法律盡職調(diào)查經(jīng)典講義

法律盡職調(diào)查經(jīng)典講義

公司并購中的律師盡職調(diào)查

一、律師盡職調(diào)查的概念

盡職調(diào)查是指就股票發(fā)行上市、收購兼并、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易中的交易對象和交易事項的財務(wù)、

經(jīng)營、法律等事項，委托人委托律師、注冊會計師等專業(yè)機構(gòu)，按照其專業(yè)準(zhǔn)則，進行的審慎和適

當(dāng)?shù)恼{(diào)查和分析。

在資本市場上，按照調(diào)查行為主體的不同，盡職調(diào)查一般可以分為律師盡職調(diào)查、注冊會計師的財

務(wù)盡職調(diào)查和投資銀行盡職調(diào)查等三種類別?！般y廣夏”丑聞的發(fā)生，使得業(yè)界對在資本市場（尤

其是股票市場）中財務(wù)盡職調(diào)查的重要性和風(fēng)險有了比較充分的認識。2001年3月，中國證券監(jiān)督

管理委員會發(fā)布并實行了《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，在該意見中

第一次明確規(guī)定了擔(dān)任股票公開發(fā)行主承銷商的證券公司“應(yīng)當(dāng)遵循勤勉盡責(zé)、誠實信用的原則，

認真履行盡職調(diào)查義務(wù)”，并對主承銷商關(guān)于新股發(fā)行盡職調(diào)查報告的必備內(nèi)容作了詳細規(guī)定，為

證券公司進行股票發(fā)行業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查提供了基本的工作指引和規(guī)范。

律師盡職調(diào)查在律師實務(wù)中的應(yīng)用也比較早，是隨著中國大陸市場經(jīng)濟的發(fā)展、對外開放以及資本

市場的逐步建立和發(fā)展而出現(xiàn)的。律師盡職調(diào)查在實踐中的應(yīng)用領(lǐng)域非常廣泛，包括規(guī)模較大的收

購和兼并、股票和債券公開發(fā)行與上市、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、風(fēng)險投資和普通中大型項目投資等，除前

述資本運作以外，在近期新興的企業(yè)擔(dān)保服務(wù)和傳統(tǒng)的銀行貸款業(yè)務(wù)等企業(yè)融資活動中，委托人和

律師也逐步地開始進行盡職調(diào)查。

但是，律師盡職調(diào)查作為一個正式的法律概念在大陸的出現(xiàn)卻是在不久以前。2001年3月6日，中

國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號-律師法律意見書

和律師工作報告》（“編報規(guī)則第12號”），在該規(guī)則第5條中規(guī)定：“律師在律師工作報告中

應(yīng)詳盡、完整地闡述所履行盡職調(diào)查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結(jié)論的依據(jù)、進行有關(guān)

核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件”。這是第一次在中國大陸的法律規(guī)范性文件中出現(xiàn)“律

師盡職調(diào)查”這一概念。遺憾的是，該規(guī)則并沒有對律師盡職調(diào)查給予具體的或基本的工作指引和

規(guī)范，而在律師行業(yè)內(nèi)部對盡職調(diào)查也缺乏足夠的研究，缺少基本的工作規(guī)范；而在一些重大資本

項目中，委托人也往往只重視財務(wù)盡職調(diào)查而忽視律師盡職調(diào)查的重要性，而承擔(dān)了不必要的法律

風(fēng)險，甚至出現(xiàn)了許多收購、投資和上市失敗的案例。

二、律師盡職調(diào)查的目的和工作范圍

律師盡職調(diào)查的目的主要是：

-審核并確定被調(diào)查對象所提供交易相關(guān)資料的真實性、準(zhǔn)確性和完整性；

-協(xié)助委托人更加充分地了解被調(diào)查對象的組織結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的產(chǎn)權(quán)狀況和法律狀態(tài)；

-發(fā)現(xiàn)和分析被調(diào)查對象的法律風(fēng)險和問題，以及問題的性質(zhì)和風(fēng)險的程度。

要作到非常詳盡的調(diào)查是需要相當(dāng)多的時間和人力投入的，而這是委托人的交易時限和成本所不能

承受的，調(diào)查范圍過小則不足以達到調(diào)查目的，因此，律師盡職調(diào)查的工作范圍必須明確。律師應(yīng)

當(dāng)根據(jù)具體交易的性質(zhì)、委托人的具體交易目的、交易時間表、工作成本、對被調(diào)查對象的熟悉程

度等具體個案因素，與委托人共同協(xié)商明確調(diào)查范圍，并在律師聘用委托協(xié)議書中約定調(diào)查范圍、

委托目的、工作時間、委托事項或調(diào)查范圍變更等內(nèi)容。

調(diào)查范圍原則上一般包括構(gòu)成交易基礎(chǔ)的法律問題、委托人尚不明確的事項、可能對交易產(chǎn)生重大

影響的法律事項等。根據(jù)調(diào)查過程中所發(fā)現(xiàn)的問題及時與委托人協(xié)商調(diào)整調(diào)查范圍和調(diào)查方法，也

是不可少的有效工作方法。

如何做好律師盡職調(diào)查-要點和問題

1、盡職程度的界定

從字面意義上看，盡職調(diào)查是要求調(diào)查者盡到自己的職責(zé)。設(shè)定一個是否盡職的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)調(diào)查

活動的具體事實評定某個具體調(diào)查是否達到該標(biāo)準(zhǔn)，這兩者都是非常困難的事情。在這里，我們只

能對盡職程度給出一些參考要素：（1）盡職程度或謹慎程度應(yīng)當(dāng)按照律師的專業(yè)水平來衡量，這

里的律師專業(yè)水平是以從事此種類型業(yè)務(wù)的專家律師所具有的一般專業(yè)水平為參照物的。不能以一

個主要從事民事訴訟的律師的專業(yè)水平來衡量從事非訴訟的收購兼并等資本運作業(yè)務(wù)的律師的盡

職程度，也不能參照該類型專家律師的較高水平或較低水平去衡量。（2）盡職程度應(yīng)當(dāng)與交易的

性質(zhì)和交易的重要程度相對應(yīng)。（3）盡職程度的確定應(yīng)當(dāng)考慮法規(guī)和政府規(guī)章、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范是

否有明確和具體的規(guī)范和工作指引。

2、調(diào)查資料清單的局限性

調(diào)查資料清單是律師盡職調(diào)查最經(jīng)常使用的工具，項目投資、收購兼并、公司股票發(fā)行和上市使用

的清單不同，但都包括公司組織結(jié)構(gòu)的基本法律文件、重大資產(chǎn)、重大合同、稅務(wù)、勞動人事管理、

重大債權(quán)債務(wù)、訴訟、仲裁、行政處罰等基本內(nèi)容。一些律師實務(wù)書籍中也有清單范本供參考。似

乎形成一種錯覺，清單可以標(biāo)準(zhǔn)化，清單適用于各種調(diào)查并可以涵蓋所有調(diào)查事項。

根據(jù)我們的實踐經(jīng)驗，我們認為，清單標(biāo)準(zhǔn)化是沒有任何意義的，必須根據(jù)每個案件的具體情況進

行深入的分析，設(shè)計出符合個案要求的清單；清單有其局限性，使用清單并不能保證調(diào)查的質(zhì)量；

在某種意義上講，清單的設(shè)計比使用的難度更大、更重要。

3、調(diào)查方法的選擇

（D資料收集與核證

律師的主要調(diào)查方法是通過向被調(diào)查對象提供調(diào)查資料清單的方法，要求被調(diào)查對象提供資料，從

而收集調(diào)查工作所需要的充分和適當(dāng)?shù)馁Y料。根據(jù)調(diào)查需要，有時需要律師獨立地收集資料。

一般情況下，律師均假定被調(diào)查對象或委托人所提供的資料是準(zhǔn)確、真實和完整的；但是，對于某

些重大事項，律師應(yīng)當(dāng)依照審慎原則通過向第三人發(fā)核證函、獨立調(diào)查等方式進行核證，而不應(yīng)當(dāng)

僅僅依賴于委托人或被調(diào)查對象所提供的資料。在這方面有過教訓(xùn)深刻的案例，2000年“杰威國際”

公司申請在香港創(chuàng)業(yè)板上市，上市申請被批準(zhǔn)并成功地公開招股，在上市前的最后關(guān)頭才被發(fā)現(xiàn)是

個徹底的騙局，虛假事實之一是該公司偽造了其在廈門的合資公司的工商注冊登記資料。如果主承

銷商的律師自行到當(dāng)?shù)毓ど叹謱腺Y公司的工商登記進行獨立核證，騙局在一開始就會被揭穿，完

全可以避免重大損失。

（2）會見

必要時律師需要與被調(diào)查對象的董事、高級管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員和法律顧問（如有）會見，核

實一些書面資料無法核證的事實。

（3）實地考察

一般考察對象是公司的主要經(jīng)營場所、倉庫等，目的是熟悉公司產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)和提供方式，觀

察公司的日常運營情況。例如，在深圳高速公路H股香港上市時，所有中介機構(gòu)都派人在不同時間

仝程實地考察了深圳高速經(jīng)營管理的3條運營公路和1條在建公路，觀察了車流量、路面維護狀況、

土地占用情況、收費站的設(shè)置、收費票據(jù)、施工進度等。而在“銀廣夏”事件中，如果對“銀廣廈”

直接實施造假行為的天津子公司的車間、倉庫等進行實地考察話，可以提前發(fā)現(xiàn)該公司虛構(gòu)銷售收

入的問題。

（4）分析和總結(jié)

在搜集了足夠的相關(guān)資料后，應(yīng)運用專業(yè)手段、方法進行分析，確定已核證的事實、待核證的事實、

未核證的事實。根據(jù)分析結(jié)果形成結(jié)論性的法律意見，就交易存在的和可能發(fā)生的法律問題和風(fēng)險

發(fā)表意見，給委托人提供有意義的指引。

4、律師盡職調(diào)查與財務(wù)盡職調(diào)查的關(guān)系

律師和會計師是共同參與資本運作中的中介機構(gòu)，兩者的盡職調(diào)查工作在很大的程度上是并行的，

各自承擔(dān)不同的調(diào)查任務(wù)和責(zé)任，分工和責(zé)任劃分都是明確的，但在某些部分則是協(xié)作的關(guān)系。

兩者的調(diào)查范圍不同。律師盡職調(diào)查的范圍主要是被調(diào)查對象的組織結(jié)構(gòu)、費產(chǎn)和業(yè)務(wù)的法律狀況

和訴訟糾紛等法律風(fēng)險；財務(wù)盡職調(diào)查的范圍主要是被調(diào)查對象的資產(chǎn)、負債等財務(wù)數(shù)據(jù)、財務(wù)風(fēng)

險和經(jīng)營風(fēng)險。

兩者對同一事實的調(diào)查角度不同C例如，兩者的調(diào)查中都包括被調(diào)查對象享有地方政府給予的“先

征后返還”的稅收優(yōu)惠政策，會計師審核的是返還稅款的數(shù)額、時間和帳務(wù)處理的合理性，而律師

審查側(cè)重此種稅收優(yōu)惠政策的合法性問題。

我們注意到，在有的上市公司丑聞中只有注冊會計師和投資銀行遭到了處罰，而有的是律師、注冊

會計師、投資銀行都遭到了處罰，從而引發(fā)了對中介機構(gòu)責(zé)任界定的爭論。對此，我們也在探索和

研究中。從實際業(yè)務(wù)操作分析，我們認為，律師與會計師的協(xié)作問題主要出現(xiàn)在：（1）國內(nèi)會計

師不善于發(fā)現(xiàn)其財務(wù)調(diào)查中涉及的法律問題，不善于主動尋求律師協(xié)助。（2）律師對公司經(jīng)營、

業(yè)務(wù)和財務(wù)領(lǐng)域中的法律問題和法律風(fēng)險不敏感或不熟悉，在調(diào)查范圍和調(diào)查方法上有缺陷。（3）

部分工作的性質(zhì)兼具法律和財務(wù)性質(zhì)，工作范圍劃分不明確。例如，對應(yīng)收帳款的準(zhǔn)確性應(yīng)由會計

師負責(zé)查賬并向相關(guān)單位發(fā)函核證，對合同的合法性應(yīng)由律師審核，但合同的真實性由誰負責(zé)向第

三方核實則存在爭議。（4）投資銀行沒有有效地發(fā)揮總協(xié)調(diào)人的作用。

?公司并購中常做哪些盡職調(diào)查

?針對不同的目標(biāo)企業(yè)，所進行的法律盡職調(diào)查的內(nèi)容各不相同，但律師進行法律盡職調(diào)查一般

需開展如下方面的工作：

??1、對目標(biāo)企業(yè)合法性的調(diào)查，即對目標(biāo)企業(yè)設(shè)立、存續(xù)的合法性做出判斷。

??2、對目標(biāo)企業(yè)發(fā)展過程歷史沿革的調(diào)查，主要對目標(biāo)企業(yè)的背景和目標(biāo)企業(yè)所處行業(yè)的背景進

行盡職調(diào)查。

??3、對目標(biāo)企業(yè)主要財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利情況調(diào)查，主要體現(xiàn)在以下方面：

??（D查閱目標(biāo)企業(yè)擁有或租賃的土地使用權(quán)、房產(chǎn)的權(quán)屬憑證、相關(guān)合同、支付憑證等資料;

??（2）查閱目標(biāo)企業(yè)商標(biāo)、專利、版權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)的權(quán)屬憑證、相關(guān)合同等資料;

??（3）查閱目標(biāo)企業(yè)主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備等主要財產(chǎn)的權(quán)屬憑證、相關(guān)合同等資料；

??通過對目標(biāo)企業(yè)主要財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)查，律師需要對目標(biāo)企業(yè)的財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利的合法有

效性以及是否存在權(quán)利限制、法律糾紛或潛在糾紛做出判斷。

??4、對目標(biāo)企業(yè)是否存有負債的調(diào)查，主要是對目標(biāo)企業(yè)未列示或列示不足的負債予以核實，并

且還應(yīng)分析各種潛在的可能負債，通過一定方式盡量予以規(guī)避。

??5、對目標(biāo)企業(yè)規(guī)章制度的調(diào)查，以確信對本次并購交易而言，不存在程序上的障礙，或可通過

一定的方式消除程序上的障礙，確保本次并購交易的合法、有效。

??6、對目標(biāo)企業(yè)人員狀況的調(diào)查，主要是核實目標(biāo)企業(yè)的人力資源配置是否科學(xué)、合理、合法,

目標(biāo)企業(yè)與員工簽訂的一些勞動合同是否會對此次并購產(chǎn)生影響，直接影響了并購目的的實現(xiàn)。

??7、調(diào)查目標(biāo)企業(yè)重大合同履行情況及重大債權(quán)、債務(wù)情況，需要查閱目標(biāo)企業(yè)將要履行、正在

履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同，并對其合法性、有效性以及是否存在潛在

風(fēng)險做出判斷；目標(biāo)企業(yè)金額較大的其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款是否因正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動發(fā)生，是

否合法。

??8、對目標(biāo)企業(yè)的訴訟、仲裁或行政處罰情況進行調(diào)查。律師應(yīng)調(diào)查目標(biāo)企業(yè)是否存在尚未了結(jié)

的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，同時，還應(yīng)調(diào)查目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)境保護、知識

產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的侵權(quán)之債。

??以上提及的盡職調(diào)查內(nèi)容是絕大多數(shù)并購活動中會涉及到的，而對于某些特定行業(yè)、特定背景

的目標(biāo)公司則要有針對性地制定盡職調(diào)查計劃，進行詳盡、全面、謹慎的調(diào)查。

?并購重組中的法律盡職調(diào)查

隨著近年來中國企業(yè)并購，特別是外資并購大幕的拉開，并購作為企業(yè)投資的一種重要形式也

越來越多地成為中國經(jīng)濟生活中備受矚目的一道亮麗的彩虹。但是，在并購過程中，由于購并方的

疏忽，往往會導(dǎo)致這樣那樣的糾紛，并給購并方帶來損失。為了盡量減小和避免并購風(fēng)險，在并購

開始前對目標(biāo)公司進行盡職調(diào)查(duediligence)是十分重要的。

盡職調(diào)查是一個非常廣泛的概念，但有兩種類型的盡職調(diào)查是非常重要的，一種是證券公開發(fā)

行上市中的盡職調(diào)查；另一種是公司并購中的盡職調(diào)查。前一種盡職調(diào)查行為比較容易受到重視，

這主要是因為我國法律法規(guī)對證券公開發(fā)行上市過程中各中介機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的勤勉盡責(zé)義務(wù)有著嚴(yán)

格的規(guī)定，為了保證自己出具的文件的真實性和可靠性，各中介機構(gòu)會自覺地去進行盡職調(diào)查。但

在公司并購中，特別是在善意收購中，盡職調(diào)查往往不能受到應(yīng)有的重視。但是，作為能夠核實目

標(biāo)公司資產(chǎn)狀況的一個重要途徑和有利機會，盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)為買方公司所重視并由各中介機構(gòu)采取

積極的態(tài)度和措施加以落實，以便在并購開始前盡可能地了解更多的事實情況，同時避免對買方公

司的利益造成損害。

一、為什么要進行盡職調(diào)查

盡職調(diào)查的目的是使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況，也就是那些

能夠幫他們決定是否繼續(xù)進行并購程序的重要事實。買方需要有一種安全感，他們需要知曉所得到

的重要信息能否準(zhǔn)確地反映目標(biāo)公司的資產(chǎn)和債務(wù)情況。

從買方的角度來說，盡職調(diào)查也就是風(fēng)險管理。對買方和他們的融資者來說，購并本身存在著

各種各樣的風(fēng)險，諸如，目標(biāo)公司所在國可能出現(xiàn)的政治風(fēng)險；目標(biāo)公司過去財務(wù)帳冊的準(zhǔn)確性；

購并以后目標(biāo)公司的主要員工、供應(yīng)商和顧客是否會繼續(xù)留下來；相關(guān)資產(chǎn)是否具有目標(biāo)公司賦予

的相應(yīng)價值；是否存在任何可能導(dǎo)致目標(biāo)公司運營或財務(wù)運作分崩離析的任何義務(wù)。

賣方通常會對這些風(fēng)險和義務(wù)有很清楚的了解，而買方則沒有。因而，買方有必要通過實施盡

職調(diào)查來補救買賣雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險和法律問

題，買賣雙方便可以就相關(guān)風(fēng)險和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔(dān)進行談判，同時買方可以決定在何種條件下繼

續(xù)進行收購活動。

二、如何進行盡職調(diào)查

盡職調(diào)查的范圍很廣，調(diào)查對象的規(guī)模亦千差萬別，從僅有一間房屋的私營企業(yè)到辦公地點遍

及世界各地的跨國企業(yè)。每一個盡職調(diào)查項目均是獨一無二的。

但是，對于一項大型的涉及多家潛在買方的并購活動來說，盡職調(diào)查通常需經(jīng)歷以下程序：

1.由賣方指定一家投資銀行負責(zé)整個并購過程的協(xié)調(diào)和談判工作。

2.由潛在買方指定一個由專家組成的盡職調(diào)查小組（通常包括律師、會計師和財務(wù)分析師）。

3.由潛在買方和其聘請的專家顧問與賣方簽署“保密協(xié)議”。

4.由賣方或由目標(biāo)公司在賣方的指導(dǎo)下把所有相關(guān)資料收集在一起并準(zhǔn)備資料索引。

5.由潛在買方準(zhǔn)備一份盡職調(diào)查清單。

6.指定一間用來放置相關(guān)資料的房間（又稱為“數(shù)據(jù)室”或“盡職調(diào)查室”）o

7.建立一套程序，讓潛在買方能夠有機會提出有關(guān)目標(biāo)公司的其他問題并能獲得數(shù)據(jù)室中可

以披露之文件的復(fù)印件。

8.由潛在買方聘請的顧問（包括律師、會計師、財務(wù)分析師）作出報告，簡要介紹對決定目

標(biāo)公司價值有重要意義的事項。盡職調(diào)查報告應(yīng)反映盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的實質(zhì)性的法律事項，通常包

括根據(jù)調(diào)查中獲得的信息對交易框架提出建議及對影響購買價格的諸項因素進行的分析。

9.由買方提供并購合同的草稿以供談判和修改。

對于規(guī)模較小的交易而言，上述程序可以簡化。通常，賣方（或者目標(biāo)公司自身）會自行協(xié)助

買方獲得和審查相關(guān)文件資料，而不用聘請投資銀行來進行協(xié)調(diào)工作。賣方可能不會將所有資料放

在數(shù)據(jù)室中，而根據(jù)實際情況按照買方的要求提供資料。在這種情況下，買方可準(zhǔn)備一份詳細的清

單索要有關(guān)資料，直到盡職調(diào)查完成以后并且各方已就交易的基本條件達成一致，方可進行并購合

同的草擬階段。

三、盡職調(diào)查過程中遵循的原則

在盡職調(diào)查開始之前，買方的顧問應(yīng)考慮以下幾點：

1.盡職調(diào)查的著重點

當(dāng)開始一項盡職調(diào)查時，買方必須明確其盡職調(diào)查的目標(biāo)是什么，并向其專家顧問清楚地解釋

盡職調(diào)查中的關(guān)鍵點。

2.重要性

買方和賣方的律師要明確在進行盡職調(diào)查的過程中什么層次的資料和消息是重要的，并確定盡

職調(diào)查的過程著重于買方所要達到的目標(biāo)及從中發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律事項。這一過程將明確可能影響交易

價格的各種因素。

3.保密性

在買方開始接觸任何資料之前，賣方通常需要涉及盡職調(diào)查的人承諾對其獲得的資料和信息保

密，特別是那些接觸秘密信息的人員。但是，保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許買方和其顧問就保密信息進行全方

位的討論并提出建議。

4.支撐

在一個大型的盡職調(diào)查活動中，買方通常應(yīng)促使其自己的雇員和顧問及其他專家一起實施調(diào)

查，更為重要的是，要維持一個有序的系統(tǒng)以確保整個盡職調(diào)查過程協(xié)調(diào)一致并始終專注于買方訂

立的目標(biāo)。

四、法律盡職調(diào)查的內(nèi)容和法律盡職調(diào)查報告的撰寫

1.法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

通常情況下，法律盡職調(diào)查應(yīng)囊括以下幾個方面：

D相關(guān)資產(chǎn)是否具有賣方賦予的價值；

2）賣方對相關(guān)資產(chǎn)是否享有完整的權(quán)利；

3）相關(guān)資產(chǎn)有無價值降低的風(fēng)險，特別是其中是否有法律糾紛；

4）有無對交易標(biāo)的產(chǎn)生負面影響的義務(wù)，如稅收義務(wù)；

5）隱藏或不可預(yù)見的義務(wù)（如環(huán)境、訴訟）；

6）企業(yè)/資產(chǎn)控制關(guān)系的改變是否影響重要協(xié)議的簽訂或履行；

7）有無不競爭條款或?qū)δ繕?biāo)公司運營能力的其他限制；

8）主要協(xié)議中有無反對轉(zhuǎn)讓的條款；

9）有無其他法律障礙。

下述因素亦應(yīng)引起足夠重視：

D相關(guān)交易行為是否需要取得任何政府部門的批準(zhǔn)或第三方同意;

2）目標(biāo)公司或資產(chǎn)的商業(yè)運營是否有法律限制；以及

3）由于購并是否會導(dǎo)致目標(biāo)公司對員工的任何義務(wù)（如養(yǎng)老金/退休金以及技術(shù)上的補償）。

2.盡職調(diào)查報告的撰寫

在完成資料和信息的審查后，買方聘請的法律顧問將為買方提供一份盡職調(diào)查報告。

法律盡職調(diào)查報告一般包括如下內(nèi)容：

1）買方對盡職調(diào)查的要求；

2）律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文件清單；

3）進行盡職調(diào)查所做的各種假設(shè)；

4）出具盡職調(diào)查報告的責(zé)任限制或聲明；

5）對審查過的資料進行總結(jié)，對所涉及的法律事項以及所有審查過的信息所隱含的法律問題

的評價和建議。

法律盡職調(diào)查報告應(yīng)準(zhǔn)確和完整地反映其所依據(jù)的信息V

法律盡職調(diào)查有助于交易合約的準(zhǔn)備和談判，對買方來說，在起草任何協(xié)議，特別是作出任何

保證之前完成盡職調(diào)查更為有利。

在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險和法律事項可能影響交易的框架，通過事先察覺風(fēng)險和法律問題的存在，

相關(guān)問題可以在協(xié)議中得到妥當(dāng)處理，以免使其在交易完成后成為爭議的標(biāo)的。

風(fēng)險投資盡職調(diào)查四原則

盡職調(diào)查(DueDeligence)是風(fēng)險投資在做出投資決策之前必不可少的一項功課，對于風(fēng)險投

資來說，每一個盡職調(diào)查，動輒花費數(shù)十萬的律師費，加上時間、機會成本，其效率和精準(zhǔn)性極為

重要。筆者在此總結(jié)諸多的案例的實戰(zhàn)經(jīng)驗，認為以下幾個原則，在做盡職調(diào)查列表時極為重要：

全面原則：

首先：調(diào)查內(nèi)容要全面。就企業(yè)組織而言，風(fēng)險投資法律盡職調(diào)查涉及到企業(yè)的沿革、合法性、

股東的構(gòu)成與變更、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、下屬機構(gòu)以及關(guān)聯(lián)企業(yè)等；就企業(yè)權(quán)利而言，其涉及到企業(yè)的

所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及債權(quán)等；就企業(yè)義務(wù)而言，其涉及到銀行貸款、借款、

或有負債、正在進行或者面臨的訴訟、仲裁或行政處罰以及稅收等；就勞動人事而言，其涉及到所

有關(guān)鍵雇員的勞動合同的年限、競業(yè)禁止、是否存在與原單位未了的糾紛；就股東而言，其是否從

事與被投資企業(yè)的類似業(yè)務(wù)、其是否涉及重大的訴訟、仲裁或者行政處罰、其股權(quán)是否被質(zhì)押等。

其次，材料要全。調(diào)查者必須調(diào)集所有材料，單就擬投資對象的股權(quán)結(jié)構(gòu)而言，除了查閱擬投

資對象當(dāng)前的工商執(zhí)照之外，還要查閱公司章程、股東出資證明書、出資協(xié)議、驗資報告、股份轉(zhuǎn)

讓協(xié)議、股權(quán)變更登記等一系列文件。

透徹原則：

以專利為例，投資者需要不僅需要了解其是否擁有專利權(quán)，還要了解其是專利權(quán)還是專利申請

權(quán)、是否存在權(quán)屬上的糾紛、有效期間、專利權(quán)的地域范圍以及專利許可情況等內(nèi)容。再以應(yīng)收賬

款為例，投資者不僅需要了解其應(yīng)收賬款的數(shù)額，還要調(diào)查應(yīng)收賬款的性質(zhì)、產(chǎn)生原因、賬齡、債

務(wù)人資產(chǎn)負債情況以及債權(quán)人已經(jīng)采取的措施等。

調(diào)查者不僅對有關(guān)的文件資料進行詳盡的審核，還要求調(diào)查者與相關(guān)當(dāng)事人、政府機構(gòu)和中介

機構(gòu)等進行調(diào)查和溝通。如若關(guān)鍵員工屬于從同行業(yè)其他單位跳槽過來，則需要了解其與原單位合

同關(guān)系是否已經(jīng)了結(jié)，是否與原單位有競業(yè)禁止的約定等。但單憑員工個人提供的信息顯然不能確

保真實，因此還有必要向原單位進行調(diào)查和了解。

?

區(qū)別對待原則：

針對不對的企業(yè)，法律盡職調(diào)查應(yīng)該有所側(cè)重。

首先是處于不同發(fā)展期的企業(yè)的調(diào)查重點不同。眾所周知，風(fēng)險資本的投資對象可以分為種子

期、創(chuàng)業(yè)期、成長期和成熟期，因此不同時期的投資對象的盡職調(diào)查應(yīng)該不同。就種子期的企業(yè)而

言，因為其法律關(guān)系十分簡單，所以重點應(yīng)集中于其創(chuàng)業(yè)團隊、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域；而對于比較成熟

的企業(yè)，尤其是Pre-IPO項目，因為其成立時間相對較長，其牽涉的法律關(guān)系更加復(fù)雜，隱藏的風(fēng)

險點也就更多，因此就應(yīng)該全面調(diào)查，但重點是應(yīng)比照擬上市地的上市規(guī)則開展調(diào)查。

任業(yè)丕同也決定了風(fēng)險投資法律盡職調(diào)查的不同。在高科技領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)是決定企業(yè)發(fā)展的

核心問題。若知識產(chǎn)權(quán)歸屬不清或者存在權(quán)屬爭議，則可能導(dǎo)致整個企業(yè)的核心競爭力缺失，甚至

連企業(yè)存在的基礎(chǔ)也將喪失。曾有一企業(yè)為歸國留學(xué)人員創(chuàng)力、而所用技術(shù)均為其曾經(jīng)工作單位的

專有技術(shù)。待公司產(chǎn)品一面世，國外公司立即提起訴訟，公司隨之倒閉。風(fēng)險投資機構(gòu)投資也付諸

東流。對于化工企業(yè)，可能導(dǎo)致的環(huán)境污染必須高度重視，如是否進行過環(huán)評、環(huán)保措施是否到位

和是否因污染被提起民事訴訟或者受過行政處罰等。

企業(yè)食景不同同樣要求調(diào)查的重點不同。企業(yè)設(shè)立之初即為股份制企業(yè)的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)相對清

晰，因此其重點應(yīng)集中于公司治理結(jié)構(gòu)；對于那些改制為股份公司的企業(yè)，改制是否規(guī)范、改制文

件是否齊全、相關(guān)利益主體的利益是否已經(jīng)妥善解決則是必須關(guān)注的；而對于民營企業(yè)，則要重點

關(guān)注其內(nèi)部制度的規(guī)范性、公司的股權(quán)架構(gòu)、公司與自然人之間的借貸、關(guān)聯(lián)交易等因素。

獨立原則：

風(fēng)險投資機構(gòu)能夠獨立地進行盡職調(diào)查并做出自己的判斷，風(fēng)險投資機構(gòu)和盡職調(diào)查人員均保

持獨立。

當(dāng)前的風(fēng)險投資法律盡職調(diào)查大致有以下幾種模式。一是自行調(diào)查，即投資團隊中具備從事法

律盡職調(diào)查的成員；二是委托調(diào)查，即風(fēng)險投資機構(gòu)委托專業(yè)的律師事務(wù)所進行法律盡職調(diào)查；此

外還有在聯(lián)合投資時由一方進行調(diào)查，其余各方以其調(diào)查報告作為參考或者在Pre-IPO項目中以券

商或者保薦人的調(diào)查報告作為投資依據(jù)。

盡職調(diào)查：不可忽略的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

并購的風(fēng)險往往來自并購的每一個環(huán)節(jié)甚至是每一個細節(jié)。如此，并購前的調(diào)查就顯得非常重要。

HR調(diào)查：挽救了整個并購案

曾經(jīng)有這樣一個案例，一家跨國物流企業(yè)想并購一家中國的私營企業(yè)。于是，派駐了以會計師、

律師為主導(dǎo)的盡職調(diào)查團隊進駐該私營企業(yè)。

在所有問題基本澄清，交易價格已基本談妥，只待最后在并購協(xié)議上簽字確認的時候，參與本次

盡職調(diào)查的HR專家忽然發(fā)現(xiàn)了這樣一個問題：中國這家私營企業(yè)雖然通過了IS09000的質(zhì)量認

證，并標(biāo)示有完善的企業(yè)培訓(xùn)系統(tǒng)及文化機制，但控制流程并沒有實際實施，不但對員工的系統(tǒng)

培訓(xùn)無從談及，就是包含績效、薪酬的整個HR體系也都是表面文章。

這一發(fā)現(xiàn)著實讓作為并購方的跨國物流企業(yè)吃了一驚，但由于發(fā)現(xiàn)及時，他們很快調(diào)整了并購計

劃，在并購計劃中增加并購后的培訓(xùn)費用及時間，重新設(shè)立并購利益獲取的期待時間及其他評價

指標(biāo)，同時以此為籌碼要求中方降低收購費用。

“如果他們不能了解到這一真實情況，在短時期內(nèi)制定較高的業(yè)績目標(biāo)，在現(xiàn)有的員工素質(zhì)基礎(chǔ)

上不但難于達成，反倒容易引起內(nèi)心的反感或不安，最終影響并購戰(zhàn)略意圖的實現(xiàn)?！焙餐貜V

州分公司總經(jīng)理董仁向記者評述這個案例時說。

更加關(guān)注并購的長期利益

應(yīng)該說，以往的盡職調(diào)查往往是以會計師、律師為主導(dǎo)進行，即使有HR的介入，也是以如何挽

留關(guān)鍵員工及遵守相應(yīng)法律（不同地區(qū)的勞工法）作為最為重要的人力資源調(diào)查問題。

通過下面這個等式似乎更容易理解HR調(diào)查的意義所在：

并購價值二并購方獨立價值+被購方獨產(chǎn)價值+協(xié)同效應(yīng)價值-交易成本-被購方開價-整合實施成

在上述等式中，至少有三個因素與HR調(diào)查密切相關(guān)：協(xié)同效應(yīng)價值、被購方開價、整合實施成

本O

事實上，詳盡的盡職調(diào)查能夠發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性的并購整合成本，如在整合期內(nèi)需要一個留用核心人才

的過渡性激勵方案，或者發(fā)現(xiàn)被購方員工退休金繳納負債巨大，抑或發(fā)現(xiàn)要統(tǒng)一并購方和被購方

的薪酬福利計劃成本不菲等。

整合實施成本通常是影響并購案財務(wù)預(yù)測的最大隱性因素，如果能夠在HR調(diào)查階段就能發(fā)現(xiàn)未

來整合實施的因難所在并有所計劃，就不會造成企業(yè)未來業(yè)務(wù)發(fā)展的劇烈震蕩甚至白斷，對并購

價值的財務(wù)預(yù)測也就不會出現(xiàn)太大偏差。

而調(diào)查中對被購企業(yè)諸多瑕疵的發(fā)現(xiàn)，可以更多地增加談判優(yōu)勢，甚至降低被購方的開價。

當(dāng)然，對于文化融合和員工溝通方面分歧或問題的發(fā)現(xiàn)，將極大地改變對未來協(xié)同效應(yīng)價值的期

待及其預(yù)測時間，幫助并購企業(yè)更為務(wù)實地解決眼前問題，最終實現(xiàn)并購的長期價值。

律師盡職調(diào)查報告?

導(dǎo)言

盡職調(diào)查范圍與宗旨

有關(guān)XX公司的律師盡職調(diào)查，是由本所根據(jù)aa股份有限公司（“aa”）的委托，基于aa

和XX的股東于XX年XX月XX日簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書》第XX條和第XX條的安排，在

本所盡職調(diào)查律師提交給XX公司的盡職調(diào)查清單中所列問題的基礎(chǔ)上進行的。

簡稱與定義

在本報告中，除非根據(jù)上下文應(yīng)另做解釋，否則下列簡稱和術(shù)語具有以下含義（為方便閱讀,

下列簡稱和術(shù)語按其第一個字拼音字母的先后順序排列）：

“本報告”指由XX律師昌務(wù)所于XX年XX月XX日出具的關(guān)于XX公司之律師盡職調(diào)

查報告。

“本所”指XX律師事務(wù)所.

“本所律師”或“我們”指XX律師事務(wù)所法律盡職調(diào)查律師。

“XX公司”指XX公司，一家在XX省XX市工商行政管理局登記成立的公司，注冊號為

bbbbbbbbbbo

本報告所使用的簡稱、定義、目錄以及各部分的標(biāo)題僅供查閱方便之用；除非根據(jù)上下文應(yīng)

另做解釋，所有關(guān)于參見某部分的提示均指本報告中的某一部分。

方法與限制

本次盡職調(diào)查所采用的基本方法如下：

審閱文件、資料與信息；

與XX公司有關(guān)公司人員會面和交談；

向X義公司詢證；

參閱其他中介機構(gòu)盡職調(diào)查小組的信息；

考慮相關(guān)法律、政策、程序及實際操作；

本報告基于下述假設(shè)：

所有XX公司提交給我們的文件均是真實的，所有提交文件的復(fù)印件與其原件均是一致的；

所有XX公司提交給我們的文件均由相關(guān)當(dāng)事方合法授權(quán)、簽署和遞交；

所有義X公司提交給我們的文件上的簽字、印章均是真實的;

所有XX公司對我們做出的有關(guān)事實的闡述、聲明、保證（無論是書面的還是口頭做出的）

均為真實、準(zhǔn)確和可靠的；

所有XX公司提交給我們的文件當(dāng)中若明確表示其受中國法律以外其他法律管轄的，則其在

該管轄法律下有效并被約束；

描述或引用法律問題時涉及的事實、信息和數(shù)據(jù)是截至XX年XX月XX日XX公司提供給

我們的受限于前述規(guī)定的有效的事實和數(shù)據(jù)；及我們會在盡職調(diào)查之后，根據(jù)本所與貴公司簽署

之委托合同的約定，按照貴公司的指示，根據(jù)具體情況對某些事項進行跟蹤核實和確認，但不保

證在盡職調(diào)查之后某些情況是否會發(fā)生變化。

本報告所給出的法律意見與建議，是以截至報告日所適用的中國法律為依據(jù)的。

本報告的結(jié)構(gòu)

本報告分為導(dǎo)言、正文和附件三個部分。報告的導(dǎo)言部分主要介紹盡職調(diào)查的范圍與宗旨、

簡稱與定義、調(diào)查的方法以及對關(guān)鍵問題的摘要；在報告的主體部分，我們將就九人方面的具體

問題逐項進行評論與分析，并給出相關(guān)的法律意見；報告的附件包括本報告所依據(jù)的由XX公司

提供的資料及文本。

（一）XX公司的設(shè)立與存續(xù)

XX公司的設(shè)立

1.1.1XX公司設(shè)立時的股權(quán)結(jié)構(gòu)

XX公司于XX年XX月XX日設(shè)立時，其申請的注冊資本為XXX萬元人民不，各股東認

繳的出資額及出資比例如下：

股東名稱出資額由資形式出資比例

XXXXXX萬貨幣XX%

XXXXXX萬貨幣XX%

XXXXXX萬貨幣XX%

合計XXX萬100%

1.1.2XX公司的出資和驗資

根據(jù)XX公司最新營業(yè)執(zhí)照，其注冊資本為XX萬元人民幣(實繳XX萬元)。

1.根據(jù)淄博科信有限責(zé)任會計師事務(wù)所于義X年義X月XX日出具的淄科信所驗字(2006)

第XX號《驗資報告》，XX公司第一期出資XXX萬元人民幣已在XX年XX月XX日之前由

上述三位股東以貨幣的形式繳足。

2.根據(jù)XX有限責(zé)任會計師事務(wù)所于XX年XX月XX日出具的XXX所驗字(2006)第

XX號《驗資報告》，XX公司第二期出資XX萬元人民幣已在XX年XX月XX日之前由上述

三位股東以貨幣的形式繳足。

1.1.3對XX公司出資的法律評價

根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，內(nèi)資的有限責(zé)任公司注冊資本必須在公司成立之日

起兩年內(nèi)繳足，而根據(jù)XX公司的章程，其XX萬元人民幣的注冊資本是在三年內(nèi)分三次到位，

此種做法與《中華人民共和國公司法》的規(guī)定相沖突。根據(jù)XX公司有關(guān)人員陳述，XX公司的

此種出資方式系經(jīng)當(dāng)?shù)卣S可，但本所律師認為，《中華人民共和國公司法》為全國人大通過

的法律，地方政府無權(quán)制定與《中華人民共和國公司法》相悖的政策，目前該種出資方式的合法

性不能成立。

XX公司的股權(quán)演變

1.2.1XX年股權(quán)轉(zhuǎn)讓

根據(jù)XX年XX月XX日XX市工商行政管理局提供的企業(yè)變更情況表，XX年XX月XX

日，XX公司的股東XXX先生將其持有的XX%股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給XXX先生，XX年XX月XX

日，上述股東變更已在XX市工商行政管理局南定工商所完成了變更登記。

本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，XX公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為:

股東名稱出資額(萬元)所占比例

XXXXXXXX%

XXXXXXXX%

合計XXX100%

1.2.2本次股東變更的法律評價

XX公司本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為符合當(dāng)時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，并已履行了必要的法

律手續(xù)。

1.2.3XX公司現(xiàn)有股東的基本情況

經(jīng)本所律師核查，XX公司現(xiàn)有股東為以下2名自然人：

(1)股東XXX,男，身份證號為XXXXXXXXXXXXXX。

(2)股東XXX,男，身份證號為XXXXX義XXXXXXXX。

XX公司的存續(xù)

1.3.1XX公司的存續(xù)

(DXX公司現(xiàn)持有XX市工商行政管理局于XX年XX月XX日核發(fā)的注冊號為

XXXXXXXXXX號的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊資本為XXX萬元人民幣(實繳XXX萬

元)，法定代表人為XXX,住所位于XXX,經(jīng)營范圍為XX生產(chǎn)、銷售。

(2)根據(jù)其營業(yè)執(zhí)照上記載的年檢情況，該公司已于XX年XX月XX日通過了XX市工

商行政管理局義X年度的年檢。

1.3.2XX公司存續(xù)的法律評價

根據(jù)XX公司的章程及其年檢資料，其目前合法存續(xù)；但其營業(yè)執(zhí)照上的營業(yè)期限為XX年

XX月XX日至XX年XX月XX日，根據(jù)其章程，其第三期出資必須在XX年XX月XX日前

完成，因此，aa在受讓其100%股權(quán)后，應(yīng)在XX年XX月XX日前完成剩余的XXX萬元出資

的義務(wù)，否則XX公司的存續(xù)將存在法律障礙。

(-)XX公司的組織架構(gòu)及法人治理結(jié)構(gòu)

XX公司章程的制定及修改

XX公司章程是在XX年XX月XX日由XX公司最初設(shè)立時的三位股東制定的；根據(jù)到目

前為止XX公司提供的資料，XX年XX月XX日，由于二期出資XX萬元的到位，XX公司股

東會對章程第7條進行過修改；此后于XX年XX月XX日，由于股東間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，XX公司

股東會對章程進行了第二次修改。

XX公司的法人治理結(jié)構(gòu)

根據(jù)XX公司公司章程，該公司設(shè)有股東會、執(zhí)行董事一名和監(jiān)事一名。

XX公司的董事、經(jīng)理和其他高級管理人員

XX公司現(xiàn)有執(zhí)行董事一名，監(jiān)事一名，經(jīng)理一名。其中，XXX為執(zhí)行董事，XXX為公

司監(jiān)事，XXX為公司經(jīng)理。

(三)XX公司的生產(chǎn)設(shè)備和知識產(chǎn)權(quán)

XX公司的生產(chǎn)設(shè)備

根據(jù)xX評估師事務(wù)所出具的XX評報字［2006］第XX號《評估報告書》，XX公司的生

產(chǎn)設(shè)備的評估價值為XX元人民幣。

XX公司的知識產(chǎn)權(quán)

根據(jù)XX公司的陳述，其目前未擁有任何商標(biāo)、專利和專有技術(shù)，也未提出任何商標(biāo)、專利

申請。

本所律師未得到任何有關(guān)XX公司《企業(yè)保密協(xié)議》或保密制度的材料。

（四）XX公司的土地及房產(chǎn)

土地使用權(quán)

4.1.1土地租賃

根據(jù)bb與cc有限公司于XX年XX月XX日簽訂的《合同書》,cc有限公司將其擁有的位

于XX的XX畝土地租賃給bb的全資子公司使用，期限為20年，租金為XX萬元，全年租金上

限為XXX萬元。

4.1.2土地租賃的法律評價

本所律師認為，bb與cc有限公司簽訂的《合同書》中約定的承租土地的主體為bb的全資子

公司，而XX公司并非bb的全資子公司，因此，應(yīng)獲得cc有限公司對此種情況的書面確認。此

外，cc有限公司將其無建筑物或附著物的土地使用權(quán)出租，沒有法律依據(jù)，其合法性存在疑問。

房屋所有權(quán)

4.2.1房屋狀況

根據(jù)xX評估師事務(wù)所出具的XX評報字［2006］第XX號《評估報告書》，XX公司共擁

有房屋建筑物XX幢，建筑面積XX平方米；構(gòu)筑物及其他輔助設(shè)施XX項