2017司法考試法理學(xué)考點梳理

2017司法考試法理學(xué)考點梳理法理學(xué)是以整個法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問題為研究對象的學(xué)科。下面我們一起來看看2017司法考試法理學(xué)考點梳理，希望對大家考試有所幫助。法律原則適用的條件為了保障法律的客觀性和確定性，必須對法律原則的適用設(shè)定嚴格的條件。具體來講，法律原則的適用必須符合下列條件：①“窮盡規(guī)則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)則依規(guī)則?！胺砂l(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術(shù)的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應(yīng)適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個條件規(guī)則：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。”②“實現(xiàn)個案正義”。在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導(dǎo)致個案的極端不公正的后果，那么此時就需要對法律規(guī)則的正確性進行實質(zhì)審查，首先通過立法手段，其次通過法官之“法律續(xù)造”的技術(shù)和方法選擇法律原則作為適用的標(biāo)準。這樣，我們就可以把這個條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義?！雹邸案鼜娎碛伞?。在判斷何種規(guī)則在何時及何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。據(jù)此，我們可以得出如下的條件規(guī)則：“若無更強理由，不適用法律原則?！狈刹块T與法律體系(一)公法、私法與社會法1.公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。2.隨著社會的發(fā)展，“法律社會化”現(xiàn)象的出現(xiàn)，又形成了一種新的法律即社會法，如社會保障法等。(二)當(dāng)代中國法律部門1.憲法：《中華人民共和國憲法》，主要國家機關(guān)組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、立法法、國籍法等。2.行政法：行政復(fù)議法、行政處罰法、行政監(jiān)察法、政府采購法、國家公務(wù)員暫行條理等(一般行政法)食品衛(wèi)生法、藥品管理法、治安管理出發(fā)條理(特別行政法)3.民法：民法通則，合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法。著作權(quán)法實施條例、商標(biāo)法實施細則。4.商法：公司法、證券法、票據(jù)法、保險法、企業(yè)破產(chǎn)法、海商法。5.經(jīng)濟法：(1)有關(guān)企業(yè)管理的法律：全民所有制工業(yè)企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法。(2)財政、金融和稅收方面的法律：中國人民銀行法、商業(yè)銀行法、個人所得稅法、稅收征收管理法;(3)有關(guān)宏觀調(diào)控的法律、法規(guī)：預(yù)算法、統(tǒng)計法、會計法、計量法。(4)有關(guān)市場主體、市場秩序的法律：產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法。6.勞動法與社會保障法：勞動法、工會法、礦山安全法、安全生產(chǎn)法。7.自然資源與環(huán)境保護法：(1)屬于自然資源方面的：森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、土地管理法、水法、野生動物保護法。(2)屬于環(huán)境保護方面的：環(huán)境保護法、海洋環(huán)境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環(huán)境影響評價法等。8.刑法：刑法，單行法律法規(guī)的有關(guān)條款。9.訴訟法：(1)刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法(2)律師法、法官法、檢察官法、仲裁法、監(jiān)獄法法律解釋的方法法律解釋的方法是法律人在進行法律解釋時所必須遵循的特定法律共同體所公認的規(guī)則和原則。這些規(guī)則和原則不是特定國家的法律所規(guī)定，而是約定俗成的，是特定法律共同體的法律人必須遵循的既定的前提。對于法律解釋的`方法，民法法系和普通法系的國家的概括和表述是不同的。雖然如此，法律解釋的方法大體上可以被歸納為：文義解釋、立法者的目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋等幾種方法。文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容。這種方法要求解釋者必須對語言使用方式或規(guī)則的有效性進行證成。文義解釋的特點是將解釋的焦點集中在語言上，而不顧及根據(jù)語言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。立法者的目的解釋，又被稱為主觀目的解釋，是指根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料揭示某個法律規(guī)定的含義，或者說將對某個法律規(guī)定的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎(chǔ)之上。這種方法要求解釋者對立法者的目的或意圖進行證成。而要完成這個任務(wù)，解釋者必須要以一定的立法資料如會議記錄、委員會的報告等為根據(jù)。歷史解釋是指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實對某個法律規(guī)定進行解釋。它的具體內(nèi)容是：第一，正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實施過;第二，該方案導(dǎo)致了一個后果F;第三，F(xiàn)是不合乎社會道德標(biāo)準的(undesirable);第四，過去與現(xiàn)在的情形的不同不能充分地排除F在目前的情形下不會出現(xiàn)：因此，第五，該解決方案在目前也許不被稱贊。①這種方法要求解釋者要對歷史事實及其與現(xiàn)實情形的差異進行證成，而且要對“F是不符合社會道德標(biāo)準”的命題進行證成。比較解釋是指根據(jù)外國的立法例和判例學(xué)說對某個法律規(guī)定進行解釋。如果說歷史解釋是利用歷史上已發(fā)生的法律狀況證成某個解釋結(jié)果，那么比較解釋是利用另一個社會或國家的法律狀況證成某個法律解釋結(jié)果。無論是英美法系還是大陸法系國家的法院，都有利用外國的立法情況及判例學(xué)說解釋本國法律的例子。對于中國這樣的大規(guī)模地移植其他國家法律制度及法學(xué)的國家的法制實踐來說，比較解釋的重要性是不言而喻的。體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。它的具體形式是指對某個法律規(guī)定的解釋結(jié)果Rl與已被承認的有效的其他的法律規(guī)定的含義R2相矛盾，那么Rl必須被承認為無效的。也就是說，它是利用邏輯中的矛盾律來支持或反對某個解釋結(jié)果。因此，也被稱為邏輯解釋?？陀^目的解釋是指根據(jù)“理性的目的”(rationalaims)或“在有效的法秩序的框架中客觀上所指示(prescribed)的”目的即法的客觀目的，而不是根據(jù)過去和目前事實上存在著的任何個人的目的，對某個法律規(guī)定進行解釋。這種方法的關(guān)鍵是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客觀上所指示的目的”是什么?拉倫茨認為：“其一涉及被規(guī)整之事物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，連立法者也不能改變的實際的既存狀態(tài)，假使他要合理地立法的話，在作任何規(guī)整時，他都必須考慮及此;另一類是一些法倫理性的原則，其隱含于規(guī)整之中，只有借助這些原則才能掌握并且表達出規(guī)整與法理念間的意義關(guān)聯(lián)?！狈山忉尫椒ǖ奈浑A每種解釋方法有其各自特殊的功能。語義學(xué)解釋和立法者意圖或目的解釋實質(zhì)上使法律適用者在做法律決定時嚴格地受制于制定法：相對于其他的法律解釋，這兩種法律解釋方法使法律適用的確定性和可預(yù)測性得到最大可能的保證。歷史解釋和比較解釋容許了法律適用者在做法律決定時可以參酌歷史的法律經(jīng)驗和其他國家或社會的法律經(jīng)驗。體系解釋有助于特定國家的法秩序避免矛盾，從而保障法律適用的一致性?？陀^目的解釋可以使法律決定與特定社會的倫理與道德要求相一致，從而使法律決定具有最大可能的正當(dāng)性。各種法律解釋方法之所以具有不同的功能，是因為它們各自指出了在法律解釋中考慮的因素不同或提出問題的視角不同。而這就意味著在具體的情景下按照不同的解釋方法對同一個法律規(guī)定進行解釋可能會得出完全不同的解釋結(jié)果，也就是說，不同的法律解釋方法可以被用來證成不同的法律決定。這種結(jié)果的出現(xiàn)就導(dǎo)致了法律適用的不確定性。消除這種不確定性的最好或最終方法是在各種法律解釋方法之間確立一個位序或位階關(guān)系。現(xiàn)今大部分法學(xué)家都認可下列位階：(1)語義學(xué)解釋一(2)體系解釋一(3)立法者意圖或目的解釋一(4)歷史解釋一(5)比較解釋一(6)客觀目的解釋。但是，這種位階關(guān)系不是固定的，也就是說，依此不能得以終局地確定個別解釋方法的重要性，重要性如何很大部分取決