聯(lián)合體主要法律問題分析

聯(lián)合體主要法律問題分析在招標人決定是否接受聯(lián)合體投標或投標人，應當明確聯(lián)合體的法律性質(zhì)、內(nèi)部各方權(quán)利、義務及責任的分擔形式，以及對外法律責任。聯(lián)合體投標是指兩個或兩個以上法人或其他組織組成一個臨時的聯(lián)合體組織，以一個投標人的身份參與投標的行為。隨著我國經(jīng)濟和科學技術(shù)的發(fā)展，專業(yè)劃分越來越細，建設(shè)項目越來越復雜，完全由一個單位獨自完成整個大型項目變得越來越困難，通過組建聯(lián)合體的方式承攬項目已被廣泛應用于工程建設(shè)領(lǐng)域。例如，大型的市政公用事業(yè)BOT項目，一般都由多家實力雄厚的公司組成一個聯(lián)合體的方式參與競標。

采用聯(lián)合體投標，不僅可以使投標各方在資質(zhì)、優(yōu)勢方面互補，減少風險，而且在很多項目上可以享受標價優(yōu)惠（包括世界銀行和亞洲開發(fā)銀行提供的貸款項目中規(guī)定，與當?shù)毓窘M成的聯(lián)營體可享受7.5%的標價優(yōu)惠）。

本文就招投標過程中，聯(lián)合體成員的法律性質(zhì)及資質(zhì)要求、聯(lián)合體的特征及法律性質(zhì)、聯(lián)合體內(nèi)外部責任承擔，以及實踐中創(chuàng)新的聯(lián)合招投標等主要問題加以分析，以幫助讀者對聯(lián)合體有更清晰的認識。

聯(lián)合體成員的法律性質(zhì)及資質(zhì)要求

§自然人能否作為聯(lián)合體的組成成員？

關(guān)于投標聯(lián)合體成員的法律性質(zhì)，我國《招標投標法》第三十一條第一款規(guī)定：“兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標?！薄墩少彿ā返诙臈l第一款規(guī)定：“兩個以上自然人、法人或其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購?！睆囊陨蟽蓚€規(guī)定可以看出，法人和其他組織可以作為聯(lián)合體的成員共同參加到工程建設(shè)項目當中來，而有爭議的是，自然人是否有權(quán)作為聯(lián)合體的組成人員。

在制定《招標投標法》時，國家對于自然人作為單獨投標人時的資格作了限制性的規(guī)定，一般情況下，自然人不能作為投標人參與到招標投標項目中，只有在科技項目的招標中，自然人方可作為投標人參與投標。大型的市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，一般都是復雜的建設(shè)工程項目，而且項目建成后往往還涉及項目設(shè)施的運營，這些項目對于投標人的要求都是比較高的。

因此，對于市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目一般不允許自然人作為聯(lián)合體的組成成員參與投標，除非國家在法律中明確做出許可。

§聯(lián)合體成員的資質(zhì)要求

關(guān)于聯(lián)合體組成成員的資質(zhì)要求，一般情況下是招標人對投標人或者是潛在的投標人進行資格審查時，在財務實力、技術(shù)實力、管理能力等方面做的特殊要求。

《招標投標法》第三十一條第二款規(guī)定：“聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，國家有規(guī)定或者招標文件對投資人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級?！薄墩少彿ā分袑τ诼?lián)合體成員并沒有做出特別的規(guī)定，也即對于聯(lián)合體成員的資格要求與作為單獨供應商的要求是完全相同的。

對于前述《招標投標法》中規(guī)定的聯(lián)合體各方所具備的承擔項目的相應能力是指，完成招標項目所需要的技術(shù)、資金、運營管理等方面的能力，聯(lián)合體各方只須滿足在聯(lián)合體協(xié)議中約定的各自所承攬的部分所應具備的能力，而非完成全部項目的能力。同時，為了防止資質(zhì)等級較低的一方利用資質(zhì)等級較高的一方的名義取得中標人資格，造成中標后不能保證建設(shè)工程項目質(zhì)量的情況的發(fā)生，《招標投標法》特規(guī)定，對于由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。因此，投資人在考慮是否組建聯(lián)合體以及與誰組建聯(lián)合體參與項目投標時，應當慎重考慮對方的等級資質(zhì)情況，真正達到強強聯(lián)合的目的。

聯(lián)合體的特征及法律性質(zhì)

§聯(lián)合體的特征

對《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規(guī)中關(guān)于聯(lián)合體的規(guī)定進行分析，可以看出聯(lián)合體具有以下法律特征：

主體的有條件性。如前文所述，《招標投標法》規(guī)定聯(lián)合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力，國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件中對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。對于參與組建聯(lián)合體的各個成員，必須具備承擔項目相應的能力，滿足法律法規(guī)或者招標文件的要求。因此，聯(lián)合體的成立必須滿足一定的條件。

組成的自主性?！墩袠送稑朔ā返谌粭l第四款規(guī)定：“招標人不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標?！薄墩袠送稑朔ā芳啊墩少彿ā返姆煞ㄒ?guī)賦予了投標人組建聯(lián)合體參與項目投標的權(quán)利。但是，是否組建聯(lián)合體以及與誰組建聯(lián)合體參與項目投標則由投標人根據(jù)自愿原則自行決定。給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，聯(lián)合體各方應當對招標人的損失承擔連帶責任。

聯(lián)合體外部責任關(guān)系

《招標投標法》第三十一條第三款規(guī)定：“聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”也即在簽訂合同時聯(lián)合體各方均應參加合同的訂立，并在合同上簽字蓋章。

在對外責任上，聯(lián)合體的任何一方均有義務履行招標人提出的債權(quán)要求，而不能以內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議的約定來對抗招標人。聯(lián)合體與合伙相類似的法律特征決定了聯(lián)合體各方對招標人就招標項目應當承擔連帶責任，這有利于督促聯(lián)合體各方按照聯(lián)合體協(xié)議的約定完成自己的工作職責，又要互相監(jiān)督協(xié)議，以確保整體項目合格。對于招標人而言，一旦招標項目出現(xiàn)應由聯(lián)合體承擔的責任問題，招標人可以選擇要求聯(lián)合體中任何一方或多方承擔全部或部分責任，從而有利于招標項目的整體推進和完成。

實踐中的創(chuàng)新模式

眾所周知，大型、復雜的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，往往都需要由多家實力雄厚的投資人組建聯(lián)合體，以聯(lián)合體的形式參與到項目的招投標中來，以實現(xiàn)強強聯(lián)合并最終奪標。

但是，聯(lián)合體通過投標奪取此類項目后，在聯(lián)合體不具有相應施工等級資質(zhì)的情況下，又必須通過招標的模式選定項目施工方。因此，對于時間緊迫的項目來說，往往會因為較繁瑣而嚴格的招投標程序而耽誤項目進度。

實踐中，對于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，有些地方政府要求項目的投標人也應當具有相應的施工等級資質(zhì)，或者在投資人不具有相應的施工等級資質(zhì)的情況下，投資人須與合適的施工方聯(lián)合參與項目的投標，也即通過一次招投標程序既選定了項目的投資人，又選定了項目的施工方。在投資人和施工方都選定以后，則由項目的投資人分別與招標人和施工方簽訂特許經(jīng)營協(xié)議和施工合同，并且要求投資人對項目施工方因項目施工而引起的有關(guān)責任承擔連帶責任。

就如筆者所說，實踐中采取上述聯(lián)合招投標的形式，主要目的是為了爭取項目進度，但這種做法是否具有合法和合理性呢？

對于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的招標，通常做法是項目的投資人通過招投標獲取項目的特許經(jīng)營權(quán)以后，再由投資人通過招標的方式選定施工方；或項目的投資人本身即具有相關(guān)施工資質(zhì)或者投資人與具有施工資質(zhì)的企業(yè)或其他組織組建聯(lián)合體參與項目的投標，在聯(lián)合體中標后，由聯(lián)合體各方與招標人共同簽署特許經(jīng)營協(xié)議。對于特許經(jīng)營項目跳過二次招標選定施工方而通過一次招標同時確定項目投資人和施工方的做法雖然未得到法律的明確認可，但是通過該種方法選定的投資人和施工方，與通過二次招標的方式選定的施工方相比并沒有實質(zhì)上的區(qū)別。

《招標投標法》規(guī)定，對由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體的資質(zhì)認定，是按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，對于非同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，則按照各自的等級資質(zhì)分別加以認定。

通過一次招投標的方式選定的投資人和施工方，都必須滿足項目的有關(guān)要求，只是把投資人后期的工作提前完成而已。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，項目的建設(shè)期只占特許經(jīng)營期非常短的一段時間（或者很多項目的特許經(jīng)營期是從項目運營開始計算），而項目的施工方在整個期間內(nèi)的義務，通常僅僅包括項目的建設(shè)期以及其后的很短一段時間，若要求由項目的投資人與施工方共同與招標人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并不具有合理性。

《招標投標法》規(guī)定聯(lián)合體中標后聯(lián)合體各方應與招標人共同簽訂協(xié)議，而前述提到的聯(lián)合招投標僅由投資人與招標人簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并對施工方的施工承擔連帶責任。從特許經(jīng)營項目的實際情況出發(fā)，該做法對于聯(lián)合招投標更具有適用性，因為采取該做法，可以避免前文所述的項目施工方必須受整個特許經(jīng)營期的束縛，同時也可以賦予在運營上更具優(yōu)勢的項目投資人更大的主動性。

小結(jié)

聯(lián)合體參加