中國法治思想的歷史尋蹤

王振東：中國法治思想的歷史尋蹤千姿百態(tài)變化的當今中國社會，伴著改革開放的時代春風，開始了全方位的現(xiàn)代化航程。而在人們希求和趨逐社會全面現(xiàn)代化的理想目標中，法治現(xiàn)代化則倍受青睞，逐漸蘇醒的龍子龍孫們已經領悟到，中國龍的理想歸宿，必須是一個法治的樂園。法治現(xiàn)代化這一最令時賢激動的字眼，已不在僅僅是文人墨客們奔走呼號的口號，而是飽經滄桑的包括政界要人在內的億萬中國人發(fā)自肺腑的內在要求，是民族振興的召喚，是國家、社會優(yōu)化發(fā)展的動力和目標。然而，當我們把思維的攝像鏡頭對準法治現(xiàn)代化的理想目標時，我們不會忘記一位哲人的教誨：時代是歷史的兒子。直面當今中國社會邁向法治現(xiàn)代化的時代大潮，我們既被這股潮勢的洶涌所鼓舞，又必須冷靜思量，追尋和考察先哲們對法治苦苦思索和孜孜以求的歷史蹤跡，以期既尋求營養(yǎng)的滋補，又考究古今得失之變，從而使今日法治建構的根基更加凝重和深厚。一、中國傳統(tǒng)法治思想的旨趣研究中國傳統(tǒng)法治文化，首先面臨的一個困擾是：在傳統(tǒng)中國社會到底存在不存在完整的法治觀或法治思想體系？這個貌似再簡單不過的問題，自近代梁啟超提出“儒家人治，法家法治”主張以來，卻引發(fā)了難以數(shù)計的筆墨官司，一派認為：中國古代社會在先秦時期就提出了“以法治國”的主張，不但存在法治思想，而且相當完備，尤其是在法家的集大成者韓非那里，中國古代法治觀得到了最集中、最具體、最完美的闡釋；而另一派則斷然宣稱：整個傳統(tǒng)中國社會根本沒有出現(xiàn)什么法治，而一直是一個人治社會，法治觀或法治思想體系又從何談起？這兩派相互抵牾的觀點長期爭論不休，究其原因，兩者爭論的焦點實質在于對法治概念的看法存在分歧，一個以傳統(tǒng)法治觀為評價標準，一個以現(xiàn)代法治觀為立論尺度，這樣，由于價值取向不同，評價標準各異，盡管各自都持之有據(jù)，然而，對于深入反思民族傳統(tǒng)法治觀，建立現(xiàn)代法治觀，卻與事無補。事實上，如果站在傳統(tǒng)的立場上，可以認為，中國古代法治思想相當發(fā)達，但我們又必須站在現(xiàn)實的立場上，于是我們看到，這種發(fā)達的傳統(tǒng)法治思想同現(xiàn)代法治意識存在著激烈的沖突，為了找出沖突，并解決沖突，我們必須對傳統(tǒng)法治觀的內涵及特點作一趨于精確的描述和估價，這就要求我們首先要走近思想家。（一）《管子》法治思想解析1、《管子》“以法治國”的法治概念《管子》最早成書于先秦，《韓非子?五蠹》說：“今境內之民皆言治，藏商、管之法者家有之。”今存《管子》一書為西漢劉向所校訂，據(jù)劉向說，《管子》在先秦有564篇，由于駁雜重復，他在校書時除去了重復的篇目，《漢書?藝文志》著錄86篇，列入道家類，《隋書?經籍志》改列法家類，目前的版本仍然是86篇，其中篇有目無文，實存76篇。然而，對《管子》一書的具體成書年代、作者為誰、該書性質等卻是一個曠日持久爭論不休、并且難以定論的問題。我們尚且不論古代思想家、史學家如司馬遷、賈誼、傅玄、蘇轍、朱熹、顧炎武等對待《管子》如何存在分歧，即使近現(xiàn)代學者對《管子》一書的作者、年代及性質也尚未取得一致看法。概括起來，主要有四種典型的主張，即管仲學派說；部分遺著說；稷下學報說；總匯雜燴說。盡管對《管子》書本身存在爭論，但有一點是確定不移的，那就是當今中國學術界公認《管子》一書具有極高的理論和社會價值，不僅思想極為宏富，而且廣泛記錄了社會風貌，其內容涉及政治、經濟、法律、軍事、哲學、倫理等各個方面，并以法家、道家、儒家為主，冶先秦諸子于一爐，有中國古代小百科全書之稱，尤其是其中闡發(fā)的法治思想，對中國古代法治思想的走向具有開宗定向的意義。在中國法律思想發(fā)展史上，《管子》最早提出了“以法治國”的概念，原文的表述是這樣：“威不兩措，政不二門，以法治國，則舉措而已?！逼渥置嬉馑际钦f，統(tǒng)治者治理國家，自己的權威不必要建立在更多的基礎之上，只要不政出多門，僅僅運用法律，就會象人們舉手抬足那樣，輕而易舉地治理好國家了。這是中國歷史上出現(xiàn)最早的“以法治國”四個漢字的并排連接。與之相近的“法”與“治”的關聯(lián)是在《管子?任法》篇：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治?！鄙鲜鰞啥我氖潜容^典型的中國古代“以法治國”法治概念的文字表述，下面結合《管子》的相關論述，分析一下中國古代“以法治國”意義上的法治概念的法律文化意蘊：2、“法出乎權”是《管子》“以法治國”的法治概念的最終界限和歸結點人所共知，法治的概念與法的概念密切聯(lián)系，《管子》給法下定義有兩個角度，一是將法與度量衡相聯(lián)系；一是把“法”與“道”相聯(lián)系。這里我們暫且不談第一個角度法定義的文化內涵，而將其留到后面論述傳統(tǒng)法治觀的價值取向時再作分析，僅從第二個角度來看，《管子》認為“法出乎道”，法是“道”的一種外在表現(xiàn)，然而，問題是“法”和“道”并不是直接連接，二者之間還需要有媒介，這就是“權”，因此，《管子》在中國法文化史上同樣第一次響亮地提出了“法出乎權”的口號，“事”、“法”、“權”、“道”四者之間的邏輯關系是：“事督乎法，法出乎權，權出乎道?！薄胺ǔ龊鯔唷钡拿}使得中國古代的法治概念具有了自己鮮明的特色，換言之，中國古代的法治不可能是“法的統(tǒng)治”意義上的概念。當然，這并不是說思想家并沒有要求統(tǒng)治者“依法治國”，事實上，在《管子》一書中，《管子》的作者們就曾不厭其煩地反復勸告君主要“依法治國”，這方面的言論隨手可以拈來。如《管子?任法》篇說：“巧者能生規(guī)矩，不能廢規(guī)矩而正方圓；雖圣人能生法，不能廢法而立國。故雖有明智高行，背法而治，是廢規(guī)矩而正方圓也?！薄睹鞣ā菲€以先王的榜樣來教誨現(xiàn)任統(tǒng)治者：“先王之治國也，不淫意于法之外，不為惠于法之內也。”甚至，為了做到“依法治國”，《管子》的作者還要求統(tǒng)治者以身作則，帶頭守法：“法而不行，則修令者不審也；審而不行，則賞罰輕也；重而不行，則賞罰不信也；信而不行，則不以身先之也。故曰：禁勝于身?！睉撜f，《管子》對“以法治國”的法治不可謂不熱衷，對統(tǒng)治者“依法治國”的期盼不可謂不真誠，然而，現(xiàn)實中就是不能達到“法的統(tǒng)治”，中國古代思想家怎么也弄不明白，他們所主張的“以法治國”，他們所要求的“依法治國”為什么不能達到一種法治的狀態(tài)。這個問題在今人看來，其實理論上很簡單，那就是《管子》的作者們自己給法治設定了一個最終的界限，即“法出乎權”，這一限制的后果是：盡管統(tǒng)治者反反復復明確標榜和極力宣揚自己在“以法治國”，文人墨客們也在拼命要求和期盼“依法治國”，但是，這種法治一旦遇到“權”字就會止步。這其中的奧妙，《管子?心術》篇說得很清楚：事督乎法，法出乎權，權出乎道，道與德無間，德出乎人。結論是不言自明的，在兜了一個大圈子之后，“法出乎權”這四字歸結決定了《管子》法治只能是作為統(tǒng)治者的“人”工具性地“以法治國”。3、從《管子》論法的起源與作用看其“以法治國”的法治理念《管子》“以法治國”的法治思想同其關于法的起源與作用的看法是緊密相連的。《管子》認為：“古者未有君臣上下之別，未有夫婦妃匹之合，獸處群居，以力相爭。于是智者詐愚，強者凌弱，老幼孤獨，不得其所?！痹谶@種情況下，圣人出，除強暴，興民生。圣人、君王為了使眾人信服，除了自己賢德以外，最重要的是能夠運用賞罰這一手段：“君之所以為君者，賞罰以為君?！闭腔诖耍ネ蹰_始“制法儀，出號令，然后可以一民?！笔ネ蹙髟O法立禁，并且，為了使民眾服從法律，君王又設立官吏大臣執(zhí)行法律，即“夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也?！?，這樣，法律就適應著圣人君主拯救民眾和治理民眾的需要而產生了。既然《管子》反復強調法是適應君主的需要而起源，那么，順理成章法也應該圍繞君主治理國家的需要而發(fā)揮作用。總的說，《管子》對法的作用有不少論述，比較有名的包括《七主七臣》篇說：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也?！薄督亍菲f：“法者，天下之儀也，所以決疑而明是非也，百姓所縣（懸）命也?！本唧w說來，法的作用有這么兩點需要特別強調，一是《權修》篇認為，法的作用在于它是用來建立朝廷威望的，即“法者，將立朝廷者也。”而建立朝廷威望的目的在于“尊主行令”；二是法的作用在于通過法律可以利用老百姓為君主效力，即《權修》篇所說：“法者，將用民力者也?！薄胺ㄕ?，將用民之死命者也?！睆纳厦妗豆茏印穼Ψǖ钠鹪春妥饔谜撌隹梢钥闯?，《管子》關于“以法治國”的法治不過是通過法律這個手段達到“君治”的目的，這是《管子》乃至整個中國傳統(tǒng)社會“以法治國”的法治的真正理念。（二）韓非法治思想解析1、從韓非法治思想體系——“以君為主、法術勢相輔”看其法治觀的權治特點研究韓非的法治思想，必須解決對他的法治思想體系的表述和評價問題，表述和評價不同，將直接影響對中國傳統(tǒng)法治文化的態(tài)度。關于韓非法治思想體系，通常的看法是：韓非思想是“以法為核心，法術勢相結合”的完整體系。這種“以法為本，法術勢結合說”在人們的思想觀念中似乎是對韓非法治思想體系的結論性定評，這從漢代為韓非諸子貼以法家標簽開始，直到現(xiàn)代的一些論者，泱泱千年，陳陳相因，抱定此說。我們認為，這種對韓非法治思想體系的描述，雖然涉及到了韓非法治思想體系的一些具體內容，但并沒有把握其本質，全面來看，韓非法治思想體系實際上是“以君為主、法術勢相輔”。這么說的理由有如下幾點：第一，從韓非自己的論證來看，其法治思想體系的核心是“以君為主”。這里我們從韓非關于立法、執(zhí)法、勢治、術治等角度選擇他自己的論述來說明這一點。關于立法思想，韓非在《守道》篇中說：“圣王之立法也，其賞足以勸善，其威足以勝暴，其備足以定法?！薄稉P權》篇說：“故度量之立，主之寶也”；關于執(zhí)法思想，韓非在《揚權》篇說：“主施其法，大虎將怯，主施其刑，大虎自寧?！庇终f：“（君）必身自執(zhí)其度量。”《有度》篇警告君主：“人主釋法用私，則上下不別矣。”《二柄》篇更明確說：“今人主非使賞罰之威利出于己也，聽其臣而行其賞罰，則一國之人皆畏其臣而易其君，此人主失刑德之患也”；關于勢治思想，韓非在《難勢》篇中指出：“夫堯舜生而在上位，雖有十桀紂不能亂者，則勢治也?！庇终f：“中主抱法處勢則治，背法去勢則亂”；關于術治思想，韓非在《定法》篇中說：“術者，因任而授官，循名而責實，操生殺之柄，課群臣之能也，此人主之所執(zhí)也?！薄墩f疑》篇說：“凡術也者，主之所之也?！睆纳厦骓n非自己的論述，我們不難得出這樣的結論：在韓非看來，圣君立法，立法為君；人主施法，施法為主，這就是韓非法治思想體系中最實質的東西，法為君操，勢為君處，術為君執(zhí)，這是韓非法治思想體系的基本內容。第二，從《韓非子》一書的篇目來看，其法治思想總是為服務于君權而展開的。《韓非子》一書，計五十五篇，其立論的角度都是“君”字，打開《韓非子》，信手拈來可以作為例證，如《主道》篇論證做君主的原則；《有度》篇告誡君主治理國家要有法度；《二柄》著重論述君主獨制必須掌握刑賞二柄的重要性；《安?！菲撟C國家安危的關鍵在于君主能否“以法治國”；《備內》篇提醒君主如何防備后宮、兒子等人弒君篡位；《十過》篇列舉了歷史上一些君主由于十種過錯而鑄成“窮身”、“亡國”、“絕世”之禍，告誡君主以此為鑒，避免重蹈覆轍……如此看來，君主成了韓非法治思想體系的出發(fā)點和歸宿點。因此，如果單從“法”、“術”、“勢”三者關系的角度說“以法為本（主）”尚可勉強讓人接受的話，那么，就韓非整個法治思想體系而言，則不免失之以次充主，韓非法治思想涉及到“君（權）”、“法”、“術”、“勢”四個概念，其思想體系實乃是“以君為主，法術勢相輔”的完整系統(tǒng)。第三，完整理解韓非法治思想體系可以看出，韓非法治思想體系是君權目的論和法治方法論的統(tǒng)一。從對韓非法治思想體系的表述中，我們可以看到，韓非法治思想明顯地分為兩部分，一是凌駕于法術勢之上的君權目的論，一是屈居于君權之下的法治方法論，目的和方法在其法治思想體系中達到了高度統(tǒng)一。關于君權的法治目的，韓非自己專門寫了《揚權》篇，以拳拳之心告誡君主：“主之所以尊者，權也?！彼诖似胁粎捚錈┑卣撟C“明君貴獨道之容”，論證“事在四方，要在中央，圣人執(zhí)要，四方來效。”可見，對于君主來說，不必要對“權”本身作出限制，君主只要“獨道”、“執(zhí)要”就可以了，就能夠使人們感到權的威力“大不可量，深不可測。正是在這種意義上，韓非將君與權等同起來，君可以隨心所欲，權可以大到一切，君就是權的化身，權就是君的體現(xiàn)，權治也就等于君治。為了達到這種君權目的，韓非吸收前期法家商鞅的重法思想、慎到的重勢思想和申不害的重術思想。這樣，在韓非的思想體系中，形成了如下邏輯：有君必須有權，有權必須有勢，有勢必須有術，有術必須有法，總之，法術勢皆帝王之具，它們三者都是達到君權目的的法治方法。因此，我們說，從韓非法治思想體系的本質來看，韓非法治思想同君權一開始就是并行不悖的，他的法治觀，不僅不限制專制，而且是加強專制、鞏固專制、服務于專制，韓非法治思想體系表現(xiàn)出極其強烈的權治特點。2、從韓非法治思想的主要內容看其法治觀的刑治特點（1）關于法的概念在前近代漫長的中國社會，很少有思想家肯花氣力對法的概念進行純粹法理學上的思辯，包括法家集大成者韓非在內，他也沒有對法進行任何法理學上的定義性解釋。但這并不是說韓非在建構其法治觀時沒有涉及法概念問題，事實上，在《韓非子》一書中，“法者……也”的句式以及關于法的句子是大量的，我們擇其要者，引述幾段經常被人們引用而又未被深究的韓非著名的法論?！俄n非子?難三》篇說：“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”；《定法》篇說：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也……君無術則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也。”以上表明，韓非法概念思想有這么幾個要點：第一，法是一種規(guī)則的成文形式；第二，法是帝王治民之具；第三，法在其最基本的意義上等同于刑。這三點大致勾畫出了韓非法概念的基本內涵，其中，從第一點中，我們似乎可以認為韓非法概念具有某些法律實證主義傾向，的確，韓非認為法是一種規(guī)則，是一種布之于百姓的成文法，然而這只是法的一種形式內容，而且，韓非除了要求君主“明法”以外，也沒有對法的形式內容進行更深入的分析，這與西方實證主義法學注重法的形式邏輯技術操作而排除法的價值判斷是大異其趣的。最能反映韓非法概念特色的倒是他對法的實質價值內容的剖析，即法應該作為帝王治民之具——刑而被理解和運用。這一點從下面韓非對法治的具體內容和方法的論述中可以得到更清楚的說明。（2）法治是刑賞之治韓非在談到法時，有一個基本的指導思想，即“法者，事最適者也。”這里所謂“事最適者”就是指法要便于君主應用，能夠運用它定分止爭、興功懼暴。在韓非看來，君主最方便應用的手段就是“刑賞二柄”，韓非在《制分》篇說：“治亂之理，宜務分刑賞為急?！睉撜f，把法治理解為刑賞之治，在法家思想中是頗有傳統(tǒng)的，商鞅曾說：“凡賞者文也，刑者武也，文武者，法之約（要）也”，“夫刑者所以禁邪也，而賞者所以助禁也。”韓非繼承了這種刑賞二柄的思想，他專門寫了《二柄》篇，其中開宗明義：“明主導制其臣也，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何謂刑德？曰：殺戮之謂刑，慶賞之謂德。為人臣者，畏誅罰而利慶賞，故人主自用其刑德，則群臣畏其威而歸其利也?！痹陧n非看來，君主利用刑賞二柄，就是實行法治，那么，如何運用和貫徹賞罰呢？韓非提出了一些具體的原則和辦法，主要包括：第一，信賞必罰。韓非在《亡征》篇談到，賞罰標準明確以后，該賞就賞，該罰就罰。否則，賞罰不能得到嚴格貫徹，那必然是亡國的征兆，即“懸罪而弗誅……可亡也”；第二，賞罰有度。韓非認為，賞罰作為法治手段，必須使用恰當，才能達到獎善罰惡的目的，收到君主預期的效果。否則，“無功者受賞則財匱而民望，財匱而民望則民不盡力矣。故用賞過者失民，用刑過者民不畏”；第三，賞罰應該“合乎刑名”。《二柄》篇說：“刑名者，言與事也……功當其事，事當其言，則賞；功不當其事，事不當其言，則罰。故群臣其言大而功小者則罰，非罰小功也，罰功不當名也；群臣其言小而功大者亦罰，非不悅于大功也，以為不當名也，害甚于大功，故罰”；第四，厚賞重罰。韓非主張賞罰有度，然而這主要是指不能隨意運用賞罰，如果需要運用賞罰，韓非更強調厚賞重罰，因為在韓非看來：“賞莫如厚，使民利之……罰莫如重，使民畏之?！笨梢?，韓非所說法治，實際上是君主把刑賞兩種權柄作為手段來治理國家。（3）關于“法不阿貴”和“刑無等級”思想“法不阿貴”和“刑無等級”思想，是韓非為實現(xiàn)其法治目的，提出的最激進的主張，他在《有度》篇是這樣表述的：“法不阿貴，繩不繞曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗能爭，刑過不避大夫，賞善不遺匹夫。”同樣的思想在商鞅那里被表述為“一刑”：“所謂一刑者，刑無等級，自卿相將軍至大夫庶人，有不從王令、犯國禁者，罪死不赦?！睆倪@兩段反復被人們引用的名言中，我們看到，商鞅首先提出“刑無等級”思想，韓非進一步將其發(fā)展為“法不阿貴”，應該說，這種思想是作為三代盛行的“刑不上大夫，禮不下庶人”的直接對立面而出現(xiàn)的，它的矛頭直指貴族特權，因此，它在中國法律思想史上具有劃時代的意義，為后世人們反抗法外特權奠定了基本的理論基礎，應該予以充分的肯定。但是，同樣重要的是，我們必須注意到這一思想具有很大的局限性，這還主要不是指“法不阿貴”、“刑無等級”思想在新的等級制度下不能兌現(xiàn)，而是因為：第一，“法不阿貴”的思想在《韓非子》中僅是一種思想的閃花，其五十五篇鴻論提及這方面思想的僅此一段，在韓非整個思想體系中實在是顯得有氣無力。人們之所以對對之倍加珍惜和評價甚高，完全是出于正義感的驅使，出于對現(xiàn)實特權法的憤慨，出于對理想法治的憧憬；第二，就“法不阿貴”、“刑無等級”的內容來說，韓非強調的重點也并不是象西方資產階級“刑無等級”思想那樣，主要是民眾在法律目前人人平等的意思，而是君主在推行“王令”和對“大臣匹夫刑過”的時候，要一律罪死不赦。西方“刑無等級”強調是民眾個體平等，其立足點在民，理論基礎是“天賦人權”和“人人生而平等”；而韓非強調的重點則是君主用刑，其立足點在君，目的是以刑治吏治民。因此，“刑無等級”在韓非那里并不是民眾的自發(fā)要求，而是君主使法用刑的一種法治手段，其突出的重點在于“刑”字，聯(lián)系韓非的重刑思想，這一法治特點就會被看得更加清楚了。（4）重刑思想據(jù)日本學者西田太一郎先生在《中國刑法史研究》一書當中考證，“法”、“刑”、“令”、“禁”等字在《韓非子》中，是同一個概念的不同表達方式，它們都是從“禁止”的角度來討論應該如何對待民眾的。的確，在韓非看來，要想利用法律統(tǒng)治民眾，最好的辦法就是重刑，只有重刑，才能令行禁止，使民眾不敢為非。韓非在其著述當中，反反復復取強調“法莫如重而必”，為政必須“峭其法而嚴其刑。”為此，韓非提出了三項重刑原則：第一，輕罪重判。韓非在《守道》篇論證輕罪重判的理論根據(jù)在于：“古之善守者，以其所重禁其所輕，以其所難止其所易。”《內儲說上七術》篇也說：“重罪者，人之所難犯也，而小過者，人之所易去也，使人去其所易，無離其所難，此治之道也?！睘榇耍n非堅決主張輕罪重判，小罪嚴懲，他對秦律關于偶爾撒灰于路的人施行以斬手酷刑的規(guī)定倍加贊賞。第二，“同里相坐”。所謂“同里相坐”，是指一人有罪，對其全家、鄰里和有關的人都要予以重刑處罰。韓非在《制分》篇詳細論證了這種“同里相坐”之法的人情依據(jù)、人性依據(jù)以及對于“禁奸止過”的意義；第三，“殺無赦”與擴大死刑適用?！皻o赦”是韓非重刑治理民的重要原則手段，他在《內儲說上七術》篇說：“吾能治矣！使吾法之無赦，猶入澗之必死也，則人莫之敢犯也，何為不治？”韓非認為，在死刑威脅之下，并且一律不予赦免，無論什么人都會感到不寒而栗，因此，治理國家，不是不得已而采用死刑，而是應該擴大死刑的適用，這樣，才能體現(xiàn)重刑的威力。關于為什么要重刑，韓非指出重刑的意義在于：第一，重刑可以通過殺一儆百的方式消滅犯罪。韓非在《六反》篇說：“且夫重刑者，非為罪人也……故曰重一奸之罪而止鏡內止邪，此所以為治也。重罰者盜賊也，而悼懼者良民也，故治者奚疑于重？”韓非的意思是說，重刑的目的主要不在懲罰犯罪者本人，而在于通過重刑，使之威嚇一般民眾不至于犯罪，從而收到殺一儆百的效果，也就是他所說的“以刑去刑”；第二，“重刑止奸”而“輕刑傷民”。當時有人提出了“輕刑止奸”和“重刑傷民”的觀點，韓非針鋒相對，在《六反》篇中明確指出：“今不知治者皆曰‘重刑傷民，輕刑可以止奸，何必于重哉？’此不察于治者也?！表n非認為事實情況倒是“重刑止奸”而“輕刑傷民”，因為“所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉大也，民不以小利蒙大罪，故奸必止者也；所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也?！辈粌H不是“輕刑止奸”而是“重刑止奸”，而且也不是“重刑傷民”而是“輕刑傷民”：“今輕刑者，民必易之，犯而不誅，是驅國而棄之也，犯而誅之，是為民設陷也……是以輕罪之為民道也，非亂國也，則設民陷有，此則可謂傷民矣。”韓非除了論證重刑有上述兩點意義以外，還在《難二》篇談到重刑能夠鼓舞軍民士氣，在《守道》篇談到重刑是道德教化的基礎?？傊?，韓非在其著述中用了大量的筆墨論證重刑問題，他的結論就是商鞅在《商君書?畫冊》中所總結的“以殺去殺，雖殺可也……以刑去刑，雖刑可也?！边@樣，韓非就把其所謂的法治，變成了以濫殺重罰為特征的赤裸裸的刑治。3、從韓非法治觀形成的歷史背景及理論基礎——歷史進化觀與人性論看其法治觀的實用功利特點韓非生活在戰(zhàn)國末期，當時中國社會乾旋坤轉，急劇動蕩，舊的社會秩序和價值觀念遭到了猛烈的沖擊，新的社會秩序尚未最終確立，在這種情況下，儒、墨、道、法諸子百家紛紛登場，為統(tǒng)治者獻計獻策，從而引發(fā)了各自的政治法律哲學——救世之道。李澤厚先生曾說：“先秦各派哲學基本上都是社會論的政治哲學。”的確，共同承襲的文化傳統(tǒng)，共同的現(xiàn)實社會背景，共同的救世理想，使我們看到，諸子百家學說雖然宗旨各異，并且常常表現(xiàn)出相互抵牾的傾向，然而卻云籠霧繞，渾然一體?！稘h志》說儒墨道法“各引一端，崇其所善，比如水火，相生亦相滅也。”此言很有見地，諸子百家相生亦相滅的統(tǒng)一性表現(xiàn)在：改造社會和政治的救世態(tài)度為各家所共有，儒家孟子有“修身治國平天下，舍我其誰也”的強烈責任感，法家韓非則因自己學說不被重視而作的《孤憤》明篇，墨家則有墨子“磨肩放踵”四處推銷自己學說的軼事，道家老莊則有對世事的強烈憤慨。顯然，在特定的歷史環(huán)境下，各家這種救世精神就是分外重視人間的統(tǒng)治秩序，不過，先秦圣哲們已經不再到天國去乞求神靈，他們把一切寄托在人間上帝——人君圣主，并且設計出各自的政治藍圖，乞求圣君的推行。在此統(tǒng)一的前提下，儒墨道法自持一面，互相攻伐。老莊說應該“無為而治”，無為才能無不為；墨子說應該“兼相愛，交相利”；孔孟說應該實行仁政德治，以感化為本。韓非作為百家爭鳴中最后涌現(xiàn)的思想大家，他背后既有諸子百家學說的思想啟迪，面前又有方興未艾的社會變革風暴的沖擊，因此，他一面對前此各家學說給予無情的批判和總結，另一方面，他又觀“往者得失之變”，于歷史經驗和社會現(xiàn)實中，清醒反思，冷峻估量，因而構建了他的龐大的法治理論，這一理論的特點之一是它的實用功利性，而這一理論的基礎無疑是韓非對社會歷史發(fā)展規(guī)律和人性的獨特判斷。（1）歷史進化觀面對巨變的社會現(xiàn)實，韓非作為法家思想乃至整個先秦思想的系統(tǒng)總結者，對以前各思想家創(chuàng)立的歷史退化論頗不以為然。他雖然承認古人淳樸一些，在這種意義上更有德一些，然而，在韓非看來，這都是物質條件使然。他說：“古者人民少而財有余，故民不爭……今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫，是以人民眾而貨財寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭?！边@種全新的情況，全新的問題，必然需要全新的方案來解決：“是以圣人不期修古，不法常可，論世之事，因為之備?！本唧w說，韓非將人類歷史劃分為上古、中世、當今三個階段，在他看來：“上古競于道德，中世逐于智謀，當今爭于氣力?！敝泵娈斀駹幱跉饬Φ臍埧嵘鐣F(xiàn)實，儒家大講仁義德治實在是迂腐之見，而道家要反歸自然、“與禽獸同”亦的確可笑。用韓非自己的話說：“今有構木鉆燧于夏后氏之世者，必為鯀、禹笑矣；有決瀆于殷周之世者，必為湯、武笑矣。然則今有美堯、舜、湯、武、禹之道于當今之世者，必為新圣笑矣。”因此，拯救世事。最實用、最有效的方法不是“以德”，不是“無為”，而是明法用法。韓非指出：“明法者強，慢法者弱”，“故治民無常，唯治為法，法與時轉則治，治與世宜則有功……時移而治不易者則亂?！币虼?，韓非認為，在他所生活的時代，能夠適應時代要求的最有效的治國手段是法治，只有實行法治，才能富國強兵，從而為君主統(tǒng)一天下“蓄王資”。否則，輕法慢令將一事無成：“法者，所以為國也，而輕之，則功不立，名不成”。由此我們可以看到，伴隨歷史進化觀而產生的韓非法治思想，一開始就表現(xiàn)處強烈的適應時代需要的實用功利傾向。戰(zhàn)國時期，諸侯爭霸，韓非敏銳地看到當時的現(xiàn)實情況是“力多則人朝，力寡則朝于人”，因此，無為而治，奢談德治，顯然與事無補，唯一能夠贏得力量的是富國強兵，以法治國，只有如此，才能為君主統(tǒng)一天下“蓄王資”。適應這種要求而產生的韓非法治觀，只能是供君主應用的實用功利法治觀。（2）人性好利論人性好利論是韓非法治思想理論基礎的又一重要方面。如果說戰(zhàn)國時的客觀形勢引發(fā)的韓非的歷史進化觀，從外部上給韓非實用性法治觀的形成以推動，那么，韓非的人性好利論，則使韓非從內心里對法治的實用功利性確信無疑。關于人性這一概念，韓非并未明確使用過，但是，其五十五篇論著中，卻到處充塞了有關人的本性的論述。后世概括韓非在人性方面力主性惡，而且許多研究者認為韓非作為荀子的學生，繼承了荀子的性惡說，這在一定程度上說是對的，韓非的確在多處談到“好利惡害，夫人之所有也”，“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也”。但韓非與荀子的性惡說又有不同，這不僅表現(xiàn)在韓非將荀子的性惡論推向了極端，而且韓非不是從抽象、空洞的善惡概念出發(fā)，而是從歷史與現(xiàn)實中人的實際行為及其相互關系方面立論，他主張不要用人們習慣的道德觀念去衡量人，而應該用利去解釋人們的行為。韓非認為“利”是人們一切行為的出發(fā)點，他在《備內》篇說：“醫(yī)人吮人之傷，含人之血，非骨肉之親也，利所加也。故輿人成輿，欲人富貴，匠人成棺，欲人夭死，非輿人仁而匠人賊也，人不貴則輿不售，人不死則棺不買，情非憎人也，利在人之死也?！辈粌H普通人是這樣，即使父母子女之間也是如此，《六反》篇說：“父母之于子女也，產男則相賀，產女則殺之，此俱出于父母之懷衽，然男子受賀，女子殺之者，慮其后便，計其長利也。故父母之于子也，猶用計算之心以相待也。”父母對于子女尚且如此，君臣關系、君民關系就更是以“利”為核心，相互計算、相互虧害了，《難一》篇說：“臣盡死力以與君市，君垂爵祿以與臣市，君臣之際，非父子之親也，計數(shù)之所出也”，“君上之于民，有難則用其死，安平則用其力?！倍嗝聪⒓饪痰恼Z言，然而在韓非看來，這有的的確確是不可辯駁的事實，父子之間、君臣之間、君民之間、一切人與人之間“皆挾自為之心”，人們?yōu)榱松妫ハ嘤嬎?、互相交易、互相爭奪、互相吞噬，這樣，韓非把一切都浸入冷冰冰的利害關系的計量之中，把社會的一切秩序、價值、關系，把人們的一切行為、思想、觀念以致情感本身，都歸結為冷酷的個人利害，它成了衡量、考察、估計一切的尺度和標準。韓非不僅將荀子的性惡論推向了極端，而且更重要的是，在對人性是否能夠改造的問題上，韓、荀發(fā)生了沖突，荀子雖然承認人性自私好利，而且也宣布這是屬于“惡”的，但荀子又認為，人的這種好利惡害的本性是應該加以改造的，而且也能夠加以改造，即所謂對人性能夠“化性起偽”。韓非則不同，他認為，每個人天生“皆挾自為之心”，皆以計算之心相待，人們這種趨利避害的自私好利本性是無須改造的，想改造也改造不了，因此，無論如何道德教化，都不能達到治民的功利目的，現(xiàn)實中，倒是應該尊重人的好利本性，把全部的君法自覺地建立在“利”的基礎之上，他說：“凡治天下，必因人情，人情有好惡，故賞罰可用，賞罰可用，則禁令可立，而治道具矣?！保ㄈ┥鞯椒ㄖ嗡枷虢馕?、“立公棄私”的立法公私觀“立法為私”還是“立法為公”，這是中國法律思想史上為數(shù)不多的關于法律本質的爭論性問題。這個問題貫穿于整個傳統(tǒng)中國社會的全過程，然而這個問題的提出卻肇始于先秦思想家的論述，應該說，儒家等也曾提出過“公”與“私”的問題，但是，從立法的角度談論“立法為公”還是“立法為私”，則是法家首先予以明確化的。法家早期代表人物吳起也曾談到立法應該“使私不害公”的問題，與慎到差不多同時的商鞅也曾談到“立法去私”問題，然而，比較全面、深入論證“立公棄私”的立法公私觀則是慎到，這一點，就連先秦道家學派的莊子也予以確認：“公而不黨，易而不私……慎到聞其風而悅之?！鄙鞯皆诹⒎ǖ墓c私問題上，堅決主張“立公棄私”、“立法為公”。他說：“權衡所以立公正也，書契所以立公信也，度量所以立公審也，法制禮籍，所以立公義也。凡立公所以棄私也。”“有權衡者，不可欺以輕重；有尺寸者，不可差以長短；有法度者，不可巧以詐偽；法者，所以齊天下之大動，至公大定之制。故智者不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功?！笨傊?，“法之功莫大于使私不行……，今立法而行私，是私與法爭，其亂甚于無法?！视械乐畤t私議不行。”最后，應該指出的是，慎到所說的“公”與“私”，是傳統(tǒng)中國社會的一個特有概念，他所說的“公”是指當時新興地主階級的整體利益以及這一利益的集中代表——君主的利益，而把個別人對這種利益的破壞稱為“私”。實際上，慎到所說的“公”，無非是君主的“私”、是“大私”而已。這一點，恰如后來明末清初啟蒙思想家所指出的那樣，盡管傳統(tǒng)中國社會思想家絕大多數(shù)都主張“立法為公”，但在傳統(tǒng)中國社會和特有背景之下，也只不過是“一家之法”、“一姓之私”罷了。2、“事斷于法”的尚法論中國古代的法治思想，總體上說是強調君主利用法律進行統(tǒng)治，強調法的工具性，即用法這種工具來治國。然而，在先秦法家的思想當中，的確也有另一種較弱的聲音，即呼喚君主要“事斷于法”，把法治同君主“身治”對立起來，這種傾向一定程度上是對君主“以法治國”的突破，多少含有一些現(xiàn)代“依法治國”的味道。當然，這種聲音在中國古代的確很弱，所以，更值得我們倍加重視。具體說來，先秦法家代表人物當中，在慎到和韓非的思想當中，我們可以看到有一些把法治與君主“身治”對立起來的論述，慎到居先。如前所述，慎到主張“立法為公”，反對“立法行私”，順著這個思路，慎到進一步指出：“為人君者不多聽，據(jù)法倚術以觀得失。無法之言，不聽于耳；無法之勞，不圖于功；無勞之親，不任于官。官不私親，法不遺愛，上下無事，唯法所在。”這里，慎到非常強調要遵守法制，尤其是提到君主本人守法的問題：“君人舍法而以身治，則誅賞奪予從君心出矣。然則受賞者雖多，望多無窮；受罰者雖當，望輕無已。君舍法以心量輕重，則同功殊賞，同罪殊罰矣，怨之所由生也?！边@表明，慎到論述法治的重要性，是從法治與“身治”對立角度著手的，在他看來，如果賞罰不以法為根據(jù)，而由君主的主觀意志來決定，必然會造成同功不同賞，同罪不同罰，這恰恰是怨恨所產生的根源。有鑒于此，必須“事斷于法”，只有這樣，才能做到“法之所加，各以其分，……怨不生而上下和。”在法治與“身治”的問題上，慎到甚至認為：“法雖不善猶愈于無法，所以一人心也?！边@可以說是先秦法治思想可能達到的最高境界。二、中國傳統(tǒng)法治觀的一般價值取向（一）從形式上看：中國傳統(tǒng)法治觀是以一元論為基礎的法價值觀法價值作為一個關系范疇，反映著主體對法律理想的價值追求。從內容上說，不同地域、不同時代、不同文化背景的法律主體對法律理想的價值追求往往存在很大差異，甚至截然不同。這種法價值觀的不同必然要以一定的形式表現(xiàn)出來，從形式上說，中國傳統(tǒng)法治觀是以一元論為其最主要特點的，也就是說，中國傳統(tǒng)社會人們對法價值的追求并不是象西方社會那樣以自然法與人定法二元分離的形式體現(xiàn)出來，而是通過將法律價值追求即法律理想（通常表現(xiàn)為天道、儒家綱常名教等）現(xiàn)實法律化、刑罰化、制裁化，從而至少在形式上形成一元論的法價值觀。這種法價值觀的出發(fā)點和最大特點是現(xiàn)實致用，其歸結點和相對缺點是這種取向的法價值觀一旦形成，就具有超強的穩(wěn)定性，不僅對其變異帶來相當難度，而且相對阻礙對其他法價值的追求。中國傳統(tǒng)法治觀是現(xiàn)實致用的一元論的法價值觀，然而，這一觀點在歷史上是受到強烈挑戰(zhàn)的，特別是自十九世紀中葉以來，隨著西方法學的沖擊和中國法學比附之風的盛行，認為中國傳統(tǒng)法律文化和法價值觀也象西方社會一樣存在著自然法和實定法之分的觀點逐步占據(jù)統(tǒng)治地位，時至今日仍然有強大的影響力。這種情況的產生，除了一些歷史和人為的因素以外，非常重要的原因是把道家“道法自然”的思想同西方自然法觀念不恰當?shù)氐韧饋恚⑦M而認為儒家法思想也是自然法思想，儒家法價值論也是二元論的法價值論，由于儒家法思想在整個中國傳統(tǒng)法律文化中處于絕對主導地位，因此得出結論：中國古代存在自然法，中國古代法的價值取向形式上表現(xiàn)為二元論。那么，中國傳統(tǒng)法治觀在形式上到底是一元論還是二元論？要回答這個問題，首先要弄清下面兩個源出的問題，即：道家“道法自然”的觀念是不是自然法觀念？儒家法思想是不是自然法思想？1、道家法律思想的核心是“法自然”而不是自然法熟知中國傳統(tǒng)法律思想和道家法文化發(fā)展歷史的讀者都知道，道家是以老子和莊子關于“道”的學說為中心的一個學派，先秦時期并無道家之說，西漢司馬談在《論六學家要旨》中開始把老莊稱為“道德家”或“道家”，《漢書?藝文志》也稱之為“道家”，從此，道家作為一個學派被確立下來。在當今的學界，人們普遍認為，春秋末期的老子是道家的創(chuàng)始人，戰(zhàn)國時期道家大體分為兩派：一派以稷下黃老學派的宋、尹文為代表，一派以莊子為代表。這兩派思想雖然有重大差異，但他們都尊奉老子，都以老子所發(fā)明的“道”作為其思想的核心，現(xiàn)存《老子》八十一章、《莊子》三十三篇、《管子》一書中的屬于宋和尹文遺作的《心術》（上下）、《白心》、《內業(yè)》四篇，章章、篇篇都在講道和論道，“道”是道家思想體系的核心，失去“道”，道家就失去靈魂，也就不成其為道家。雖然這個“道”是“視之不見”、“聽之不聞”、“搏之不得”、“恍恍惚惚”、“玄之又玄”、沒有辦法用人類語言說得清楚的東西，但是“道”有一個最基本的特性，那就是“道法自然”，《老子》說：“人法地，地法天，天法道，道法自然?！比藗冴P于中國古代存在自然法的誤解大多淵于對老子這句經典名言的解釋，且不說一小部分因有強烈愛國心而心懷古以有之思維方式的學者，剛一看到古文中有“法”“自然”的字體連接就立即想到“自然法”，即使是正確理解這段名言，即將其理解為“人以地為法則，地以天為法則，天以道為法則，道以自然為法則”，乍看起來，人們也往往因為老子曾經說過“道”是“先天地而生”的，而誤認為“道”是永恒的、至上的、外在的，進而誤推理，認為“道”、“天道”就是超越于現(xiàn)實人定法之上的自然法。其實，這是一個莫大的誤解，不只是推理有誤，對道家所謂“道”的認識也存在偏差，如果我們全面來看，就在《老子》提出“道法自然”的第25章，其結論是“故道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉?！边@表明，“道”只在“域中”、在人間，是與天、地、人并列的“四大”之一，“道”在天下，而不在天上：“‘道’之在天下，猶川谷之于江海。”因此，它來自“天人合一”的人間，而不是象西方自然法那樣或來于與人分離的自然界，或來于高于人間的上帝，或來于指導人們現(xiàn)行行為的理性。因此，“道”看似玄之又玄，實際上，正如任繼愈先生所說：“道不是來自天上，恰恰是來自人間，來自人們日常生活中所接觸到的道路，比起希臘古代唯物論者所講的‘無限’來似乎更實際些，一點也不玄虛?！币虼?，老子的“道”與西方的自然法是兩個風馬牛不相及的概念，老子所說的“道法自然”，實際上是指“任自然”，或者說“道”的本性是自然而然，也就是“自然無為”，按照“道”的要求，不要進行過多的人為干涉，這樣，“法自然”、“任自然”，“道”向“自然無為”復歸，“天”、“地”、“人”依次向“道”認同，這就是老子所追求的理想境界。因此，這里不存在高于人定法的自然法問題，道家的“法自然”，不是“自然法”。2、儒家法思想不是自然法如果說人們對道家存在自然法思想的誤解最初來源于對“法自然”和“自然法”文字表述錯位的不恰當把握，那么，對儒家法是自然法的認同，卻有著非常深刻的原因，這些原因是認識上的、思維方式上的、民族心理上的，說到底是深層次的民族傳統(tǒng)法文化上的。我們這樣說有助于我們理解為什么中國近代以來有那么多令人折服的思想大家竟然也認為儒家法思想是自然法。歷史的看，中國學者中最早認定儒家法思想屬于自然法的當推上個世紀之交的學界巨子梁啟超，梁氏在1904年所撰《中國法理學發(fā)達史論》中斷然宣稱：儒家的法理學是自然法。此論一出，迅即在學界引起極大反響，中國法律史學的主要奠基人之一陳顧遠先生在1934年出版的《中國法制史》一書中亦認定：“中國法制近于自然法或正義法?！辈⑦M而論證：“儒家自孔子集先圣之大成，而繼承其道統(tǒng)以后，天道、天理、天則之觀念更為完備，惟僅以自然法為人定法之依據(jù)，而歸于禮之中，義之內而已?！睆拇艘院螅寮曳ㄋ枷胧亲匀环ǖ挠^點開始流行，并在二十世紀七十到八十年代盛行于臺灣，這一時期在臺灣問世的許多有影響的著作，如耿云卿先生所著《先秦法律思想與自然法》（1971年）、何孝元先生所著《法律思想研究》（1981年）、王潔卿先生所著《中國法律與法治思想》（1982年）、梅仲協(xié)先生所著《禮與法》（1975年）等等，都以較大篇幅認定并論證儒家自然法問題。差不多與此同時，隨著中國法學的逐步振興和繁榮，有關法律思想史學和法律文化學的教材、專著、論文等大量在中國大陸問世，其中有關儒家法思想是自然法的論述亦占相當比例。那么，儒家法思想到底是不是自然法呢？其實，只要弄清自然法的本質內涵和儒家法思想的內在邏輯結構，這個問題就迎刃而解了。自然法是西方法學發(fā)展史上傳統(tǒng)最久、影響最大的法學思潮，不管是古代的純自然意義上的自然法學、中世紀的神學主義自然法學、近代的理性主義自然法學，還是當代復興自然主義法學，貫穿自然法始終并決定自然法本質內涵的是如下幾個基本價值信念：其一，自然法與人定法是相互對立的，自然法與人定法是兩個體系，自然法與人定法是二元的，不能直接同一的；其二，自然法不具備法律意義上的社會制裁關系和規(guī)范形式，它是不成文的，是由永恒的、普遍適用的一般原則構成的；其三，自然法作為存在于人們內心信念中的的理想法，是人定法的依據(jù)，是評判人定法的價值標準，自然法發(fā)展的直接價值取向是將理想法與實在法、神法與人法、不變法與可變法、先驗法與經驗法分開，從而采取天人區(qū)分的思維方式，使自然法獲得制約人定法的至上性和神圣性。我們把上述自然法觀念作為參照系，并以此用來衡量儒家法思想，就可以清楚地看到，儒家法與自然法在表面形式上似乎有某些相同之處，實質上卻相去甚遠。的確，從形式上，自然法和儒家法都可以被看作是人類對理想法和理想生存狀態(tài)的追求，但是，這種追求在法價值論和法律思維方式上采取的卻是不同的路徑，儒家法與西方自然法相比較，至少有如下幾點本質的區(qū)別：第一，自然法的法哲學基礎是天人分離，而儒家法的理論前提是天人合一。從法哲學的角度和中西文化傳統(tǒng)差異的角度看，西方思想文化的哲學基礎是以自然哲學和認識論為理論依據(jù)的知識理性，這種知識理性的基本假設前提就是自然與人類是相互分離的，人類可以通過理性“求知”、“求真”，因此，西方自然法觀念是以天人分離為前提，并通過邏輯的方法加以認識和論證的。與之不同，儒家法思想的理論前提是“天人合一”的天道觀，這種天道觀的典型體現(xiàn)恰如亞圣孟子名言所云“萬物皆備于我”，它強調人對自然的參與，認為人通過悟性、而不是通過理性就可以直感地把握天道，因為天理、天道都在人的經驗之中，不在人類之外。因此，儒家的天地之法不存在于人法之上，也不在人法之外，人（當然是圣人）通過修行感悟，就可以把握天法、天道。這顯然與西方自然法觀念中將天人視為對立兩極有著根本的區(qū)別。不僅如此，在儒家那里，人與自然、人法與天法、人定法與理想法都是通過“先王”和“圣人”得以體現(xiàn)的，拜讀過儒家經典著作的讀者都可能有切身的體會，那就是眼前每每總是出現(xiàn)“圣人之道”和“先王之法”的字樣，“法先王”成為儒家孜孜以求的目標。這其中的原因就在于儒家以“天道”、“天理”為理想法，但同時又認為，只有圣人才能把握天道，體認天理，創(chuàng)制禮法，治理天下。這樣“圣人之道”完全成了“天道”、“天法”的代名詞，由于現(xiàn)實中的圣人并不多見，把它寄望于有作為的先王如堯、舜、禹、文王、周公等，則是順理成章的了，因此，儒家的理想法實際上已經演化為“先王之道”、“先王之法”，這種“先王之法”不必要到天外去尋找，只要“法先王”即可。這種通過“天人合一”而導致的理想法與人定法不能截然區(qū)分的情形，同西方建立在天人分離基礎上的自然法與人定法二元對立、并以自然法制約人定法的局面，有著本質的不同。第二，自然法是先驗的，而儒家法是經驗的。按照西方二元論的法律文化傳統(tǒng)，法律分為法律的理念和法律的概念，法律的理念即法律的價值，法律的概念是與價值有關的現(xiàn)實概念，不僅法律概念是以法律理念為定向的，而且，法律理念作為事物的終極價值，是無法被證明、也不需要證明的。因此，自然法這一終極意義上的法律價值或法律理念也無須證明，它是先驗的、是形而上的，對于自然、神、理性等，只要信仰即可。與之不同，儒家法從一開始就走著一條經驗型的發(fā)展道路，中國社會早在西周時期就形成了“以德配天”的學說，孔子進而把“德”內化為“仁”，將“以德配天”發(fā)展成為“內圣外王”。不僅如此，儒家?guī)孜淮髱熆鬃?、孟子、荀子都講天道，但出發(fā)點和落腳點都在人道。以孔子為例，孔子一生“罕言命”，遠鬼神，他說自己“五十而知天命”，這個“天命”，不是超驗的神或上帝，而是長期內心體驗的經驗升華。因此儒家并沒有走向宗教神秘主義，他們的理想法不是神性的，而是人性的，不論是“天理”、“天道”，還是“仁”、“德”、“禮”、“法”，都是圣人先王“參天地”、“贊化育”的結果，都是人間的先知先覺者躬身體驗的經驗凝聚。第三，自然法是人定法的制定依據(jù)，但并不直接進入司法程序領域，而儒家法恰恰與之形成鮮明對照。在西方自然法觀念中，把自然法與人定法區(qū)別開來甚至對立起來，使自然法優(yōu)于人定法、高于人定法，這實際上是在現(xiàn)實支配人類的法律之上人為設置了一個莊嚴的道德目標，一旦人定法制定得有背于自然法，就可以被宣布為“惡法”，從而以“惡法非法”為由對人定法予以廢除或修改，這樣至少在形式上保證了人定法的正義性和合法性。但無論怎樣，自然法都不直接進入司法領域，自然法只是管制人定法制定得合理與否，而在人定法制定以后如何適用，則遵循人定法的法治規(guī)矩，在人定法沒有被宣布為非法之前，要嚴格遵行，這的確是自然法觀念的一個重要特征。與之相對照，儒家法思想?yún)s有著截然不同的思路，儒家的天道、天理、禮法等，往往集理想法與人定法于一身，可以直接進入司法領域。在儒家法思想占絕對主導地位的傳統(tǒng)中華法律文化發(fā)展史上，儒家的天理、天道、禮法不僅支配著廣泛的社會活動，而且，直接參與立法和司法活動，早在漢初的時候，封建正統(tǒng)理論的始作俑者董仲舒就以先秦儒家思想的繼承者自居，由其繼承并完善的儒家“三綱五常學說”，便雜糅天道、天理、禮法，并不斷入律，從此開始了引禮入法的過程，儒家“三綱五常學說”不僅體現(xiàn)了儒家理想法的內在精神，而且成為現(xiàn)實中定罪量刑的指導原則和根本依據(jù)，天理即是國法，國法即是天理，國法是天理的化身，天理賦予綱常以神圣的性質，違之即違天，違之即以刑罰制裁，這種理想法進入司法領域的最典型體現(xiàn)就是宋以后開始的“以理殺人”。本來，天理與國法聯(lián)結后就已強化了司法的權威性，天理直接進入司法領域，更表明儒家法傾向的一元論特點。如果說違反自然法導致的后果是人定法的被廢除或被修改，那么，違反儒家理想法的后果則是直接的刑事鎮(zhèn)壓和司法處罰，從這個意義上說，儒家法也不能等同于自然法。（二）從內容上看：法律工具論是中國傳統(tǒng)法治觀的典型表現(xiàn)形態(tài)1、法律工具論是一元論法治觀的邏輯結果法律工具論是指把法律僅僅看作統(tǒng)治者手中的工具，法律的價值僅僅體現(xiàn)為工具性價值，法律工具論以蔑視人格化法律的價值理想為代價，而成全和極端重視法律在統(tǒng)治者手中的使用價值，輕視價值理想和不適當把法律作為手段而將法律的使用價值極端化，是法律工具論的典型體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)社會法治觀從形式上看是一元論的，從內容上看，則是法律工具論占絕對統(tǒng)治地位。中國傳統(tǒng)社會在法治觀的內容上形成以工具論為主導，同傳統(tǒng)社會對一元論法治價值取向的選擇密切相關，法律一元論本身就要求人們不必要過多的探求法的理想世界，只需關注法的現(xiàn)實世界即可。作為立法者來說，什么時候想利用法律這一工具，什么時候就可以立法，作為執(zhí)法者來說，更不必要過問法律本身的好壞，只要運用法律這一工具就可以了，具體到中國傳統(tǒng)社會，如同《管子》所說：“夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”這就是真實的傳統(tǒng)中國社會君、臣、民與法之間的關系和位置。我們說從內容上看法律工具論是中國傳統(tǒng)法價值觀的典型表現(xiàn)形態(tài)，這還可以從中國古代法律思想家關于法的定義性解釋中得到證明。前面已經談到，韓非關于法的定義圍繞三個要點展開，一是法是一種規(guī)則的成文形式，即“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”；二是法在最基本的意義上等同于刑，即“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎罰，而罰加乎奸令者也”；作為歸結點，三是法是帝王治民之具，即“君無術則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也”。對于法是一種工具，《管子》說得更明確，表現(xiàn)在《管子》直接用現(xiàn)時中人們使用的工具來比附法律：“法者，天下之程式也，萬事之儀表也?！薄俺叽缫玻K墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法?！卑逊杀扔鞒刹每p裁剪衣服用的尺寸剪子、木工做工的規(guī)矩繩墨，表明法律純粹是一種工具，只不過這種工具為君主和國家運用罷了：“法者，國之權衡也?！比绱丝磥?，既然統(tǒng)治者愿意把法律當作工具，思想家也論證法是工具，而老百姓居然也不可能反對法是工具，那么，傳統(tǒng)中國社會選擇法律工具論作為法價值取向則是順理成章了。2、從先秦諸子百家對法律起源的論述角度看傳統(tǒng)中國社會選擇法律工具論的客觀必然性傳統(tǒng)中國社會在法價值問題上選擇法律工具論，原因是多方面的，先秦諸子百家對中國法律起源的獨特理論論證，無疑是其中非常重要的原因之一。儒、墨、道、法各家大師們對于法律起源問題大多提出了各自的觀點。其中，主要圍繞兩個問題展開，一是法律為何起源，即為什么會產生國家與法律？二是法律如何起源，即國家和法律以何種方式產生？各思想家對這兩個問題的論述表面上看各不相同，但實際上卻都貫穿著一個共同的主線，即都遵循著“圣王立法”的原則，認為法律是適應著圣王管制天下、救民于水火的需要而產生的。既然法律是應王者之需而起源的，那么，把法律作為工具來運用自然也就順理成章了，這從先秦諸子們的具體論述中可以得到清楚的說明。（1）法家論中國法律起源在先秦諸子百家中，法家的《管子》、《商君書》、《韓非子》等著作對法律起源問題都有詳細的論說。前面曾經談到，法律是適應著圣人君主拯救民眾和治理民眾的需要而產生的?！渡叹龝逢P于法律起源的論述其實也大致相同，只不過更加詳細一些而已?！渡叹龝吩凇堕_塞》篇關于法律起源是這樣記述的：“天地設而民生之，當此之時也，民知其母而不知其父，其道親親而愛私。親親則別，愛私則險，民眾，而以別險為務，則民亂。當此時也，民務勝而力征，務勝則爭，力勝則訟，訟而無正，則莫得其性也。故賢者立中正，設無私，而民說仁。當此時也，親親廢，上賢立矣。凡仁者以愛利為務，而賢者以相出為道，民眾而無制，久而相出為道則有亂。故圣人承之，作為土地、貨財、男女之分。分定而無制，不可，故立禁。禁立而莫之司，不可，故立官，官設而莫之一，不可，故立君。既立君，則上賢廢而貴貴立矣。然則，上世親親而愛私，中世上賢而說仁，下世貴貴而尊官?！笨梢姡眺闭J為中國法律起源是天下大亂以后，由“圣人承之”并且“立禁”的結果。作為先秦法家的集大成者，韓非對法律起源的論述繼承了前期法家的思想精華，并進而對法家關于法律起源的思想更加系統(tǒng)化和理論化，其表現(xiàn)就是韓非用他的人口論、人性論和歷史進化論的思想論證法律起源學說?？傊?，這一派關于法律起源論述的思路特點是：在人類早期階段，人們過著“獸處群居”的原始生活，由于人生而有欲，而生活資料又極其有限，于是，人們之間必然發(fā)生無休無止的爭斗，弱肉強食，無一寧日，這時，需要“智者”、“圣人”出現(xiàn)以匡時艱，圣人恰在此時產生，發(fā)憲布律，以此“定分止爭”、“興功懼暴”。法律作為圣王的一種工具，以它為手段，維持社會秩序。（2）墨家論中國法律起源墨家是先秦以墨子為代表的一個學派，除了墨子以外，墨家的其他代表人物并不很著名，更由于秦漢以后儒法道佛思想廣泛深刻地影響中國社會，致使學界有相當一部分學者認為墨家對傳統(tǒng)中國社會沒有太大的影響。其實，這完全是一種誤解，且不說墨家在先秦時期最早同儒家一起并稱顯學，就是在秦漢以后，墨家思想實際上融入了整個封建大一統(tǒng)思想體系當中，可以這么說，沒有墨家思想的參與，傳統(tǒng)中國社會的大一統(tǒng)思想肯定是不完整的，至少不是現(xiàn)在這個樣子。不僅如此，墨家思想對造就傳統(tǒng)中國社會占統(tǒng)治地位的思想體系作出了獨特的貢獻，僅從對傳統(tǒng)中國社會法價值觀選擇產生重要影響的法律起源論角度，就可以略見一斑。墨家法律起源論的最大特點是：墨家認為法律是適應著圣王君主統(tǒng)一人們思想意志的需要而產生的。請看《墨子》中關于中國法律起源的一大段描述：“古者民始生，未有刑政之時，蓋其語人異義。是以一人則一義，二人則二義，十人則十義，其人茲眾，其所謂義者亦眾。是以人是其義，以非人之義，故交相非也。是以內則父子兄弟，作怨惡離散，不能相和合；天下之百姓，皆以水火毒藥相虧害，至有余力不能以相勞，腐殤余財不能相分，隱匿良道不以相教，天下之亂，若禽獸然?！痹斐商煜聸]有統(tǒng)一意志和混亂的原因是什么？又需要如何解決呢？墨子接著說：“夫明乎天下之所以亂者，生于無政長，是故選天下之賢可者，立以為天子。天子立，以其力未足，又選天下之賢可者，置立之以為三公……，政長既已具，天子發(fā)政布憲于天下之百姓?！边@樣，“上之所是，必皆是之，上之