的結果就應被視為正確或正當。賭博規(guī)那么分蛋糕憲法權利保障：正當程序〔DueProcess〕程序保障說的主要觀點民事訴訟的目的在于民事訴訟程序本身〔程序的獨立性〕民事訴訟是以程序保障為目的，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的時機。民事訴訟的正當性來自其程序的正當性，而不是結果的正當性。正當程序是判決正當性的源泉審理程序：不僅是判決前的必經(jīng)和準備階段，而是訴訟的目的“以判決為中心〞→“以訴訟過程本身為中心〞程序保障說的地位評論“程序中心〞實體法與程序法的關系局限性過分強調(diào)程序自身的獨立價值和訴訟程序的作用否認實體法的根本作用兩個有爭議的命題訴訟法是實體法之母權利先于實體法，判決創(chuàng)制了權利5、多元說認識訴訟目的的雙重立場：作為制度設置、運作者的國家作為制度利用者的國民評價：多元說將相互沖突的目的并存，沒有給這種多元化的數(shù)個目的觀排列先后順序，也不可能提供一個選擇的客觀標準多元說貌似全面兼顧，實際上不能解決具體問題二、我國民事訴訟法的目的〔一〕確立依據(jù)理論依據(jù)：民事訴訟的本質(zhì)與規(guī)律國家強制力：審判權民事糾紛：當事人意思自治現(xiàn)實依據(jù)：國家和社會的客觀需要解決糾紛保護合法權益維護社會秩序法律依據(jù)：憲法權利自由權、訴訟權、財產(chǎn)權、生存權價值依據(jù)：公正與效率〔二〕立法規(guī)定第三節(jié)民事訴訟的根本價值一、舊學說二、新學說案例導入為什么要研究民事訴訟的價值？案例分析：民事訴訟內(nèi)在價值與外在價值的協(xié)調(diào)【案情】劉某〔女〕與孫某〔男〕是夫妻，劉某一直疑心孫某有外遇，想與孫某離婚。孫某否認并且不同意離婚。劉某于是雇私人偵探對孫某進行跟蹤。2001年4月2日，私人偵探報告，孫某在王某〔女〕家中與王某通奸。劉某立即趕到王家，并雇用鎖匠將門鎖翻開，闖入房內(nèi)。其時孫某與王某正在臥室床上發(fā)生關系，李某當即用照相機將該場面拍下。2004年4月23日，劉某向法院提起訴訟，以孫某與他人通奸為由，請求法院判令其與孫某離婚，并主張分得大局部財產(chǎn)。劉某向法庭出示了在王家拍攝的照片為證據(jù)。法院認為，盡管劉某闖入王某家中拍攝照片的行為存在違法性，但照片本身確實證實了孫某與他人通奸的事實，于是判決二人離婚，并由劉某獲得大局部財產(chǎn)。【問題】法院的判決是否得當？應如何看待法院的判決？焦點問題：實體公正vs程序公正民事訴訟的根本價值價值：客體對主體合理需要的滿足。民事訴訟的價值：民事訴訟對民事訴訟主體合理需求的滿足。民事訴訟的價值目標表達著人們對民事訴訟程序設計的初衷，它影響甚至決定著訴訟模式的設計。OldSayings重實體輕程序↓“程序第一，實體第二〞“程序是實體之母〞程序先于權利正義先于事實程序公正是實體公正的保障實體不公正影響的是個案，程序不公正破壞的是整個機制民事訴訟價值論學說的劃分依據(jù)法律程序價值的一般理論實體法與程序法的關系程序法的價值目標、功利原那么對法律程序的制約代表學說〔一〕傳統(tǒng)學說：一元訴訟觀〔二〕新學說：二元訴訟觀一、傳統(tǒng)學說：一元訴訟觀程序工具主義〔結果本位主義、實體本位主義〕程序法是實現(xiàn)實體法的工具程序本位主義程序法具有獨立的、內(nèi)在價值程序效益主義程序法的經(jīng)濟價值〔一〕程序工具主義學說1、絕對工具主義理論2、相對工具主義理論1、絕對工具主義理論JeremyBenthem〔1748-1832〕首倡PaulL.Friedman響應核心思想：實體法的唯一正當目的,是實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸福〞實體法先于程序法：實體法應當首先被制定出來，否那么程序法沒有意義訴訟程序只是用以確保實現(xiàn)實體法的工具和手段，一項訴訟程序只有在其對查明事實和準確適用法律有用或有效時，才能確保正義、平安、秩序等實體法目標的實現(xiàn)，也才真正富有意義和價值“程序法的唯一正當目的那么為最大限度地實現(xiàn)實體法，程序法的最終有用性要取決于實體法的有用性，除非實體法能夠?qū)崿F(xiàn)社會的最大幸福，否那么程序法就無法實現(xiàn)同一目的。〞---程序法是“附屬性的法〞2、相對工具主義理論〔二〕程序本位主義理論英美法系的法律傳統(tǒng)：程序先于權利、正義先于事實正當?shù)脑V訟程序比嚴格的實體標準更重要美國：dueprocess英國：普通法一直存在著表達程序公正最低要求的“自然正義〞人們獲得聽取對他的指控并提出自己的理由的公平時機的權利對文明的法律制度來說是如此的重要，以至于任何違背這一要求而作出的決定都無效主要觀點形式公正法律程序作為一種過程，應當有其不依賴于結果而存在的內(nèi)在價值。評價訴訟程序的標準不是程序?qū)崿F(xiàn)實體上的有用性，而是以程序本身是否具有一定內(nèi)在品質(zhì)為唯一價值標準法律程序的價值只能從程序本身之中去尋找，而不是從結果之中去尋找要素程序法治：程序合法性裁判者中立當事人參與程序透明法律程序的內(nèi)在、獨立的價值〔三〕經(jīng)濟效益主義程序理論代表人：經(jīng)濟分析法學家芝加哥學派----理查德·A·波斯納耶魯學派----卡爾·布雷希核心思想→所有法律活動〔立法、執(zhí)法和訴訟等〕和全部法律制度都以有效利用資源、最大限度地增加社會財富為目的。效益是法律活動的唯一宗旨。→為了提高審判活動的經(jīng)濟效益，應當把最大限度地減少這種經(jīng)濟資源的消耗作為審判活動的唯一目標，并在設計和評價審判程序時將其作為一項主要價值目標。二、新學說：二元訴訟觀1、民事訴訟的內(nèi)在價值2、民事訴訟的外在價值3、內(nèi)在價值與外在價值的關系1、民事訴訟的內(nèi)在價值民事訴訟的內(nèi)在價值：民事訴訟的內(nèi)在要求，是訴訟程序自身的價值，也稱為訴訟程序的獨立價值。程序公正程序效率〔1〕程序公正(Justice)公正：民事訴訟最首要和最根本的價值目標。民事訴訟中的公正：程序公正與實體公正。沒有程序公正，實體公正也就失去了實現(xiàn)的保障沒有實體公正，訴訟結果也不具有權威性程序公正的根本內(nèi)容程序規(guī)那么的科學性法官中立當事人平等程序參與訴訟程序公開透明〔2〕程序效率〔Efficiency〕程序效率：民事訴訟的“經(jīng)濟性〞。即法院審理民事案件時，應當在確保公正的前提下及時、迅速地解決糾紛。效益是當事人進行民事訴訟所特別關注的價值目標，只有高效益的民事訴訟才能最大限度地維護當事人合法權益或者使當事人合法權益免受不應有的額外損害。“Justicedelayedisjusticedenied〞〔“遲來的正義非正義〞〕影響效益目標實現(xiàn)的因素訴訟程序的運用適當與否、繁簡程度訴訟結果的準確程度／裁判結果的公正率訴訟周期的長短訴訟收費水平的上下程序公正與程序效益的關系公正是效益的根底與核心效益是使公正具有實際意義的保障2、民事訴訟的外在價值民事訴訟的外在價值：訴訟程序在實現(xiàn)實體法目標方面的價值?！懊袷略V訟的外在價值是評價某一訴訟程序在保護民事權利、解決民事糾紛以及維護私法秩序方面是否有效的標準。〞實體公正最大限度地保障實體法目的的實現(xiàn)〔個案〕確保裁判結果的公正準確認定案件事實正確適用法律3、民事訴訟的外在價值與外在價值的協(xié)調(diào)民事訴訟內(nèi)在價值與外在價值的關系程序的內(nèi)在價值：公正法官對當事人的平等保護程序的外在價值：保證實體公正的有用性和有效性保護民事權利維護法律秩序解決糾紛方面?zhèn)€案：認定事實的真實性、適用法律的正確性關系：一致性、沖突性一致性：內(nèi)在價值的實現(xiàn)有利于保障實體公正價值的實現(xiàn)沖突性：對程序價值的追求有時會影響實體價值的實現(xiàn)民事訴訟內(nèi)在價值與外在價值的協(xié)調(diào)內(nèi)在價值是外在價值的保障沖突：堅持程序的內(nèi)在價值“無數(shù)個案中的內(nèi)在價值得到尊重，其效益聚合起來才能夠從總體上保障訴訟制度的外在價值的實現(xiàn)〞公正、效率的程序才能保障外在價值的實現(xiàn)權衡兩種價值的沖突，選擇首要應保障的價值不能犧牲程序內(nèi)在價值實體公正是否有其他救濟途徑案例分析

民事訴訟內(nèi)在價值與外在價值的關系法官應該如何裁判？沖突：追求案件的實體公正還是程序公正？原告的權利如何救濟？

被告的合法權利協(xié)調(diào)法律規(guī)定第四節(jié)民事訴訟的根本模式一、民事訴訟根本模式的概念二、民事訴訟模式的分類三、我國民事訴訟模式的開展導入立法導入?民事訴訟法?的修改案例導入導入：立法變遷?民事訴訟法〔試行〕?〔1982〕T56當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。?民事訴訟法?〔1991〕T64當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。案例導入：法院漏判甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，屢次與公司法定代表人王某發(fā)生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙(17歲)，唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數(shù)碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙成認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮抱歉。一、概念民事訴訟根本模式：民事訴訟主體之間的訴訟地位和相互關系。民事訴訟結構法院和當事人之間訴訟權利與義務的分配民事訴訟模式的核心問題當事人與法院在民事訴訟中的相互關系二、民事訴訟模式的分類劃分依據(jù)訴訟程序的啟動和繼續(xù)裁判的對象證據(jù)資料的來源“把訴訟的支配權交給法院或當事人哪一方，就意味著職權主義和當事人主義的對立。〞----兼子一、竹下守夫民事訴訟模式的分類1、當事人主義訴訟模式2、職權主義訴訟模式3、超職權主義訴訟模式〔一〕當事人主義模式

〔Adversarysystem〕當事人主義：民事糾紛解決中，訴訟請求確實定、訴訟資料與證據(jù)的收集以及證明主要由當事人負責。古羅馬時代“私力救濟〞的遺風1806年?法國民事訴訟法典?自由主義訴訟觀

當事人主義模式

英美律政劇?goodwife??金裝律師??加羅律師?特點1、民事訴訟程序的啟動、進行、終結：由當事人決定2、當事人的訴訟請求和主張：對法院審理和裁判具有約束力法院裁判對象：只能源于當事人超裁漏裁3、當事人負有舉證責任，在訴訟中提出的證據(jù)材料：對法院審理和裁判具有約束力“誰主張，誰舉證〞證據(jù)的收集與提供：當事人負責法院不得在當事人的主張和提供的證據(jù)范圍之外主動收集證據(jù)優(yōu)點當事人程序主動權和訴訟參與權：當事人的積極性維護自己的實體權利法官中立和消極地位：訴訟程序民主和公正弊端本錢過高周期過長效率較低當事人主義模式的典型立法1806年?法國民事訴訟法典?1877年?德國民事訴訟法典?1891年?日本民事訴訟法典?英美法系國家成因：私權自治原那么的盛行市場經(jīng)濟的影響?法國新民事訴訟法典?〔1976〕第一章訴訟的指導原那么第一節(jié)訴訟T1除法律另有規(guī)定外，唯有當事人提起訴訟；在訴訟因判決之效力或者依據(jù)法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由。T2當事人引導訴訟進行，承擔其應負之責任，由其按照要求的形式與期限，完成各項訴訟行為。T3法官保障訴訟之正常進展，有規(guī)定期限與命令各項必要措施的權力。第二節(jié)系爭標的T4系爭標的依當事人各自的訴訟請求確定之?！?T5法官應當對所有請求事項并且僅對所請求的事項為裁判宣告。第三節(jié)事實T6當事人為支持其訴訟請求，有責任援引適于作為此種請求之依據(jù)的事實。T7法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據(jù)?！璗8法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明。我國?民事訴訟法?：當事人舉證與人民法院調(diào)查取證?民事訴訟法〔試行〕?〔1982年3月8日〕T56當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。?民事訴訟法?〔1991年4月9日〕T64當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。?民事訴訟法?：二審法院的審理范圍?民事訴訟法〔1982試行〕?T149第二審人民法院應當“全面審查〞?民事訴訟法〔1991〕?T168第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。

〔二〕職權主義模式職權主義訴訟模式：法院依職權而非當事人徹底地查明案件事實情況，自行考慮并審查所有的事實和證據(jù)，對判決的事實根底負完全的責任。程序的進行、開始、終了裁判對象的決定訴訟資料、證據(jù)的收集法官主導加強法官在民事訴訟中的能動作用“能動司法〞

特點當事人對訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅等重大事項具有主導地位法官有權控制訴訟的進程，具有積極作用主動整理爭執(zhí)點主動詢問職權調(diào)查促進和解優(yōu)點發(fā)現(xiàn)真實→實現(xiàn)實體公正法官能動作用→提高訴訟效率弊端法官的專橫和權力濫用削弱當事人的訴訟主體地位及訴訟權利

職權主義模式的典型立法1895年?奧地利民事訴訟法典?〔1924年修訂〕1935年?法國民事訴訟法典?1967年?德國民事訴訟簡易化法?英美法系國家：美國司法制度改革：1991英國司法制度改革：1996LordWolf強調(diào)法官對程序的干預成因分析：訴訟拖延、程序復雜、費用昂貴國家本位主義?法國新民事訴訟法典?〔1976〕第一章訴訟的指導原那么第一節(jié)訴訟T3法官保障訴訟之正常進展，有規(guī)定期限與命令各項必要措施的權力。第三節(jié)事實T8法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明。第四節(jié)證據(jù)T10法官有依職權命令采取法律準許的各項審前預備措施的權力?！踩吵殭嘀髁x訴訟模式前蘇聯(lián)、東歐國家〔1923年?蘇維埃民事訴訟法典?〕目標發(fā)現(xiàn)真實，公正解決權利義務爭議成因社會主義公有制經(jīng)濟根底方案經(jīng)濟，強調(diào)行政命令審判也帶有濃厚的行政色彩超職權主義訴訟模式的主要特點強調(diào)國家干預：法院和檢察院代表國家積極干預民事訴訟強化法院的職權：范圍超過法律規(guī)定淡化當事人的權利：限制法院可以在當事人主張之外主動收集調(diào)查證據(jù)裁判的范圍不受當事人請求的拘束案例分析：法院漏判三、我國民事訴訟模式的開展立法開展1、當事人舉證與人民法院調(diào)查取證?民事訴訟法〔試行〕?〔1982年3月8日〕T56當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。?民事訴訟法?〔1991年4月9日〕T64當事人對自己提出的主張，有