《國際私法學》課件各章節(jié)內容-第二章 國際私法的歷史（一）

第二章國際私法的歷史（一）

--外國國際私法的歷史發(fā)展

第一節(jié)國際私法學說史（一）

——創(chuàng)設時期的國際私法學

第二節(jié)國際私法學說史（二）

——發(fā)展時期的國際私法學

第三節(jié)國際私法立法史（一）

——國內立法史

第四節(jié)國際私法立法史(二)

——國際立法史

本章重點第一節(jié)國際私法學說史（一）

——創(chuàng)設時期的國際私法學一、法則區(qū)別說

1、產(chǎn)生的歷史條件法則區(qū)別說之所以在意大利出現(xiàn)，是下列條件共同作用的結果：

(1)東西方經(jīng)濟貿易的發(fā)展促進了意大利北部資本主義經(jīng)濟的繁榮；

(2)城市共和國即城邦的出現(xiàn)提供了政治條件；

(3)后期注釋法學派的興起提供了理論準備；

(4)不同城邦間法則的沖突是法則區(qū)別說產(chǎn)生的現(xiàn)實條件。2、代表人物和主要觀點(1)代表人物是國際私法的鼻祖巴托魯斯（Bartolus）。(2)主張從法則本身的性質入手，把所有的“法則”分為“物的法則”（statutarealia）、“人的法則”（statutapersonalia）和“混合法則”（statutamixta3、該學說的影響（1）該學說緊緊抓住了如何協(xié)調法律的域內效力和域外效力兩者關系這個根本問題，徹底糾正了法律嚴格屬地主義的弊端。第一次提出了在一定程度和范圍內承認內國法域外效力的原則；（2）破天荒創(chuàng)立的這些基本的沖突規(guī)范，對后世國際私法的形成和發(fā)展，奠定了堅實的理論基礎。二、意思自治說

(1)16世紀\法國\杜摩林,又被稱為法國的法則區(qū)別說。(2)其核心內容是：在法律適用上采取縮小物法、擴大人法的研究方法，提出了除適用屬人法外，允許當事人自由選擇其他的法律。

(3)杜氏最大的貢獻在于對物法的注釋，首先提出在財產(chǎn)關系的領域當事人可以選擇法律，從而在法則兩分的基礎上，注入了很有活力的意思自治原則。三、國際利讓說1、產(chǎn)生的背景（1）荷蘭資本主義制度的確立。（2）格老秀斯提出的“國家主權”觀點為荷蘭的國際禮讓說提供了理論啟示。2、代表人物及主要觀點代表人物是胡伯（Huber）提出著名的三原則：

（1）各國都是擁有主權的，各國的法律僅在其境內有效，在境外無效(領土主權原則)；

（2）國家的法律適用于其境內的一切人，約束其全體居民，不論是定居的，還是暫住的(屬地原則)；

（3）國家同時也承認再外國領土上根據(jù)外國法所獲得的權利，但這樣做不是出于法律上的義務，而是出于“國際禮讓”，這種承認是以不違反國家的基本利益為前提(國際私法的核心原則)。返回第二節(jié)國際私法學說史（二）

——發(fā)展時期的國際私法學一、現(xiàn)代國際私法學（一）法律關系本座說1、代表人物和主要觀點薩維尼（Savigny）是德國柏著名的國際私法學家，也是國際私法的革新家。他創(chuàng)立的“法律關系本座說”認為:對一個具體的法律關系，應當按照該法律關系的不同性質，尋找其不同的本座，并以本座為據(jù)確定應該適用的法律。所謂本座，是指某一種民商事關系與某一特定時間或地域的法律相聯(lián)系的基本因素。2、影響和評價（1）一反傳統(tǒng)的法則區(qū)別說從劃分人法規(guī)范和物法規(guī)范出發(fā)，主張依各類案件內在不同法律關系的性質尋找不同的本座，為法律選擇提供了新的途徑，為以后出現(xiàn)的最密切聯(lián)系說、法律關系重心說等奠定了堅實的理論基礎；（2）薩氏作為現(xiàn)代普遍主義——國際主義的奠基人創(chuàng)立的新學說，是形成國際私法國際法學派、推動各國立法特別是國際私法統(tǒng)一立法運動的理論依據(jù)，為建立統(tǒng)一沖突法和國際私法條約體系鋪平了道路。（二）國籍法說

1、代表人物和主要觀點由意大利學者孟西尼提出的,后人歸納為：（1）國籍原則，即凡屬涉外關系中人之身份、能力、親屬、繼承等人身關系，都與其民族利益緊密相關，應當適用當事人的本國法；（2）自由原則，也叫意思自治原則，主要是指債權關系特別是契約關系，一般適用當事人各方協(xié)商選擇的法律；（3）主權原則，亦稱公共秩序原則，如果適用本國法原則或意思自治原則，違反了民族利益或國家善良風俗，只能適用主權國家的法律。2、主要影響（1）首次為格老秀斯國際法中的國籍概念賦予了新的內容，即將國籍提到了國際私法基本原則的高度；（2）首次把以往所有學者確定屬人法既可以理解為住所地法，也可以理解為國籍法。孟氏的本國法原則，普遍為歐洲國家國際私法立法所采用，稱之為大陸法系的屬人法原則，并為統(tǒng)一屬人法原則、推動海牙統(tǒng)一國際私法運動鋪平道路。（三）屬地法說

1、代表人物和主要觀點斯托雷在1834年發(fā)表的《沖突法評論》一書中，提出了解決法律沖突的類似胡伯的三原則：（1）任何國家在其領土范圍內享有絕對的專屬主權和司法管轄權；（2）任何國家的法律不能直接對其境外的一切人和事發(fā)生效力；（3）一個國家的法律能夠在境外有效或者具有司法管轄權，必須取決于另一國的同意。該理論強調，適用外國法是出于國明示或暗示的同意。

2、評價（1）開創(chuàng)了美國本土上比英國列島要早得多的沖突法理論傳播，反過來又致力于把屬地學術向英國輸出；（2）吸收眾多外來移民和引進外國智力成果，極大地推進了美國本土民主改革的進程。（四）既得權說1、代表人物和主要觀點英國牛津大學的法學教授戴西，具體內容可以分為以下幾點：（1）解決涉外民事爭議時，首先應該確定英國法院是否有管轄權，只有在具有管轄權的前提下，才能談得上法律適用問題；（2）凡依外國現(xiàn)行有效的法律取得的權利，一般應當予以承認，如果是非有效法律取得的權利，英國法院則不予承認；（3）依據(jù)意思自治原則，英國應當認可當事人自主選擇的法律，決定他們之間的民事關系的效力。該學說，從本質上講是堅持法律的嚴格屬地主義，不承認法律具有域外效力，承認的只不過是依外國法所取得權利。2、評價（1）該學說反饋到美國，被哈佛大學的比爾教授所接受，后來成為第一部《美國沖突法重述》的理論基礎；（2）在19世紀的近百年時間內，該學說在英美法系國家十分盛行，成為判例法的重要組成部分，對于保護殖民主義國家海內外的既得權利益十分有利。（3）其一方面不承認外國法的效力，另一方面又認可外國法創(chuàng)設的權利，把法律和權利對立起來的做法是自相矛盾的，在法律適用上的曖昧態(tài)度，使不可取的。二、當代國際私法學（一）對外政策需要說所謂的“對外政策需要說”主要是由前蘇聯(lián)的法學家提出的，他們站在國家整體利益的高度，從維護國家主權獨立和發(fā)展對外關系需要的基礎上，去考慮法律適用問題。（二）本地法說

1、代表人物和主要觀點由庫克（Cook）提出的，其主要內容大意為：在適用外國法的情況下，不能像戴西說的那樣是承認外國法創(chuàng)設的權利，而應該看做是把外國法溶化到了本地法中，即此時的外國法在很大程度上，是由法官轉化為與自己國內相同的法律或規(guī)范，就是他所說的“外國的內國法”、“外國的內國規(guī)范”。因此，內國法院承認和執(zhí)行的既不是外國的法律，也不是外國法創(chuàng)設的權利，而實際上是一個內國法律創(chuàng)設的權利，就是一個內國的權利，一個本地的權利。據(jù)此，這一學說的核心觀點，指的是在處理涉外民事案件時，所依據(jù)的法律只能是本地法，不是外國法。2、主要評價：消極方面：這個觀點對外國法和沖突法采取的都是一概否定的態(tài)度。故而許多歐洲學者紛紛指責庫克的本地法說，是一種極端保守的研究方法，邏輯推理上犯了一個大錯誤。積極方面:①徹底批判了流行百年之久的既得權學說②首次指出了沖突規(guī)范存在的各種弊端使后來的學者們在學術研究中，紛紛出現(xiàn)了如何改進和完善沖突規(guī)范的各種新見解，不斷地推動傳統(tǒng)沖突法向前發(fā)展。（三）政府利益分析說1、代表人物和主要觀點：柯里教授提出“政府利益分析說”。其主要內容是：（1）在國家制定的法律規(guī)范中，背后總是隱藏著立法者推行的某種政策，這種政策可能就是政府的“社會政策、行政政策、經(jīng)濟政策”。（2）立法者制定某一法律規(guī)范的目的，就是為了促使政府的某一特定政策得到實現(xiàn)，在這過程中，聯(lián)邦國家或某州會得到一種利益，而這種利益顯然是政府利益，而且必須是合法的或合理的。（3）法律沖突應分為“虛假沖突”和“真實沖突”兩種情況。只有“真實沖突”才是真正體現(xiàn)政府利益的法律沖突，才發(fā)生法律選擇問題。（4）法院在審理涉外民事案件時，解決法律沖突最好方法，就是對“政府利益”進行分析。2、主要評價：消極方面：該學說實質上是否定了沖突規(guī)范存在的必要性，并斷言“最好拋棄掉沖突原則”，“沒有法律選擇規(guī)則我們會更好些”，甚至比庫克更為激進的、極端，因而遭到許多西方學者的嚴厲批評。積極方面：①首創(chuàng)法律沖突分為虛假沖突和實質沖突，對于改變沖突規(guī)范只能援引一個準據(jù)法的傳統(tǒng)的、僵硬的做法，主張依照案件的不同情況，通過利益分析得出的不同結果適用不同的法律；②該學說還是考慮有利于政府和當事人利益的各種因素，使案件得到公平、公正和合理的解決。正是在這一點上，促使后來出現(xiàn)了較之美國所有其他新學說包括“政府利益分析說”在內的更為完善的最密切聯(lián)系學說。（四）最密切聯(lián)系說

1、代表人物和主要觀點美國里斯認為：在選擇法律時，要綜合分析哪一個國家或地區(qū)與案件有關的各種因素和當事人有著密切的聯(lián)系，就以這個國家或地區(qū)的法律作為準據(jù)法。

2、現(xiàn)實意義:①批評了各種學說特別是政府利益說過分夸大傳統(tǒng)沖突規(guī)范存在的弊端;②導致了很有活力的作為一項法律規(guī)范的最密切聯(lián)系原則的正式誕生。返回第三節(jié)國際私法立法史（一）

——國內立法史一、早期國際私法立法(一)1804年《法國民法典》

法典中包含有一定數(shù)量的、比較重要的沖突規(guī)范，內容涉及適用外國法的基本原則，外國人的民事地位，涉外契約關系，抵押權的成立，涉外侵權行為，遺囑效力與遺囑方式等?！斗▏穹ǖ洹返某霈F(xiàn)有著劃時代的重大意義。（二）1896年《德國民法施行法》（1）首次正式以法律形式確立本國法主義，出現(xiàn)了以國籍為連結因素的本國法原則；（2）首次改變了當時歐洲大陸各國民法典中沖突規(guī)范的分散規(guī)定的體制，建立了系統(tǒng)和集中規(guī)定的體制。(三)1898年《日本法例》1898年制定的《日本法例》基本上參照了德國的立法體例，除了完全吸收了德國立法的所有內容外，各項條款的規(guī)定顯得更為充實和完善。該法共31條，主要內容體現(xiàn)在以下幾點：1.就國際私法一些非常重要的條款作了開創(chuàng)性的規(guī)定；2.在立法技術上多采用雙邊的沖突規(guī)范的表述方法。二、當代國際私法立法

20世紀后至今算是當代的立法階段。當代國際私法發(fā)展的新特點主要表現(xiàn)在三個方面：

1.規(guī)范范圍明顯擴大。

2.選擇法律非常靈活。

3.立法體例更加完備。返回第四節(jié)國際私法立法史(二)

——國際立法史一、區(qū)域性國際立法(一)美洲地區(qū)的國際立法1．利馬會議。2．蒙得維的亞會議。3．泛美會議。4．美洲國家組織。(二)歐洲地區(qū)的國際立法1．荷、比、盧國家。2．斯堪的納維亞國家。3．歐洲共同體。4．歐洲理事會。二、全球性國際立法(一)海牙國際私法會議海牙國際私法會議的發(fā)展可分為兩個階段：第一階段：1893年第1屆會議——1928年第６屆會議；第二階段：“二戰(zhàn)”結束后至今海牙國際私法統(tǒng)一化運動呈現(xiàn)了以下明顯的特點：1.海牙國際私法統(tǒng)一化