論期待可能性之判斷

【內(nèi)容提要】不能代替之。期待可能性判斷的本質(zhì)在于對(duì)意志自由的判斷，司法實(shí)踐中需經(jīng)歷三個(gè)步驟：犯罪動(dòng)因考察——主體選擇性考察——規(guī)范評(píng)價(jià)。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)眾多，各有優(yōu)劣，Asanessetialstgeftheestimaionofthecriinalculpbility,theexpectbleposibilitycannotereplacdbyintenion,neligeneandcrimnalcapcityinfact.sfrtheexpectblepossiblit,itisakeyissueodiscuswethrhuma'swillsfree.hestimatonfepectalepossibiityincudestheestesinlegalpractie:irstly,toanayzetecauseofthecrie;ecodly,toexlorehepossiblityfortedfenanttochooseantherlafulacton;fiall,toevaluaetepersnaltyfthedefendantycrimialegalnorm.Theearekindsfvewpoinsfrciteriaontheesimationofhexpectalepossiblit,allfwichhavehEiradvanagesanddiadvntages.Itmaybebettertodvocatethethoryofactorcrierionudertheexpecttionoflegalormsbecauetesfetyfcountryndsocityequresthttecriminllwtryokephouldnotbeignreddisrefonaily.關(guān)鍵詞】期待可能性/責(zé)任/判斷expectablepssibiliy/cimialculabiity/etimation 待可能性是指行為時(shí)自行為人外部環(huán)境和條件來(lái)考察，能夠期待行人實(shí)施合法行為的可能性——如果為人在行為時(shí)具有選擇為合法行為的可能，則具有期待可能性，因而有非難可能性如果行為人行為時(shí)沒(méi)有選擇為合法行為的可能性，即無(wú)期待可能性，則行為人即使選擇某種危害社會(huì)的行為亦不負(fù)刑事責(zé)。在德日“三階層”犯罪論體系，期待可能性一被置于責(zé)任論來(lái)論述。在我國(guó)學(xué)界，主張合理引入期可能性及其理論的見(jiàn)解逐漸有力。盡管國(guó)內(nèi)外學(xué)者在諸多問(wèn)題上尚存歧見(jiàn)，但我們認(rèn)為至少有一點(diǎn)可以肯定：期待可能性的在是刑事責(zé)任得以成立的前提條件，期待可能性的判是責(zé)任判斷不可或缺的環(huán)節(jié)。于，如下問(wèn)題值得研究：其一，為什么需要判斷期待可能性？其二，如何判斷期待可能性—判斷的步驟、標(biāo)準(zhǔn)如何？此等問(wèn)題的解決于理論和司法實(shí)踐皆有重要價(jià)值。 一、待可能性與相關(guān)問(wèn)題之關(guān)系 就大陸法系和我國(guó)刑法理論的共性而言，期待可能性的斷是否必要，兩大關(guān)鍵問(wèn)題必須厘清：第一，期待可性與責(zé)任、意志自由的關(guān)系；第，期待可能性與故、過(guò)失、責(zé)任能力的關(guān)系。 （一）責(zé)任、意志自由與期待可能性 1責(zé)任與意志自由 在學(xué)說(shuō)史上，對(duì)刑事責(zé)任根據(jù)和正當(dāng)性的訴求，先后有“義責(zé)任論”、“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“目的行為論的責(zé)任此外，現(xiàn)在也學(xué)者努力從其他角度重新建構(gòu)責(zé)任概念的核心思想。如雅各布斯教授提出“機(jī)能性的責(zé)概念”，認(rèn)為責(zé)任概念的任務(wù)即在確認(rèn)行為人敵對(duì)法律的表；①而羅克辛教授則繞意志自由的證明難題，提出“罪責(zé)應(yīng)當(dāng)理解為不顧規(guī)范可交談性的不法行為”。②上述說(shuō)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：是否應(yīng)將責(zé)任的基礎(chǔ)建立在主體的意志自由上。我們認(rèn)為，肯定論可取的。理由有四： 其一，存在論上，自由意志并非絕對(duì)沒(méi)有在一定程度上得到證明之可能，其在責(zé)任問(wèn)題上仍有價(jià)值。學(xué)說(shuō)上反對(duì)以意志自由為責(zé)任的前提，最主要的理由于意志自由的不可檢驗(yàn)性。亦即科學(xué)的證明根本沒(méi)辦法告訴我們，人是自由的或是自由的，因此我們無(wú)法從此一基礎(chǔ)上去建構(gòu)責(zé)任原則內(nèi)容。在目前的科學(xué)技術(shù)條件下雖然要想對(duì)一般意義上，尤其是在個(gè)案中行為人的意志是否自由作出精確的證明尚有難但“無(wú)論如何，自由還有程度上的區(qū)別，這是無(wú)法回避的事實(shí)。要說(shuō)此一事實(shí)在責(zé)任題的決定上沒(méi)有任何意，恐怕難以想象”。③ 其二，承認(rèn)意志自由是責(zé)任得以正化的必要條件。如果一個(gè)非出于自由的行為，由于行人根本欠缺選擇避免不法的可能，而令其承擔(dān)刑事責(zé)任的話，那么對(duì)行為人而言是極不公正的，而且也無(wú)預(yù)防之效果—從抽象層面看，如果人是絕對(duì)的不自由，任何不法行皆為宿命，刑罰的確也不可能有預(yù)防犯罪的功能。 其三，承認(rèn)意志自由，是對(duì)人的主體性和價(jià)值的尊重，是對(duì)人性的肯。一方面，犯罪只是個(gè)體失衡后自我平衡的路徑之一，是人類基于意志自由和人的主體而自我調(diào)適的表現(xiàn)之一。對(duì)犯罪行為追究責(zé)，以刑罰加以懲罰也是對(duì)人的主體性和人的尊重之需。另一面，退一步講，人有否意思自由本來(lái)是一個(gè)存在論的問(wèn)題，但在目前科尚未解明這一神秘時(shí)，我們不得不對(duì)此作價(jià)值論的思考。換言之，我們只能回答是否當(dāng)假定存在意思自由，對(duì)我們?nèi)祟惉F(xiàn)在和未來(lái)的生活言假定意思自由存在與假定意思由不存在哪種更好。④在此情形下，如果我們選擇“人沒(méi)有意志自由”，那無(wú)疑是對(duì)宿論的接受，其最終結(jié)果是人被物化，整個(gè)世界變成死的世界。人的存在價(jià)值也失去了存之所。 2.期待可能性與責(zé)任及意志自由的內(nèi)在關(guān)系 在大陸法系刑法理論中，般將犯罪定義為“不法且有責(zé)的行為”，亦即行為不并不必然意味著行為人對(duì)其不法為有責(zé)，如果行為人對(duì)于其不法行為欠缺有責(zé)性，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪。析言之有沒(méi)有責(zé)任的概念，按照通常的理解，是對(duì)行為人之以為不法行為的原因的評(píng)價(jià)，也即為人在一定條件下為適法行為與否的主體選擇性的量，其實(shí)質(zhì)是對(duì)行為人意志形成程的規(guī)范性價(jià)值評(píng)判，是一個(gè)意志自由的問(wèn)題。因此，所謂責(zé)任實(shí)際可以理解為行為人于所做的事情的控制可能性的問(wèn)題，或者是法規(guī)范對(duì)行為人為合法行為的期待可能。 通過(guò)以上論述，可得出如下結(jié)論：其，責(zé)任的斷必須以期待可能性的判斷為前提，從某種意義上講，責(zé)任的判斷過(guò)程，很大部分是期待可能性的判斷過(guò)程，從而期待可能的判斷是必要的；其二，期待可能性的內(nèi)核是行為人特定條件下的意志自由，前者是意志由規(guī)范性判斷的結(jié)果，后者則是期待可能性判斷的實(shí)質(zhì)對(duì)象。故期待可能性判斷的本是對(duì)行為人特定條件下意志自由質(zhì)與量的判。 3.判斷的困境與出路 如前所，期待可能性判斷的實(shí)質(zhì)是對(duì)意志自由質(zhì)與量的考察。意志自由是自由核，“自由志與定命論的矛盾，是貫穿從古代直到今天的哲學(xué)的矛盾之一”，⑤更是人類所面臨最微妙、最復(fù)雜的問(wèn)題之一。意志是否自由，如何判？ ()困境之所在。一方，在“非決定論”看來(lái)，人類的意志自由是絕對(duì)，無(wú)須明和判斷。另一方面在“決定”的視野里，先進(jìn)的科學(xué)實(shí)證成果不僅沒(méi)有為其對(duì)“非決定論”者提供新的有力支，相反，人們長(zhǎng)年來(lái)對(duì)于人類或其他動(dòng)物腦科學(xué)研究，似乎提供了決定者更多論據(jù)。但經(jīng)驗(yàn)顯，對(duì)于自然事實(shí)的認(rèn)知是永無(wú)止境的，換言之，我們會(huì)永遠(yuǎn)處于物質(zhì)的狀，因此如果要說(shuō)世界上的每一個(gè)人的現(xiàn)象都被證明為具有不確定性（不預(yù)測(cè)）或是證為具有確定性（可預(yù)測(cè)性），才能算是自由或不自的證明，那么此一意義的自由或自由是永遠(yuǎn)沒(méi)有證實(shí)可能性的一個(gè)命題。無(wú)奈，這是意志自由，從而也期待可能性判所必須面臨的困境所在。 2)出路之所在。科學(xué)的研究并沒(méi)有辦法簡(jiǎn)單地闡明人是由或不自由的。科學(xué)可以某種程度理解人類行為的反模式，但是卻又法完全理解人行為反應(yīng)模式，對(duì)此事實(shí)，我們可稱其為相對(duì)意志自由。在相對(duì)意志自的范疇下，只要類的自由沒(méi)有完全被否定，人類依然有控制自我與控制外在的希望。以，期待可能性判斷的出路是在法規(guī)范指引下對(duì)相對(duì)意志自由進(jìn)行斷。這意味著，具體個(gè)案中要確把握期待可能性的構(gòu)成要素，全面分析、判斷各因素對(duì)行為人意志自形成有利和不的方面，從而盡可能對(duì)期待可能性形成正確的判斷。 （二）期待可性與故意、過(guò)、責(zé)任能力的關(guān)系 在大陸法系刑法學(xué)中雖然依舊存在爭(zhēng)論，但一般是將期待可能性視為故意、過(guò)失、責(zé)任能力判斷之外的獨(dú)立判斷要素。在我國(guó)刑法理論中，斷。 1.責(zé)任力與期待可能性相互獨(dú)立 刑法上判斷行為人實(shí)際上的守法能力，通過(guò)責(zé)任能力罪過(guò)心理（故意、過(guò)失）來(lái)認(rèn)定的。前者是考察行為守法的生理能力只有達(dá)到一定理年齡具備健康的精神狀態(tài)，才有避免違法行為的生理能力；后者是考行為人守法的理能力，只有具備認(rèn)識(shí)行為客觀危害的可能性，才有避免違法行為的心能力。此二者判斷，都是事實(shí)判，都有客觀的、明確的生理學(xué)或心理學(xué)標(biāo)。但期待可能性判斷核心是一種價(jià)值判斷，是獨(dú)立于行為人實(shí)際上的守法力之外的判斷。即，即使行為人有責(zé)任能力，能夠認(rèn)識(shí)行為的危害結(jié)果，但由于客觀上的非常條件，范上依然難以待其不實(shí)施危害行為。因此，在期待不能的情況下，并非行為人完全沒(méi)避免危害行為能力，只是行為人若遵循刑法的指引將由于客觀情況的特殊性而面臨巨的危難，刑法其寬容性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)予以原宥而已。 .故意過(guò)失與期待可能相互獨(dú)立，后者且僅僅是法規(guī)范在前二者存在的前提下對(duì)犯罪動(dòng)因成過(guò)程所作的規(guī)性評(píng)價(jià) 我國(guó)法中的故意、過(guò)失一般被理解為犯罪故意和犯罪過(guò)。有論者認(rèn)為，國(guó)刑法中的犯故意、犯罪過(guò)失本身已經(jīng)包含了規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)。但我們認(rèn)為，這里所的價(jià)值評(píng)價(jià)與待可能性的價(jià)值評(píng)價(jià)并不相同。以故意為例，我國(guó)刑第14條規(guī)：“明知自己的為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)犯罪的，是故犯罪?！笨梢?jiàn)，這一規(guī)定只是強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)危害結(jié)果認(rèn)識(shí)和犯罪的主愿望，即使有謂價(jià)值評(píng)價(jià)，那也僅僅是行為人對(duì)其行為具有危害社會(huì)這一負(fù)向價(jià)值的識(shí)和評(píng)價(jià)，這僅是一種心理事實(shí)。而期待可能性所為之規(guī)范價(jià)值判斷的內(nèi)容則是犯罪意、犯罪過(guò)失的成過(guò)程是否存在值得國(guó)家法規(guī)范寬宥的因素。雖然期待可能性判斷的果最后可以成評(píng)判行為人主觀惡性的重要參考因素，但其自身與故意、過(guò)失畢竟分屬不同的范疇。 二、期待可能性判斷之三個(gè)步驟 期待可能性應(yīng)為責(zé)任的積極構(gòu)成素，即有了期待能性才有責(zé)任存在之余地，此為基本原則；當(dāng)然，從邏輯上推理，如沒(méi)有期待可能，則阻卻責(zé)任。我們不贊成“消極構(gòu)成要素說(shuō)”，畢竟期待可能性是責(zé)成立的必要條。但由于一般情況下具備構(gòu)成要件符合性、違法性、故意、過(guò)失、責(zé)任能力則可推定具期待可能性，另外再單獨(dú)從正面證明期待可能性的存在則頗顯繁瑣，所以為司法實(shí)踐之，應(yīng)更多地去考察是否存在阻卻期待可能性成立的諸情形。此原理與犯罪構(gòu)成理論對(duì)于法性的處理并無(wú)二致。由于期待可能性的核心是一種范性價(jià)值評(píng)價(jià)，是立足于行為時(shí)客觀情況對(duì)其動(dòng)機(jī)形成過(guò)程的價(jià)值判斷。所以，期待可能性的判斷須經(jīng)歷如下三個(gè)步： （一）第一步：犯罪動(dòng)因考察 期待可能性的判斷，第一步必須要對(duì)犯罪動(dòng)因進(jìn)仔細(xì)考察。犯罪的動(dòng)因，即犯罪動(dòng)機(jī)的促成因素。現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪動(dòng)因有很多。不同犯罪動(dòng)因?qū)τ谛袨槿朔缸飫?dòng)機(jī)形成的過(guò)程或者說(shuō)主體選擇性之下的為適法行為之可能性影響各異。在大陸法系刑法學(xué)中，對(duì)于犯罪動(dòng)機(jī)形成過(guò)程的考察主要放在期待可能性里行；而在我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐中，似乎較少有人此給予足夠關(guān)注。這里有幾點(diǎn)值注意： 1.動(dòng)因僅限于相對(duì)于行為人的客觀外界原因 其一，不包括對(duì)行為人責(zé)任力的考察。在德日刑法理論中，期待可能性與責(zé)任能是相互獨(dú)立的兩個(gè)范。“責(zé)任力可以說(shuō)是把基礎(chǔ)置于行為者的內(nèi)部情況，而期待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性，是以為時(shí)客觀情況為基礎(chǔ)的?！雹咚裕诘氯招谭ㄖ?，責(zé)任能力屬于期待可能性之前的問(wèn)，不可將期待可能性與責(zé)任能力混同。而在我國(guó)刑法，刑事責(zé)任能力僅由諸如年齡等體自身的因素決定，而不由其他外部因素決定。由此，外部環(huán)境對(duì)行為人的辨認(rèn)、控制力雖有影響，但改變不了刑事責(zé)任能力本身，其所能響的僅僅是行為人的主觀心態(tài)、罪動(dòng)機(jī)形成過(guò)程以及主體選擇性而已。所以，期待可性考察的犯罪影響因素不應(yīng)包括為人責(zé)任能力。 其二，不包括對(duì)行為人的個(gè)性心理因素的考察。一般而言，人的行總是受到內(nèi)在驅(qū)力與外在誘因的雙重影響。內(nèi)在驅(qū)力是對(duì)主體需要的本能追求，而外在因是吸引主體動(dòng)機(jī)水平的外界目標(biāo)。行為的動(dòng)機(jī)是在力的推動(dòng)與誘因的牽引下形成的只有能滿足主體需要的外界目標(biāo)才能成為行為的誘因。而個(gè)性心理因素主要包括一個(gè)人氣質(zhì)、信念、世界觀等，此等因素是行為人在生活過(guò)程中逐漸把社會(huì)化規(guī)范內(nèi)化的過(guò)程中形成的，而非在一時(shí)的特殊的外界因素的影響下突然生成的，所以，期待可能性判斷要考察的動(dòng)因應(yīng)僅限于外界客觀因素。 2.動(dòng)因本質(zhì) 期待可能性所要考慮的問(wèn)，乃是行為人究竟應(yīng)當(dāng)選擇適法行為還是可以選擇違法行為？而選擇之所以成為難題，其關(guān)鍵往往在于重大利益沖突下的抉擇困難。動(dòng)因?qū)ζ诖赡苄杂绊懙谋举|(zhì)，就在于行為人面臨兩個(gè)以上重大法益的尖銳沖突以致行為人的控制狀況受到影響。此情況下，行為人于對(duì)某一利益的追求不得已而損害刑法所保護(hù)的另個(gè)利益，才存在期待可能性有無(wú)及削弱的問(wèn)題。當(dāng)然，行為人侵害的法益必須要與其求的利益具有內(nèi)在的一致性和關(guān)聯(lián)性。以“癖馬案”為例，被告人是因害怕失去工作而不得不繼續(xù)駕駛馬車，這二者具有內(nèi)聯(lián)系，從而有了判斷期待可能性缺失的余地；若被告因害怕失去工作而去強(qiáng)奸婦女，絕無(wú)期待可能性判斷的前提。 .動(dòng)因的分類 德日為例，日本對(duì)期待可能性的用和研究較德國(guó)更寬、更深，但對(duì)動(dòng)因的研究仍欠缺清晰的分類標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，德國(guó)學(xué)者不成以期待不可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由，但承認(rèn)可以是法律規(guī)定的特別的免責(zé)事。⑧而在日本，對(duì)于此種沖突多采列舉的形式加以認(rèn)。其實(shí)，萬(wàn)物皆為質(zhì)與量的統(tǒng)一責(zé)任與期待可能性也不例外。典型者如，基于搶劫而行的刺殺和基于殺父之仇而進(jìn)行刺殺，二者的期待可能性大小、主觀惡性顯然有別，而且現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)也不盡一致：前者被為是一種普遍存在的危險(xiǎn)；后者則僅僅使那些有仇人并且這些仇人的仇恨已經(jīng)達(dá)到極度恨的人感到害怕。⑨所以，期待可能性既有質(zhì)之有無(wú)的判斷，也有量之大小的衡量?？赡艹善诖赡苄韵Щ蛉趸那樾魏芏?，擇其要者，可大致概括為如下幾大： 1)行為人自身的重大利益受到威脅 第，行為人的人身安全遭受重大威脅?；舨妓乖骸叭绻粋€(gè)人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，他便可以完全獲得寬宥因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保?！雹膺@里的人身安全包括生命權(quán)與健康。這兩種權(quán)利是人最基本的權(quán)利之一，因而當(dāng)人身安受到重大威脅時(shí)，為保護(hù)其權(quán)益行為人不得已而實(shí)施危害行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)為期待可能性喪失或耗弱，從而阻卻或減輕刑事。 第二，行為人賴以生存的物質(zhì)利益受到威脅。人的生存和發(fā)展離不開(kāi)一定的質(zhì)基礎(chǔ)，當(dāng)主體賴以生存的重大物質(zhì)利益受到威脅時(shí)，不啻于其生存受到威?！叭绻麄€(gè)人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法沒(méi)有任何其他方法保全自，就像在大饑荒無(wú)法用錢買或靠施舍得到食物時(shí)行劫或偷盜一樣，或是像奪取他人之劍以保衛(wèi)自己的生一樣，那么他就可以獲得完全的寬宥?！?11)因此，重大物質(zhì)利益受到威脅的情況下不得已實(shí)施了危害行為，仍然可以認(rèn)為其期待可能性缺失或弱化。 三，行為人的人尊嚴(yán)受到嚴(yán)重?fù)p害。人的生存與發(fā)展，總是離不開(kāi)定的社會(huì)認(rèn)同以及以此為基礎(chǔ)的我認(rèn)同。人格尊嚴(yán)，乃是主體體面生存且賴以獲得社會(huì)認(rèn)同與自我認(rèn)同的基礎(chǔ)，維護(hù)個(gè)的人格尊嚴(yán)乃法秩序的基本使命之一。在人格尊嚴(yán)受損害的情況下，行為人所實(shí)施的害行為，也應(yīng)當(dāng)考慮期待可能性的喪失或者降。 (2)與行為人有密切關(guān)系的人的大利益遭受損害或威脅 人人都有親屬或者其他關(guān)密切的人，而中國(guó)素有重倫理親情的傳統(tǒng)。當(dāng)父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有義務(wù)保護(hù)其安全的人的生命、健康自由受到損害或處于危險(xiǎn)之中時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生對(duì)其守法行為的限制，從而使得期待可能性失或程度降低。 （二）第二步：主體選擇性考察 前述犯罪動(dòng)因存在僅僅是為待可能性的判斷提供了必要條件，換言之，還要判斷此等客觀不利情況是否對(duì)行為人的體選擇性造成了影。此處須判斷如下問(wèn)題： 1重大的利益沖突的觀情況是否對(duì)為人的選擇產(chǎn)生影響？ 這里包括兩種情：(1)盡管客觀上存在重大利益沖突，但行人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到此客觀情況的存在，其行為的選擇出于其他的原因而非客觀情況的響，因此不能以期待可能性的不存在或降低為由減免責(zé)。(2)客觀上存在重大利益沖，而且行為人也認(rèn)識(shí)到，但這一沖突事實(shí)上并不是行為人選擇為違法行為的動(dòng)因，從而行為人的主體選擇性沒(méi)有影響，故不能認(rèn)為期待可能消失或減少注釋 ①Jakobs,Dasschuldprinzip,S，7.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下），元照出版社2004年版，第144-145頁(yè) ②參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷），2005頁(yè) ③Sch-Sch-Lenckner,Rn.109avor§§13ff.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下），元照版社2004年版第146頁(yè)。 ④馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社196年版第86-90頁(yè)。 ⑤［英］羅素：《西方哲學(xué)史》，何兆武等，商務(wù)印館1963年第337頁(yè)。 ⑥參見(jiàn)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法》（下），元照出版社2004年版第151-12頁(yè)。 ⑦［日］木村龜二：《刑法學(xué)詞》，顧肖、鄭樹(shù)周譯校