清代法律淵源考（一）

清代法律淵源考〔一〕〔作者:___________單位:___________:___________〕

【摘要】本文在研讀?刑案匯覽?、?駁案新編?、?汝東判語?、?吳中判牘?、?樊山判牘?、?徐雨峰中丞勘語?等一批有代表性的清代判例匯編的根底上，對清代司法實踐中適用的法律淵源作了系統(tǒng)考察。文章認為，在清代，不僅?大清律例?等國家正式法典在法院審判活動中是得到嚴格遵守的，而且成案、習慣法、情理、律學著作等也是司法官吏作出判決時的重要依據(jù)。文章指出，清代法律淵源的表現(xiàn)形式盡管是多元的，但在適用時，統(tǒng)治階級又將多元的法律淵源錘煉成一元的準那么體系，以維護統(tǒng)一的社會秩序。清代各級審判機關在審理案件時都比擬認真仔細，這是清代司法運作的主流，草率馬虎，濫殺無辜的現(xiàn)象確實存在，但它不代表法律適用的整體狀況。

【正文】

法律淵源〔德語為Rechtsquellen，英語為Sourcesoflaw〕，一般簡稱法源，大體包含兩種意義：一是指法的本質(zhì)淵源，即法這一社會標準是從哪里來的？它涉及的是法的來源、形成問題。如法是源自神的昭示？還是君主的意志？抑或是人民的“公意〞？二是指法的形式淵源，即法的〔存在〕表現(xiàn)方式：某一時期某一國家的法律是由哪些標準來表現(xiàn)的，是由國家立法機關通過正當?shù)姆ǘǔ绦蛑贫ǔ鰜淼某晌姆ㄒ?guī)？還是被國家認可的不成文的習慣？抑或是在法院中被遵循適用的判例？乃至法學家個人的著作、學說？一般而言，學術(shù)界在使用法律淵源一詞時，主要是在第二種意義上。

法律淵源，是法學的根本范疇之一，也是法學研究的一個重要課題。在西方，無論是古羅馬法學家蓋尤斯〔Gaius,130-180〕的名著?法學階梯?，還是近代法學大師薩維尼〔Savigny,1779-1861〕、祁克〔Gierke,1841-1921〕和惹尼〔Geny,1861-1956〕的作品，首先涉及的課題也是法律淵源。[1]對一國法律淵源的研究，比對一國法律體系的研究更具有立體感和深度。因為法律體系比擬側(cè)重于法的靜態(tài)組合；而法律淵源那么更側(cè)重于法的動態(tài)運作——在一國的司法審判實踐中，它依據(jù)的是哪些標準？[2]

清，作為中國封建社會最后一個王朝，其實力曾到達了中國古代之最，其司法機關適用的法律淵源也是中國歷史上最為豐富的。對其法律淵源進行專項研究，不僅可以獲取中國古代法律適用的典型圖像，也可以進一步幫助我們理解中國古代法律淵源在近現(xiàn)代中國的變異和影響，對分析所謂中國法的“外鄉(xiāng)資源〞也具有現(xiàn)實意義。當然，中國古代并無“法律淵源〞一詞，該詞是西方語境中的概念，但由于它對司法實踐中適用的法律標準具有正確的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的雖是清代司法實踐中適用的法律標準，但讀者卻是受過現(xiàn)代法律訓練的專業(yè)人員。故這里還是使用了法律淵源這一根本概念。

就中國法律史和法學史研究的現(xiàn)狀而言，對清代法律淵源的研究尚未系統(tǒng)展開，在已發(fā)表的零星成果中，學者之間的認識也是不統(tǒng)一的。并且往往是從法律體系的角度即從成文立法角度闡述此問題。而筆者認為，弄清某一時期法律淵源的實際狀態(tài)，必須深入到這些法律淵源的具體運作過程中去。為此，筆者比擬認真地閱讀了清代一批典型的判例文獻，如?刑案匯覽?、?刑案匯覽續(xù)編?、?駁案新編?、?汝東判語?、?樊山判牘?、?徐雨峰中丞勘語?、?吳中判牘?、?鹿洲公案?等，有了一些心得和體會。下面，試將其歸納總結(jié)，并向?qū)W界同仁作一匯報，以求正于諸賢。

一

在清代的法律淵源中，最為重要和根本的，當然是律和例了。

在清代，律，就是大清律，例，就是條例。清王朝建立以后，曾于順治四年〔1647年〕、[3]雍正三年〔1725年〕[4]和乾隆五年〔1740年〕分別公布了?大清律集解附例?、?大清律集解?和?大清律例?三部正式的成文法典，最后定本律四百三十六條，附條例一千零四十九條。學術(shù)界比擬一致地認為，大清律吸收了唐以后各朝大法的精華，是統(tǒng)治階級成熟的意志的表現(xiàn)，自乾隆五年定本以后，至清王朝解體，不再有增損。而適應社會開展，不斷作出調(diào)整并有開展有變化的是例，它不斷得到增補，至同治年間已增加到一千八百九十二條。[5]關于例的來源，主要有兩個方面：一是皇帝的詔令以及依據(jù)臣下所上的奏議等文件而作出的批示〔上諭〕；二是從刑部就具體案件所作出的并經(jīng)皇帝批準的判決中抽象出來的原那么。

關于律和例在清代司法實踐中是否得到嚴格貫徹的問題，學術(shù)界的認識并不一致。大局部學者認為，?大清律例?是得到嚴格遵守的。但也有局部學者認為，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不嚴格。[6]尤其是由于例根本上是皇帝在適用律文之根底上頒發(fā)的敕令，且數(shù)量眾多，因此，它的適用往往沖擊了律的執(zhí)行，出現(xiàn)了以例代律、以例破律的情況。[7]

那么，實際的情況到底如何？筆者通過對上述判例文獻的研讀，分析出律例的適用，在清代共有六種情況：

第一種情況，是對律文的嚴格遵守，在刑事案件中，這種情況尤為突出。?大清律例?“刑律·斷罪引律令〞條明確規(guī)定：“凡〔官司〕斷罪，皆須具引律例，違者〔如不具引〕，笞三十。〞?刑案匯覽?卷三十七還記錄了皇帝上諭：官員承問引律不當，將應擬軍流以下之人錯擬斬絞者，府州縣官降三級調(diào)用。[8]

因此，在清代，審案首先必須認真、審慎地引用律文是一條根本原那么。從?刑案匯覽?等案例匯編來看，判案不引用律文的極少。司法機關在定罪量刑時首先出現(xiàn)的用語往往是“查律載……〞、“依……律，擬……〞?？h府衙門及刑部在引用律文審理案件時，不僅反復推敲各案的具體情節(jié)，尋找與其最為妥貼〔“允協(xié)〞〕的律文，而且在適用律文時，往往會層層分析，反復推敲，以使其最為恰當：

東撫〔山東巡撫〕咨：外結(jié)徒犯內(nèi)劉虎臣毆傷無服族嬸劉鄭氏成廢一案。查劉鄭氏系劉虎臣無服族嬸。劉虎臣將其毆傷成廢，系卑幼犯尊。自應照同姓親屬相毆、卑幼犯尊長加一等之律問擬。該省將劉虎臣依凡毆傷人成廢律擬以滿徒，系屬錯誤。應改依折跌人肢體成廢滿徒律上加一等，杖一百流三千里。仍令專咨報部〔道光八年說帖〕。[9]

有時，甚至還出現(xiàn)了如下改適用例為適用律的情況：

乾隆四十六年，湖北黃岡縣民曾榮懷誣竊拷打徐起才身死。湖北巡撫比照“誣竊為盜〞之例，處斬監(jiān)候。刑部認為量刑尚可，但定罪不準，應改依“誣良為竊拷打致死律〞處斬監(jiān)候，秋后處決。并提出：“嗣后，遇有誣良為竊拷打致死之案，俱照此引用，不得循舊牽引，致案情不符，并通行一體，遵照辦理。〞乾隆皇帝批示：“依議。欽此。〞[10]

第二種情況是，當沒有律文可引時，審判機關一般以例文為準，“查例載……〞、“依例……，擬……〞也是各判例法文獻中的根本用語。如嘉慶中葉，內(nèi)務府包衣旗人海壽，因違反伊父教令被呈送發(fā)遣黑龍江當差，在配不服管束，被當?shù)貙④娊獠夸N除旗檔，改發(fā)云貴兩廣與民人一體管束。適逢嘉慶二十五年八月二十八日恩詔釋回。該犯仍不悛改，時常醉鬧，茲經(jīng)伊母懇求發(fā)遣，內(nèi)務府遂將其照民人之例發(fā)遣新疆為奴。對該案的處理，大清律上并無專條，上述內(nèi)務府的判決，完全是遵照了例的規(guī)定：“旗下另戶人等因犯逃人匪類及別項罪名發(fā)遣黑龍江等處，不行改正復行犯罪，即銷除旗檔，改發(fā)云貴兩廣極邊煙瘴與民人一體管束。又，觸犯父母發(fā)遣之犯，遇赦釋回后再有觸犯，復經(jīng)父母呈送民人發(fā)往新疆給官兵為奴〞。[11]

清中葉以后，各級審判機關在處理販賣鴉片煙、涉外貿(mào)易、華洋訴訟等案件時，根本上也都是適用條例的。從筆者接觸的材料來看，在清代的司法實踐中，無律文或律文不適宜時引用例的約占刑事案件的五分之一左右。

第三種情況，是對律文作擴張解釋，擴大律文的適用范圍。如在?駁案新編?卷三“本夫奸所獲奸將奸婦殺死奸夫到官不諱·貌應瑞〞一案中，貌應瑞之妻張氏與王幅屢次通奸，被貌應瑞撞破后受到責打，仍不思悔改。后王幅買饃送與張氏，在巷道內(nèi)共坐談笑，被貌應瑞撞見，張氏被貌應瑞毆死。初審據(jù)殺奸處為非奸所而判奸夫、殺者〔本夫〕各杖一百，徒三年〔依律，如系奸所殺死奸婦，本夫為杖責，奸夫為絞候〕。刑部認為：“平日未經(jīng)和奸之人，一男一女面見然一處，亦涉調(diào)戲勾引之嫌，況王幅素系該氏奸夫，今復同坐說笑，其為戀奸欲續(xù)情事顯然。是同坐既屬戀奸，巷道即屬奸所。律載非奸所一條，非謂行奸必有定所，亦不必兩人正在行奸之時。巷道之內(nèi)，奸夫奸婦同坐一處，不可不謂之奸所。〞故此案中本夫貌應瑞殺死奸婦張氏，應定杖責，而奸夫王幅那么定絞監(jiān)候?；实叟鷾柿舜伺袥Q。很清楚，此案中，刑部擴張解釋了律文中“奸所〞的含義，擴大了該條律文適用的范圍，從而創(chuàng)立了一項判例法的原那么，完成了一項新的立法。

第四種情況是既適用律，又適用例。?刑案匯覽?、?駁案新編?中這樣的例子很多。如?駁案新編?卷十“輪奸·趙二虎〞一案，趙二虎見狄元魁出門，其女兒狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去輪奸。在處理此案時，刑部不僅引用律，也適用例：“臣部查例載，輪奸之案，審實俱照光棍例分別首從定擬。又，光棍〔例〕為首者斬立決，為從者絞監(jiān)候。又，律載：強奸者絞監(jiān)候，未成者杖一百，流三千里?！猜伞匙⒃疲杭僭O以強合以和成猶非強也等語，是強奸與輪奸之犯，罪名輕重不同。〞此案中，刑部最后依律及律注將趙二虎核定為輪奸犯，并依例處以斬立決。

有時，在適用律還是例的問題上，各級審判機關會反復推敲，仔細斟酌，以到達罪與刑的最相適應。如在?刑案匯覽?卷三十五“調(diào)戲人妻致夫自盡〞一案中，天津人劉添貴見李發(fā)之妻貌美，屢次帶人公然前去調(diào)戲，使李發(fā)氣憤之極而自盡。省巡撫在審理此案時，先是感到〞棍徒擾害之例〞比擬適宜，故適用此例將其定罪。刑部在復審時，又認為“因奸威逼人致死律〞更加適合此案，遂下令該省照律重審。該省重審時，又感到應當適用“調(diào)戲致其夫羞忿自盡例〞為妥當，故依此例判劉添貴為絞監(jiān)候。刑部最后認可了該省的判決。在?刑案匯覽?卷十九“李有亮割人生殖器〞等案件中，審判機關也是依據(jù)具體的案情而審慎地決定是適用律還是例。

第五種情況，是既無適宜的律文，又無相應的條例可以適用時，審判機關一般會尋找最為接近的律例，類推比照適用。如?大清律例?有孀婦守志因親屬逼嫁自盡而加以旌表的規(guī)定，但對有夫之婦未作規(guī)定。在?駁案新編?卷四“逼嫁有夫堂妹自刎·李金釗〞一案中，刑部就認為，“查有夫之婦因親屬逼嫁自盡，例無旌說明條，……應比照孀婦守志因親屬逼嫁自盡之例……。〞又如，?駁案新編?卷五“擅用赦字世表字樣擬徒·韋玉振〞一案記載：乾隆四十三年，江蘇韋玉振于引述家譜內(nèi)妄用“赦〞字、“世表〞字樣，該省巡撫照違制律處杖一百、衣頂裭革、折責發(fā)落。刑部認為，韋玉振除妄用“赦〞字、“世表〞之外，雖然無“悖逆之跡，然究屬僭疾，非僅違制可比。但查律例內(nèi)，并無僭妄治罪專條。例得比照引用。查律載：僭用違禁龍鳳紋者，杖一百，徒三年。〞最后，比照此律處韋玉振杖一百，徒三年。

第六種情況是以例改律、以例破律。由于律文變化很小，有時確實不能適應社會開展的需要，故通過例來予以補充或修正的情況也是很多的。這也可以理解為以例改律、以例破律。在?刑案匯覽?卷八“掖刀匪徒奸占良婦情節(jié)兇橫〞一案中，田二和其父田坤、弟田三都是掖刀匪徒，素來橫行鄉(xiāng)里。田二先后奸占民妻謝氏、張氏，田三也強行奸占民妻王氏為妾。山東巡撫和刑部山東司在定案時依據(jù)“豪勢之人強奪良家妻女奸占為妻妾律〞將田二擬絞監(jiān)候，田坤、田三依棍徒例擬軍。皇帝在復核此案時指出：田二等作為掖刀匪徒，本來就應當受到法律的懲罰?，F(xiàn)在田二又屢次奸占民妻，橫行鄉(xiāng)里，實屬罪惡之極。照律判處絞監(jiān)候未免太輕，應加重判以絞立決，并下旨：嗣后，如有類似案件，均照此案辦理。此案中，原有的律文沒有涉及掖刀匪徒這一層次，量刑時不夠嚴厲。故皇帝以例破律，創(chuàng)制了新的量刑原那么。

在大清律中，旗人犯了罪之后，一般在處分上可以享受比漢人輕的優(yōu)遇。但隨著滿清統(tǒng)治秩序的日益穩(wěn)定，旗人和漢人的同化，有些方面再給予旗人以特權(quán)就沒有意義了。?駁案新編?卷一“莊屯無差使旗人不準折枷·方天禿〞一案就反映了這種社會變化。此案中，天津縣旗人方天禿伙同船戶盜賣漕米。按照?大清律例?“名例律·犯罪免發(fā)遣〞條的規(guī)定：凡旗人犯罪，笞、杖，各照數(shù)鞭責。軍、流、徒，免發(fā)遣，分別枷號。刑部在復審時認為：方天禿雖為旗人，可以享受律的優(yōu)遇，但在此案中情況有例外，因為一方面，方天禿駐扎在京外，與民〔漢〕人混居日久；另一方面，清王朝統(tǒng)一已久，海內(nèi)外一統(tǒng)，“中外一家〞，“民人與旗人并無歧視〞，故對方天禿仍處以實徒五年，不準折枷。并在此判例上形成一條新例：嗣后，凡“莊屯旗人及各處莊頭并駐防之無差使者，其流徒罪名俱照民人一例發(fā)遣。〞

像上述以例改律、以例破律的情況在?刑案匯覽?、?駁案新編?中還是比擬多的。但這種現(xiàn)象，并不能說明在清代，律文已經(jīng)不重要了，或者像有的學者所說的那樣，例的地位高于律。而只能說，由于乾隆五年以后，清政府不再對律文進行修改和補充，故它對以后社會的開展變化無法作出適時的調(diào)整，加上律文比擬原那么，數(shù)量比擬少，無法滿足社會開展的需要，因此，統(tǒng)治階級不得不用例來適應這些變化，對律文規(guī)定的“盲點〞進行救濟。清代律少例多，以及律不變例常變，就是這種社會現(xiàn)實的反映。

第五種情況，是以新例破舊例。乾隆五十六年江蘇省拿獲私鹽罪犯謝鴻儀、孫元梅等。孫元梅是監(jiān)生，窩藏私鹽有四千斤之多。按舊例“監(jiān)生犯事，罪應發(fā)遣者，例只發(fā)往當差〞，不必為奴。刑部認為，孫元梅“恃符庇匪〞，不能因他是監(jiān)生就可以免其為奴，“應將該犯發(fā)黑龍江給披甲人為奴〞。乾隆認為刑部的意見非常正確。于是在名例律的“徒流遷徙地方〞條后續(xù)纂了一條新例：“進士、舉貢、生員、監(jiān)生犯事，如只系尋常過犯，不致行止敗類者，仍照舊例辦理外；假設系黨惡窩匪卑污下賤，罪應發(fā)遣黑龍江等處者，俱照平人一例問擬，發(fā)遣為奴〞。[12]

這種以新例修改舊例的判例，在?刑案匯覽?和?駁案新編?中比比皆是。它實際上是通過公布新例開創(chuàng)了一項新的判例法原那么。有時，還會從這種以新例破舊例中誕生一系列新的條例。比方，在乾隆年間，曾發(fā)生了這么一案：王學孔、敖子明于乾隆三十六年、三十九年間屢次盜墳剝?nèi)∈w之衣服出賣。按照律的規(guī)定應擬絞監(jiān)候。但因為二犯是過了三年后才被抓獲的。遵乾隆三十九年的上諭：“凡有重罪應入情實罪犯，經(jīng)二、三年后始行就獲到案，其本罪如系應擬斬絞監(jiān)候者，均著改為立決。〞[13]

據(jù)此上諭〔新例〕，刑部將王學孔、敖子明改為絞立決。案件經(jīng)三法司核擬于乾隆四十年上報皇帝以后，乾隆進一步批示：“刨墳絞犯逃后二、三年被獲之王學孔、敖子明，仿照上年諭旨擬改立決一本所辦未免誤會朕意。前旨所云凡有重罪應入情實人犯，經(jīng)二、三年后始行就獲，應改為立決者，原指謀故殺等犯情罪重大者而言，以其事關人命，應即抵償。假設復潛竄稽誅，其情尤為可惡，一經(jīng)弋獲，自應決不待時，以戟兇惡而申憲典。假設此等刨墳為首及三次人犯，雖例應擬絞入于情實，然皆貧民無奈為此，有司民之責者當引以為愧，而其犯實無人命之可償也，即入本年秋審情實足矣。有何不可待而改為立決乎？朕辦理庶獄，凡權(quán)衡輕重，一準情理之平，從不肯稍有過當。王學孔、敖子明即著照此旨辦理。嗣后問擬斬絞監(jiān)候之犯，經(jīng)二、三年后始行就獲者，何項應改立決，何項仍應監(jiān)候，并著刑部悉心核議酌定條例具奏。余依議，欽此。〞據(jù)此批示，刑部整理出有關人命應擬斬候者五十三條、應絞候者六十九條內(nèi)，如犯罪拒捕殺人等類與謀殺、故殺情罪相等者，共計六十七條，[14]假設脫逃至二、三年后始行就獲，均應即改立決外，尋常命案如斗殺誤殺，本出無心為從加功，首犯業(yè)已擬抵，及尊長致死卑幼、長官致死部民并一切被逼受累死由自盡等項，共計五十五條，雖其中間有所犯情節(jié)較重秋審時應擬情實之案，但其犯案之時尚非有心藐玩，那么脫逃被獲稍緩其須臾之死，以待秋決，亦屬情法適平，應仍照本律本例擬以監(jiān)候，秋審時入于情實辦理。[15]

在律例的適用方面，刑部作為中央司法機關的主要承當者，起著核心的作用。從大量判例卷宗來看，刑部在復核各地上報的案件時，不僅非常仔細、認真地弄清犯罪事實，尋找最為適合于此案的法律淵源，而且常常以“事關人命，未便率復，應令該撫再行詳核……〞等為由，駁回讓地方重審。有些屬死刑以下的案件，或地方早已審結(jié)且已執(zhí)行的案件，如刑部在審核地方上報的名冊中發(fā)現(xiàn)有問題，也會毫不猶豫地作出改判的決定。如道光九年刑部的一項說帖〔刑部內(nèi)部的意見書〕記述了如下一案：

蘇撫〔江蘇巡撫〕咨：道光七年冬季分外結(jié)徒犯一案。查：冊內(nèi)贛榆縣民皮常刃傷孟金一案。查律載：“過失傷人，準斗傷依律取贖〞。注云：“或因升高險足有蹉跌累及同伴，或共舉重物力不能制損及同舉物者。凡初無害人之意而偶致傷人者，皆準斗傷收贖〞等語。此案皮常與同主雇工孟金素無嫌隙，因一同鍘草喂牛，該犯將刀提起，孟金右手伸進刀下取草。該犯將刀失手落下，以致鍘落孟金右手。情異爭斗，傷非意料。正與過失殺律注所稱“初無害人之意，偶致傷人者〞情事相同。自應照過失傷律收贖。該撫將該犯照刃傷人律擬徒，殊未允協(xié)。惟該犯業(yè)已發(fā)配杖責，遇赦減釋，未便再追贖銀，以致重科。應于稿尾聲明更正備案〔道光九年說帖〕。[16]

一般情況下，刑部感到總督、巡撫所判不適宜，就將其駁回重審。重審時總督、巡撫一般都照刑部的意見辦。有時上下幾次來回，督撫也不能違背刑部的意見。但有時情況也有例外，據(jù)?駁案新編?卷十“謀殺人從而加功減一等·葛高氏〞一案記載：刑部認為將葛高氏擬〔充〕軍殊為允協(xié)，駁回讓其重審。而山東巡撫那么認為：葛高氏雖與葛秉學通奸，但后者起意謀殺她丈夫葛秉魁時，葛高氏未與同謀。葛秉學逼令她幫砍，并聲言如不砍，也殺死她。葛高氏顧及性命，不得不取斧幫砍了兩下。但此時，葛秉學已經(jīng)砍了二十二刀，即使沒有葛高氏的幫助，葛秉魁也必死無疑。故葛高氏與葛秉學還是應有所區(qū)別。所以，擬“謀殺人從而加功者絞監(jiān)候〞律，因未同謀而量減一等，杖一百，流三千里。最后，刑部也同意了巡撫的判決。有學者認為，在適用律例時，皇帝起著關鍵作用。中國的司法實踐都是以皇帝的意志為轉(zhuǎn)移的?！熬佑趶蛯徶贫软旤c的皇帝不僅對需要比附的案件，而且對所有上奏案件的原案，都享有不受現(xiàn)存成文法或自己以前所下判斷拘束，自由地作出最終裁決的權(quán)力?！瓝Q言之，在這種制度中皇帝發(fā)揮著兩種不可或缺的特殊功能。一個功能是居于以成文法為根據(jù)而展開的復審制的頂點，通過保證脫法擅斷的行為受到懲罰，監(jiān)督并強制著官吏們嚴格遵循成文法。但皇帝的另一個功能卻在于自由地改變官吏們嚴格依照成文法作成的判決原案，以超越凌駕于一切法律之上的方法來求得實質(zhì)的平衡。〞[17]

上述說法與清代司法實踐并不完全相符。雖然，在理論或制度上，皇帝在適用法律時享有不受限制的自由裁量權(quán)。但事實上，皇帝在判案時，也不是能隨心所欲的，他也要受當時的各種社會關系、統(tǒng)治秩序、政策因素等的制約。?刑案匯覽?中有一個案件，皇帝閱后認為不妥下令臣下重審，但刑部官員卻固執(zhí)地抵抗住，最后，皇帝無可奈何地同意了刑部的意見：“晉撫〔山西巡撫〕咨：孫倫元因竊鋸孫守智樹枝，被毆后自縊身死一案。查：孫守智系孫倫元無服族孫。因?qū)O倫元竊鋸樹枝，該犯用棗木鐵鎝鉤背毆傷孫倫元右，并臁肕偏裹骨折。嗣孫倫元因行竊被毆，無顏做人，羞愧自縊身死。職等查孫倫元身死之處，系行竊敗露，輕生自盡，與人無尤。惟孫倫元系孫守智無服族祖，尊卑名分猶存。該撫將該犯依‘折傷成廢滿徒’律上加一等，擬杖一百，流二千里，與律相符，應請照復。

奉批：究因尊長犯竊所致，應令再行查核等因〔顯然，皇帝認為處刑太重了一點〕。

遵查：親有養(yǎng)贍之義。故‘相盜律’內(nèi)，得以服制遞減、免刺；假設有殺傷，仍以本律從其重者論。所以輕竊盜而重殺傷也。職等檢查，并無辦過此案成案。公同酌核，應請仍照前議照復。奉批：既無成案，只可照復〔嘉慶元年說帖〕。〞[18]

當然，在一般情況下，皇帝的意志都是得到刑部的重視和執(zhí)行的，修改原有的律文以及條例，創(chuàng)設新例，主要是皇帝的意志。但這種情況不是很多，在大局部情況下，皇帝也是嚴格遵循既定的法律行事的，他還常常提醒各級司法官吏體察其維護法律的尊嚴、保證執(zhí)法公正的良苦用心。在?駁案新編?卷三十一“斬候重犯毋庸聲敘缺乏蔽辜改擬立決·竇十〞一案中，竇十持刀砍死夏喜，又砍傷夏三、張祿等四人，畏罪逃逸，后被抓獲。巡撫審明定擬，并稱該犯情罪可惡，僅按律擬斬監(jiān)候缺乏蔽辜，請旨即行正法。乾隆批示：“此等淫惡兇犯，情節(jié)固為可惡，但按律擬以斬候，于法已無可加。假設因其情罪較重，只須趕入本年秋審情實，不使久系稽誅。尚非決不待時之犯，乃聲敘以為缺乏蔽辜請即正法，恐無識者轉(zhuǎn)疑為有意從嚴。所辦未免過當。朕辦理庶獄，惟期公當，不肯稍存畸輕畸重之見。內(nèi)外問刑衙門，均當體朕此意。著傳諭各督撫：嗣后如遇此等案犯，按律定擬后即夾片聲明，趕入本年秋審情實，較之尋常案件歸入下年秋審者已屬從嚴。毋庸將缺乏蔽辜字樣聲敘。此案除交刑部存記辦理外，并著傳諭國泰及各督撫奏事之便諭令知之。欽此。〞筆者對?駁案新編?的所有案例作了分析統(tǒng)計，在三十二卷所收總共三百十二件命案中，皇帝推翻刑部的判決作出改判的只有二十八件，占全部案件的十分之一都不到。在絕大多數(shù)情況下，皇帝在刑部上報的案卷上，只是批：“旨……，余依議，欽此。〞“旨，依議，欽此。〞“旨……，依擬應斬〔絞〕，著監(jiān)候，秋后處決，余依議，欽此。〞只有極少數(shù)案件，皇帝才推翻刑部的意見，作出新的判決。至于不顧律例，不考慮刑部的意見，不顧具體的案情，隨心所欲地亂判的事例，從筆者接觸到的案卷來看，還沒有過。[19]

事實上，皇帝改變律、例的適用，一般都是有其相當理由的，下面試舉幾例：

康熙二十年，理藩院處理一案：盜馬罪犯阿畢大等五人，被依律判處斬立決，家產(chǎn)妻子，那么給失馬之人為奴。理藩院上報案情后，康熙指出：“朕念人命關系重大，每于無可寬貸之中，示以法外得生之路。?書?所謂罪疑惟輕也。阿畢大等，家產(chǎn)妻子，既給失馬之人，假設本犯免死，給與為奴，那么失馬者，得人役使，于法未為不當。嗣后著為定例〞。[20]

此案中，皇帝改變法律適用的主要理由，在于減少不必要的殺戮〔盜馬畢竟不如謀反、謀大逆等罪行對統(tǒng)治階級有致命的威脅〕，讓罪犯為失馬者服役干活，于經(jīng)濟上考慮也是適宜的，有利于穩(wěn)定社會的秩序。乾隆二十四年，貴州縣民呂明善與盧氏通奸，為到達長期霸占盧氏之目的，在一次搬家途中乘盧氏不備，用刀捅死了其丈夫呂明弼，并持刀威嚇盧氏一起移尸棄溝。當時，盧氏慮呂明善兇惡未敢聲張，僅將殺人兇刀撿藏。后遇鄉(xiāng)約，盧氏即上前哭訴前情，并交出兇刀。鄉(xiāng)約等立將呂明善抓獲送官。該省巡撫將呂明善依奸夫起意殺死親夫例擬斬立決，盧氏依奸夫自殺其夫奸婦雖不知情絞監(jiān)候律擬絞監(jiān)候。刑部雖指明了巡撫適用法律上的一些問題，但仍維持了原判。案子送到皇帝處，乾隆批示：“旨：呂明善著即處斬。盧氏本不知情，見夫被殺，當即哭喊，因迫于兇悍，勉強隱忍，密藏兇刀，一聞鄉(xiāng)約訪查，即交出兇刀，將呂明善拿獲，以雪夫冤，實有不忍致死其夫之心。著從寬免死，照例減等發(fā)落。〞[21]

這里，乾隆改變了法律的適用，主要是認為此法律太過于僵化，也太過于嚴酷。因為盧氏有通奸之過，但無謀殺丈夫之心，處以死刑似太過分。[22]

嘉慶初年，湖北安襄鄖荊道胡齊侖私扣軍需二萬九千余兩，并捏報戰(zhàn)果，騙得晉升。事發(fā)后，被依“侵盜倉庫錢糧入己數(shù)在一千兩以上者，斬監(jiān)候〞之例，判決斬監(jiān)候?；实叟荆汉R侖“今業(yè)已動刑監(jiān)禁一年之久，或致病弊，轉(zhuǎn)得幸逃顯戮。然予以斬決，在胡齊侖雖缺乏惜，而于本律究有所加。朕詳慎庶獄，俱系按例辦理，從不肯有意從嚴。胡齊侖著即處絞，余依議。將此通諭中外并領兵大員及現(xiàn)辦軍需者知之。欽此〞。[23]

此案中，嘉慶作出改判，說明了皇帝的良苦用心：既要防止由于長期拘押犯人如病死那么會使其逃避法律懲辦的遺憾，又不愿隨意加重法定的刑罰。故最后采取了折衷的方法，將斬監(jiān)候改為絞立決，絞刑比斬刑輕，但立決又比監(jiān)候重，兩相抵銷，在觀念上取得執(zhí)法公允的效果：既不能讓當事人逃避法律制裁，又要公正執(zhí)法，不違背律意。

嘉慶十年六月二十三日，皇帝在閱刑部上報嘉慶九年河南省秋審情實冊中趙芳一案時指出：此案趙芳先與胡約之母趙氏通奸，又因見胡約之妻向氏年輕貌美，起意強奸不從。該犯因胡約向其借錢，即主使將向氏毆逼。向氏仍不依允。該犯輒喝令胡約將向氏毆死。實屬淫亂惡極。問擬斬監(jiān)候入于情實，尚覺罪浮于法。至胡約一犯，先經(jīng)趙芳與伊母趙氏通奸，因利其資助，并未阻止，已屬喪心蔑理。迨乘向氏睡臥在床，自行拿住，讓趙芳強奸，無恥至極。最后竟聽從趙芳主使，毆逼向氏致死，實非人類?！霸囁紝こ９蕷⑵拗?，尚當問擬絞候。其或有因賣奸等項別情起釁者，秋讞時無不予勾。今胡約一犯，該〔省巡〕撫援照凡人共毆為從減等例問擬流罪，殊屬輕縱。刑部照議核復，實屬非是?！w芳著即行處斬，胡約現(xiàn)在流徙何處，著行知該省地方官，即將該犯于配所絞決。所有原擬罪名錯誤之巡撫、臬司，著該部查取職名議處?！煤?，問刑衙門遇有似此案件，即將本夫問擬絞候，不得仍照凡人同謀共毆律分別首從定擬，以昭平允而維風教，將此通諭知之。欽此。〞[24]

此案中皇帝作出改判，完全出于敦清倫理風氣，也是說明在泛道德主義支配下宗法社會中不能容忍胡約這種無恥小人的現(xiàn)實。

在律例是清代根本法律淵源的問題上，最后還須搞清楚的就是?大清律例?在大量戶婚、錢谷、土地、借貸等民事案件中是否得到了適用。換言之，律例是否清代民事審判的根本法律淵源？在這個問題上，學術(shù)界也是有不同看法的。

有些學者認為，在清代的民事審判中，律例是被適用的，但數(shù)量很小。清代民事審判的法律淵源是法、情、理，而后兩者是主要的。如美籍華裔學者曹文彥指出：“在糾紛解決中，首先依據(jù)的是情〔humansentiment〕，其次是理〔reason〕，最后才是法〔law〕，這是中國人自古以來的傳統(tǒng)。〞[25]

日本學者滋賀秀三也指出：“通常，法官在聽訟時一般需要考慮國法中有哪些可作為其判斷基準的條款。但是，‘所有判斷都必須根據(jù)對國法的解釋才能作出’這種思想方法，從根本上是不存在的。〞[26]

也有一局部學者認為，在清代，即使民事案件的審理，所依據(jù)的也主要是律例，其代表為張晉藩和黃宗智。如張晉藩認為：清代有關戶籍、田宅、婚姻、繼承、錢債、買賣、租佃等民事法律條文，散見在?大清律例?、?戶部那么例?、?清會典?以及有關的那么例、事例當中，它們是審斷民事案件的法律根據(jù)。從現(xiàn)存司法檔案中，可以看出依律例斷案是最根本的形式。由于法律是國家意志與利益的表達，盡管民間細故不同于刑事案件，不具有對于人身、社會、國家的危險性，但律有明文者仍須依律科斷，即使是事隔多年的積案，如有律例可循，仍須按律例審處。作者還舉了假設干的例子予以說明。[27]

黃宗智在?民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐?一書中，在對清代所留下來的巴縣、寶坻和淡新三地的司法檔案進行了詳盡的分析之后，對國外學者關于清代民事審判主要不是依據(jù)律例對案件作出明確的判決，而是著重于調(diào)解的觀點進行了批判，認為在清代的民事審判中，“州縣官極少從事調(diào)解。我所使用的巴縣、寶坻，以及淡新檔案，都說明了這一點。在二百二十一件經(jīng)過庭審的案子中，有一百七十件〔占百分之七十七〕皆經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對當事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負判決?！瑯樱切疅o人勝訴’〔即在法庭上未明確判定當事人中哪一方為勝訴――引者〕的案子也大多依據(jù)律例作了判決：三十三例中占了二十二例。換言之，在所有案件中有百分之八十七都是明確通過法律加以解決的〞。[28]作者接著對這些檔案資料進行了詳細剖析，以證明上述觀點。

上述兩種觀點，在成認律例是清代民事審判的法律淵源這一點上是一致的，分歧主要集中在清代的民事審判是以律例為主還是以情理為主這一點上。前者認為是以情理為主，律例為輔，后者那么相反。筆者認為，從清代民事審判制度的運作實際來看，第二種觀點與事實更為一致一些。當然，張晉藩的觀點尚缺少統(tǒng)計學上的數(shù)據(jù)來支撐，黃宗智的論點也可以被人們認為光有三地的檔案還缺乏以說明整個清代的狀況。事實上，由于清代的民事審判檔案浩如煙海，從中進行分析統(tǒng)計并非易事。因此，筆者僅想以上述幾部判例匯編來對張晉藩和黃宗智的觀點作些補充。從筆者接觸的清代各判例文獻來看，在民事審判中適用律例或者其原那么的為數(shù)很多。如在雍正年間廣東普寧兼潮陽知縣藍鼎元的?鹿洲公案?一書中，共收錄了判例二十四件，其中與民事相關者有六件〔“兄弟訟田〞、〞改甲冊〞、“沒字詞〞、“三山王多口〞、“忍心長舌〞、“五營兵食〞〕。十八件刑事案自不用說，在這六件民事案中，藍鼎元主要也是依據(jù)律例或作為直接判案的依據(jù)，或作為從事調(diào)解結(jié)案的根底。即使在“兄弟訟田〞這一涉及土地繼承爭訟的案件中，藍鼎元使用了調(diào)解和訓誡的手段，但最后判決的原那么仍然是大清律例的精神?！胺ㄔ诒匦校褡圆环辅暿撬{鼎元審判的根本信念。

在?徐雨峰中丞勘語?中，收錄了康熙后期著名的士人徐士林所作的判例件。其中和民事審判相涉者有，在件民事案件中，明確適用律例的有件，適用律例的原那么的有件。這些數(shù)字說明，徐士林在民事審判中，適用律例是主要的方面。

在?吳中判牘?〔光緒初年蘇州太守蒯德模著〕中，共收錄民事案件四十四件，當中，除了六件或簡單駁回，或用儒家經(jīng)義進行調(diào)解，或依行政權(quán)判決[29]之外，其余三十八件均依據(jù)律例的規(guī)定以及其原那么作了明確的裁斷。

在光緒年間清朝名士樊增祥的著作?樊山判牘?中，收錄了判、稟、稟詞、呈詞、懇詞、控詞、息詞、訴詞、說單、報呈等四百十五件。其中，判是判語、判書、判帳，類似于今天的判決書。但由于在?樊山判牘?中，判很少〔總共才八件〕，其他大量的是呈詞和稟詞，而這兩類都只是樊增祥在當事人呈上的訴狀上所作的準否立案的批示。因此，相當多的呈詞、稟詞中并無判案意見，只是寫上“靜候集訊勿瀆〞、“候集訊訓責〞、“毋得率訟〞、“候驗傷察奪〞、“準傳喚訊究〞、“聽候核奪〞、“候驗傷喚究〞、“候驗喚嚴究〞等語，所以，尚無法對?樊山判牘?所收案件的判決原那么〔所適用的法律〕作出準確的統(tǒng)計。但是，僅僅從這些尚無判決意見的稟詞、呈詞等中，也可以看出樊增祥在受理各案時的法律意識和法律觀念是很強的。筆者分析了一下，在處理家庭贍養(yǎng)、婚姻、繼承、時效、立嗣、借貸、民事訴訟、土地糾紛等一系列民事案件時，適用的準那么幾乎都是?大清律例?上有規(guī)定的條文。如在卷一“批金李氏懇詞〞、卷二“批張生法呈詞〞等案中，適用了孝、反對通奸等規(guī)定；在卷一“批張克金呈詞〞、“批吳智呈詞〞等案中，貫徹了女兒無繼承權(quán)、平時不贍養(yǎng)就沒有繼承權(quán)等法律原那么；在卷一“批高協(xié)慶訴詞〞、“批郝應元呈詞〞等案中，強調(diào)了案發(fā)后必須向官府報告、誣告反坐等法律原那么；在卷一“批宿月生呈詞〞、“批張?zhí)煜槌试~〞，卷二“批張星煥呈詞〞等案中，貫徹了借貸要有中人，婚姻締結(jié)必須要有媒妁、婚書、主婚人，婚約必須履行和在訂婚期內(nèi)必須完婚等法律原那么；在卷二“批臨潼民婦王張氏呈詞〞、“批淡成兒呈詞〞、卷三“批劉宗德呈詞〞等案中，適用了?大清律例?關于民事訴訟的管轄權(quán)和受理程序的規(guī)定；在卷二“批寧恒謙呈詞〞、卷三“批王太山呈詞〞、“批高義章呈詞〞等案中，適用了關于時效的法律原那么；在卷三“批王登義呈詞〞中，貫徹了法律上的司法時令原那么；[30]在卷三“批嚴改義呈詞〞中，適用了?大清律例?關于成年的規(guī)定；在卷三“批郭田氏呈詞〞、卷四“批王丙戌呈詞〞、“批雷世俊呈詞〞等案中，適用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得濫用七出之制、不得收異姓為嗣等法律規(guī)定；在卷二“批郝克棟呈詞〞、卷三“批嚴改義呈詞〞、卷四“譚泰盛具控鋪伙余禎錫判〞等案中，適用了錢債、土地爭訟以契約為準、民間借貸不得超過一本一利的法律原那么。當然，由于在中國古代，傳統(tǒng)上國家成文法典主要及于刑事案件，同時，也由于民事糾紛細碎繁雜，故在許多場合處理這些訴訟也常常適用民間習慣、人情、天理等，這在清代也是事實。這一點我們將在本文第三局部“情理〞中論及。

二

在清代，習慣法和判例法也是審判機關處理案件時的重要法律淵源。

習慣法，按照?法學辭典?的解釋，是指“‘不成文法’的一種。指國家認可并賦予法律效力的習慣。〞[31]?牛津法律指南?進一步解釋道：“當一些習慣、慣例和習俗在大局部地區(qū)已經(jīng)確定并扎下根，被人們所知曉、成認并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)那么之上的法律制度一樣時，它們就被稱為習慣法〔customarylaw〕〞。[32]

從以上說明中我們可以得知，習慣法的核心有三個要素：一是雖未成文，但已具有標準的形態(tài)〔或習慣、或慣例、或通行的做法〕；二是在一局部地區(qū)通行并被人們所公認；三是具有國家強制力。由于習慣法是西方法律文化中的用語，中國古代并無此概念。因此，學術(shù)界對中國古代有無習慣法、習慣法是否審判機關適用的法律淵源也展開了劇烈的爭論。

日本學者滋賀秀三強調(diào)習慣法本質(zhì)上是“雖然不成文但在內(nèi)容上比擬確定并能夠得到實定化的具體標準〞，[33]它或者由當事人在法庭上舉證說明，或者被編纂成習慣法典籍。而在中國古代，由于沒有這樣一種使習慣法獲得“實定性的機制〞，故中國古代沒有習慣法。他指出：抱著尋找上述含義的習慣法的目的，他曾“對史料進行了檢索，但結(jié)果是從當?shù)孛耖g風習中找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含意的社會標準，并明確地基于該標準作出裁判的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)〞。[34]

與其相對，國內(nèi)學者一般都認為中國古代存在習慣法，并且是一種重要的法律淵源。如梁治平在?清代習慣法：社會與國家?一書中指出：“習慣法所調(diào)整的事務，諸如婚姻、析產(chǎn)、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等，……古代法典或略而不載，或僅具大綱，恰是民間法中的習慣法補其缺乏，而使民間社會生活成為可能?！@種情形在明清兩代〔尤其是清代〕獲得了最充分的開展和表現(xiàn)〞。[35]蘇亦工在比擬了香港在接受英國法之前的大清帝國的法律后也指出：“清代的民事標準主要是以習慣法方式存在的。〞[36]

那么，在清代的審判實踐中，到底是否適用習慣法？從留下來的清代的一些代表性的判例文獻中可以得到肯定的答復。據(jù)筆者的調(diào)查，在清代的民事審判中適用習慣法的判例還是隨處可見的：

?樊山判牘?卷一“批周十四呈詞〞：“出錢討寡婦，乃陜西人慣技。爾此次媒定馮氏為妻，財禮追往，乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒離母錢十串，尤屬聞所未聞，總由爾〔想〕老婆心急，人要多少，爾即給多少。誰知此意被人窺破。盧孟丙遂以事外之人，橫殺一槍，使爾口越渴越不得喝水，肚越饑越不得吃肉。觀呈中急喊速救四字，大有倒縣求解之意，誠為可笑可憐。姑準喚案查訊。〞此案中，出錢討寡婦，是為陜西之習慣，而在此案審理批示中，看得出法官樊增祥成認了該習慣，從而使其成為習慣法。樊增祥這里譴責原告的不是他遵循了此習慣，而是他想老婆想昏了頭，胡亂容許給錢。結(jié)果受到了盧孟丙的欺騙，老婆沒有到手，錢倒被詐去了不少。

?樊山判牘?卷二“批雷昌五稟詞〞：“俗語云：欠債還錢。又云：父債子還。乃是一定之天理。胡宅與該職，均系衣冠士族，何忍構(gòu)訟公庭。況借錢現(xiàn)有原中，首縣豈無局面。胡大令甫從長安交卸，胡公子旋被咸寧票傳。此本縣所不忍也。乃履次傳語，速為了結(jié)，毫為不動，必欲批示縣門。此又本縣所不解也。此稟呈遞兩句，勢難再閣，為此批仰該職，尋同原中謝寶珊、王玉，前往理討，好話多說，有錢還錢，無錢以衣物公評價值，抵還欠項。庶歿者不欠來生之債，存者無傷現(xiàn)在之顏。如其置假設罔聞，那么本縣將有不得已之舉。知之。〞此案中，民間習慣“欠債還錢〞、“父債子還〞，乃是樊增