刑法總論之期待可能性和違法性認(rèn)識(shí)可能性

期待可能性：期待可能性是指行為人在特定情況下實(shí)施違法行為或適法行為的可能性，通俗地講，期待可能性就是行為人在具體情況之下，是否可以期待他從事適法行為而不是從事違法行為。咱們接下來先舉幾個(gè)例子來說明一下：例1：行為人甲在實(shí)施故意傷害的違法行為后，逃至家中，其母親乙知情后，為其準(zhǔn)備盤纏，安排車輛幫助甲逃匿以躲避公安機(jī)關(guān)的抓捕；例2：行為人甲（女，已登記結(jié)婚）被拐賣至某山區(qū)A村，為了不被虐待，又跟收買被拐騙婦女的乙登記結(jié)婚。例3：行為人甲在實(shí)施盜竊時(shí)，正好被其妻子乙看到，行為人甲在審判時(shí)，乙當(dāng)庭作證，為了使其丈夫免受刑罰，作了不實(shí)的證言。我們不能期待一個(gè)母親去告發(fā)自己的親生兒子，也無法期待一個(gè)妻子去檢舉自己的老公，我們更不能期待一個(gè)被拐賣的婦女，即使面對(duì)天天虐待，也不去重復(fù)登記結(jié)婚。例1中的乙涉嫌包庇、窩藏罪，例2中的乙涉嫌重婚罪，例3中的乙涉嫌偽證罪，但在這樣的情況下，我們便不能期待行為人實(shí)施適法行為，而不實(shí)施違法行為，這就是期待可能性。在司法實(shí)踐中，雖然還有很多不認(rèn)可、不肯定期待可能性評(píng)價(jià)的案件，但筆者認(rèn)為，期待可能性在未來值得更多的研究和應(yīng)用，在處理人與法秩序之間的緊張關(guān)系，在更好的融合銜接法、情、理之間發(fā)揮更積極的作用。違法性認(rèn)識(shí)可能性：違法性認(rèn)識(shí)，是指對(duì)行為人對(duì)自己行為違反刑法的認(rèn)識(shí)，違法性認(rèn)識(shí)可能性，是指行為人在實(shí)施違法行為時(shí)，是否能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的。違法性認(rèn)識(shí)的類型a.直接的禁止的錯(cuò)誤，即對(duì)禁止規(guī)范存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形，即認(rèn)為違法行為是合法行為而實(shí)施；b.間接的禁止的錯(cuò)誤，即行為人雖然認(rèn)識(shí)到行為被法律禁止，但錯(cuò)誤地認(rèn)為，在其具體的案件中存在正當(dāng)化規(guī)范，因而不違法；c.包攝的錯(cuò)誤，即錯(cuò)誤的解釋構(gòu)成要件要素，誤以為自己的行為不符合構(gòu)成要件要素的情形，比如行為人甲在申請(qǐng)煙草專賣許可證后，以為申請(qǐng)以后就可以經(jīng)營煙草，在未獲批準(zhǔn)前便經(jīng)營煙草的行為。違法性認(rèn)識(shí)的判斷如何判斷違法性認(rèn)識(shí)的可能性，這跟缺乏違法性認(rèn)識(shí)是相同的概念，標(biāo)準(zhǔn)是有相當(dāng)?shù)睦碛墒剐袨槿巳狈`法性認(rèn)識(shí)的可能性，具備相當(dāng)?shù)睦碛桑敲幢憧梢猿蔀樨?zé)任的阻卻事由，否則，則不能成為責(zé)任的阻卻事由，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。a.行為人對(duì)違法性產(chǎn)生疑問。也就是說行為人懷疑自己的行為可能違法，但是沒有審慎的考慮或求證，輕率地以為行為合法。b.特定領(lǐng)域。在特定領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)業(yè)從事活動(dòng)時(shí)，對(duì)特定領(lǐng)域內(nèi)的法律禁止應(yīng)當(dāng)具有認(rèn)知。比如從事證券行業(yè)的執(zhí)業(yè)人員，獲得相應(yīng)的職業(yè)證書，那么對(duì)涉及證券類的犯罪，便具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性；c.行為人的行為侵害基本的個(gè)人、公共利益（法益）。行為人的行為侵害最基本的個(gè)人、公共利益，那么即使存在違法性認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，也不能阻卻責(zé)任。違法性認(rèn)識(shí)的法律后果a.行為人沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，并且認(rèn)為自己的行為不違法，也不具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。這種情況下，行為人的行為不違法，對(duì)其行為不能以犯罪論。比如行為人甲（山區(qū)少數(shù)民族），世代捕獵為生，捕獵了國家保護(hù)動(dòng)物食用的行為；b.行為人沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，并且認(rèn)為自己的行為不違法，但是具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，這種情況下，行為人有責(zé)任，但非難可能性減少，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。比如行為人甲（農(nóng)戶）在沒有經(jīng)過林業(yè)部門的批準(zhǔn)前，私自將自己種植的1000棵楊樹砍伐。c.行為人沒有認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性，但具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，也沒有誤以為自己的行為不違法。在這