會(huì)計(jì)職稱中級(jí)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)講義-第四章 合同法律制度

第四章合同法律制度

內(nèi)容概要

一、合同訂立

二、合同的效力和履行

三、合同的擔(dān)保

四、合同的轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任

五、主要合同

一、合同訂立

（一）合同法概述

【概念解析】

合同：是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

提示：合同法調(diào)整范圍

調(diào)整對(duì)象調(diào)整“平等主體”之間商品交換關(guān)系。

（1）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議；

不調(diào)整

（2）用人單位與勞動(dòng)者之間建立的勞動(dòng)合同關(guān)系，適用《勞動(dòng)合同法》。

（二）合同的分類

有名合

合同法分則設(shè)有規(guī)定名稱

按法律、法規(guī)是否對(duì)其名稱作出明同

確規(guī)定無名合

法律沒有特別規(guī)定名稱

同

諾成合

買賣、租賃合同等

同

按是否尚需交付標(biāo)的物才能成立

實(shí)踐合

保管、自然人之間借款、定金、借用合同等

向

要式合融資租賃、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)轉(zhuǎn)讓合

按法律、法規(guī)是否特別要求具備特同同、銀行借款合同

定形式和手續(xù)不要式

法律不要求具備一定形式的合同

合同

習(xí)題演練

【例題?多選題】下列協(xié)議中，可以適用《中華人民共和國(guó)合同法》的有（）。

A.用人單位與勞動(dòng)者的用工協(xié)議

B.政府采購(gòu)協(xié)議

C.專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議

D.培訓(xùn)協(xié)議

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考核合同法的適用范圍。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)

立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其

他法律的規(guī)定。

（三）格式條款

L提供格式條款一方的義務(wù)：提示說明

提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的

要求，對(duì)該條款予以說明。

2.格式條款無效

（1）提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加大對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無效。

（2）格式條款無效情形：

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

③以合法形式掩蓋非法目的；

④損害社會(huì)公共利益；

⑤違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（3）免責(zé)格式條款無效情形：

①造成對(duì)方人身傷害的；

②因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

3.格式條款解釋

（1）對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

（2）格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用斐格式條款。

習(xí)題演練

【例題?多選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，提供格式條款一方擬訂的下列格式條款中，屬于無

效的有（）。（2012年）

A.內(nèi)容理解發(fā)生爭(zhēng)議的格式條款

B.排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款

C.以合法形式掩蓋非法目的的格式條款

D.造成對(duì)方人身傷害得以免責(zé)的格式條款

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考核格式條款。格式條款具有“合同無效情形與免責(zé)條款無效情形”的，或

者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。合同中

的下列免責(zé)條款無效：（1）造成對(duì)方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損

失的。

（四）要約

【概念解析】要約VS要約邀請(qǐng)

（1）要約：希望和他人訂立合同的意思表示，要約可以向特定人發(fā)出，也可以向非特定人發(fā)出。

例：懸賞廣告，要約人特定，受要約人非特定。

（2）要約邀請(qǐng)：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

例：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要約邀請(qǐng)。

解釋：商業(yè)廣告、商品房銷售廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，則視為要約。

1.要約的生效時(shí)間：要約“到達(dá)”受要約人時(shí)生效。

解釋：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該

特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)

間，視為到達(dá)時(shí)間。

2.要約的撤回、撤銷

（1）要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

例：A向B發(fā)出信函，如果信函為4月1日發(fā)出，4月3日到達(dá)B。如果A想撤回要約，則撤回

要約的通知應(yīng)該在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

（2）在要約生效后、受要約人發(fā)出承諾通知之前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得

撤銷：

①要約人確定了承諾期限；②要約人以其他形式明示要約不得撤銷；③受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

3.要約的失效

（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；

（2）要約人依法撤銷要約；

（3）承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；

（4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

習(xí)題演練

【例題1?單選題】要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，

下列情形中，不屬于發(fā)出要約邀請(qǐng)的是（）。（2012年）

A.甲公司向數(shù)家貿(mào)易公司寄送價(jià)目表

B.乙公司通過報(bào)刊發(fā)布招標(biāo)公告

C.丙公司在其運(yùn)營(yíng)中的咖啡自動(dòng)售貨機(jī)上載明“每杯一元”

D.丁公司向社會(huì)公眾發(fā)布招股說明書

『正確答案』C

『答案解析』本題考核要約邀請(qǐng)。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣

告等為要約邀請(qǐng)。

【例題2?單選題】甲公司于4月1日向乙公司發(fā)出訂購(gòu)一批實(shí)木沙發(fā)的要約，要求乙公司于4

月8日前答復(fù)。4月2日乙公司收到該要約。4月3日，甲公司欲改向丙公司訂購(gòu)實(shí)木沙發(fā)，遂向乙

公司發(fā)出撤銷要約的信件，該信件于4月4日到達(dá)乙公司。4月5日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，

乙公司表示暫無實(shí)木沙發(fā)，問甲公司是否愿意選購(gòu)布藝沙發(fā)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲公司要約

失效的時(shí)間是（）。

A.4月3日

B.4月4日

C.4月5日

D.4月8日

『正確答案』C

『答案解析』本題考核要約失效。題目中，甲公司的要約中確定了“承諾期限”，因此不能撤

銷。而乙公司4月5日的回復(fù)對(duì)要約進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，是新的要約，導(dǎo)致原要約失效。

（五）承諾

1.承諾的遲延

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的（除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效），為“新要約”。

（遲發(fā)的承諾為新要約）

例：A向B發(fā)出要約，承諾期限為4月1日至4月10日，B如果4月15日發(fā)出承諾，那么視為

新要約，原要約失效。

2.承諾的遲到

受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因致使承諾

到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，

該“承諾有效”。（遲到的承諾有效）

例：A向B發(fā)出要約，承諾期限為4月1日至4月10日。如果B收到信件為4月3日，當(dāng)天發(fā)

出承諾，在通常情況下4月5日該信件可以到達(dá)，但信件4月15日才到達(dá)，這種情況下，該承諾是

有效的，但如果A及時(shí)表示反對(duì)的，視為新要約。

3.承諾的生效

（1）承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效。

解釋：承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

提示：承諾生效時(shí)合同成立。

（2）承諾可以撤回：撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)

要約人。但是承諾不得撤銷。

（六）合同成立的時(shí)間

1.當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，在簽字或者蓋

章之前,當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

2.當(dāng)事人以直接對(duì)話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時(shí)合同成立；法律、行政法規(guī)規(guī)定或

者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人天采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接

受的，該合同成立。

習(xí)題演練

【例題?單選題】2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購(gòu)買一臺(tái)筆記本電腦的要約，

乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并

因個(gè)人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到"。甲乙之間買賣合同的成立

時(shí)間是（）。

A.2007年4月30日

B.2007年5且3日

C.2007年5月8日

D.2007年5月9日

『正確答案』B

『答案解析』本題考核合同的成立。根據(jù)規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，承諾自通知到達(dá)要約人

時(shí)生效。采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為承諾到達(dá)時(shí)間。

本題中，甲于5月3日收到乙的承諾短信，此時(shí)合同成立，本題正確答案應(yīng)選B。

二、合同的效力和履行

（一）合同的生效

1.《合同法》規(guī)定，依法成立的合同自成立時(shí)生效。

2.法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登訴續(xù)rii未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手

續(xù)不影響合同的效力，但合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

3.附條件、附期限的合同

（1）附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。

（2）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。

（二）效力待定合同

1.限制民事行為能力人訂立的合同經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。

解釋：限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同或者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適

應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。

2.行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，如果經(jīng)過逃

代理人追認(rèn),視為有權(quán)代理。未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

（1）相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，被代理人未作表示的視為拒絕追認(rèn)。（2）

合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。

（三）質(zhì)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)、履行費(fèi)用等內(nèi)容約定不明的處理

1.一般規(guī)則

當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

2.一般規(guī)則仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通

常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照“訂立合同時(shí)”履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行。

（3）履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行（送錢上門）；其他標(biāo)的，

在履行義務(wù)一方所在地履行（上門提貨）；交付不動(dòng)產(chǎn)的（不動(dòng)產(chǎn)所在地）。

（4）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

（四）涉及第三人的合同

1.當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合

約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

例：向第三人履行的合同。例如：A.B簽訂了100元的買賣合同，A向B付款，B向c送貨。

2.當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)

由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

例：由第三人履行的合同。例如：A企業(yè)和B企業(yè)簽訂買賣合同，雙方事先約定，由C向A發(fā)

貨,A向B付款。

（五）抗辯權(quán)的行使

1.同時(shí)履行抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指無給付先后順序的雙務(wù)合同當(dāng)事人一方在他方當(dāng)事人未為對(duì)待給付前，

有拒絕自己給付的抗辯權(quán)。

2.后履行抗辯權(quán)

合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要

求。

3.不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)又稱先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確

切證據(jù)證明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履

行的權(quán)利。

（1）應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的,可以行使不安抗辯權(quán),

中止合同履行:

一①經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化：②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者

可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

（2）當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行;如

果對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。

習(xí)題演練

【例題?單選題】甲公司向乙公司訂購(gòu)一臺(tái)生產(chǎn)設(shè)備，乙公司委托其控股的丙公司生產(chǎn)該設(shè)備

并交付給甲公司。甲公司在使用該設(shè)備時(shí)發(fā)現(xiàn)存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題。下列關(guān)于甲公司權(quán)利的表述中，

正確的是（）。

A.甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任

B.甲公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司承擔(dān)違約責(zé)任

C.甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙、丙公司連帶承擔(dān)違約責(zé)任

D.甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙、丙公司按照責(zé)任大小按份承擔(dān)違約責(zé)任

『正確答案』A

『答案解析』本題考核第三人履行。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行

債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

（六）代位權(quán)

例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，到期不能還本付息，同時(shí)甲公司又怠于行使自己對(duì)丙公司

的到期債權(quán)100萬元（購(gòu)貨款）。

評(píng)析：乙銀行（債權(quán)人）可以以自己為原告，以丙公司（次債務(wù)人）為被告向人民法院提起代

位權(quán)訴訟。

1.代位權(quán)的行使條件

（1）債務(wù)人對(duì)第三人享有合法債權(quán)，并且是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利；

（2）債務(wù)人怠于行使其債權(quán)；

（3）因債務(wù)人怠于行使權(quán)利已害及債權(quán)人的債權(quán)；

（4）債務(wù)人的債務(wù)已到期;

（5）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

解釋：專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的

給予請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2.代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。

3.在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。債

權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

（七）撤銷權(quán)

1.債權(quán)人可撤銷的情形

（1）債務(wù)人"放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔(dān)?；蛘邜阂庋娱L(zhǎng)到期債權(quán)”的履行

期限，對(duì)債權(quán)人造成損害。

（2）債務(wù)人“無償轉(zhuǎn)讓”財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害。

（3）債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造

成損害，并且“受讓人知道”該情形（惡意的）。

解釋：轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)70%的，可視為明顯不合理的低價(jià);

轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或市場(chǎng)交易價(jià)30%的，可視為明顯不合理的高價(jià)。

2.撤銷權(quán)行使的期限

（1）撤銷權(quán)自債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；

（2）自債務(wù)人的“行為發(fā)生之日”起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,該撤銷權(quán)消滅。

解釋：“5年”期間為除斥期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。

例：甲企業(yè)不能清償乙銀行貸款，經(jīng)查，甲企業(yè)于2005年1月1日放棄對(duì)丙企業(yè)100萬元的債

權(quán)。如果乙銀行于20n年4月1日向人民法院申請(qǐng)撤銷該行為，則人民法院不予支持。

評(píng)析：自債務(wù)人的行為實(shí)際發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

3.行使撤銷權(quán)的法律效果

（1）撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。

（2）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān):第三人有過

錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。

代位權(quán)VS撤銷權(quán)

代位權(quán)撤銷權(quán)

行使條件“怠于行使”到期債權(quán)主動(dòng)“放棄”到期債權(quán)

債權(quán)人的債權(quán)

到期可以到期，也可以不到期

到期

被告次債務(wù)人債務(wù)人

債權(quán)人是否享

有優(yōu)先受償?shù)挠袃?yōu)先權(quán)無優(yōu)先權(quán)

權(quán)利

訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人負(fù)債權(quán)人行使撤銷權(quán)的所支付的律師代理費(fèi)、差旅

費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)擔(dān)，其他必要費(fèi)用則由債費(fèi)等合理費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，

務(wù)人承擔(dān)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)

習(xí)題演練

【例題1?多選題】甲對(duì)乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。

甲調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對(duì)丁享有3個(gè)月后到期的7000元債權(quán)，戊因賭博欠乙8000元；另外，乙在半年前

發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對(duì)丙享有10000元債權(quán)，因事故中的財(cái)產(chǎn)損失對(duì)丙享有5000

元債權(quán)。乙無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，乙對(duì)其享有的債權(quán)都怠于行使。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列

各項(xiàng)中，甲不可以代位行使的債權(quán)有（）。（2011年）

A.乙對(duì)丁的7000元債權(quán)

B.乙對(duì)戊的8000元債權(quán)

C.乙對(duì)丙的10000元債權(quán)

D.乙對(duì)丙的5000元債權(quán)

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核代位權(quán)。根據(jù)規(guī)定，代位權(quán)行使條件中：債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)

人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)包括人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利，因此乙對(duì)丙的10000

元債權(quán)甲不能行使代位權(quán)；代位權(quán)行使的債權(quán)必須是已經(jīng)到期的債權(quán)，這里丁欠乙的債權(quán)未到

期，不能行使代位權(quán)；債務(wù)人對(duì)第三人享有合法債權(quán)才可以代位行使，因此戊欠乙的賭博債務(wù)

甲是不能行使代位權(quán)。

【例題2?多選題】甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲公司20萬元，己

經(jīng)到期，但甲公司明示放棄對(duì)丙的債權(quán)。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，對(duì)甲公司的行為，乙公司可以

采取的措施有()。

A.行使代位權(quán)，要求丙償還20萬元

B.請(qǐng)求人民法院撤銷甲放棄債權(quán)的行為

C.乙行使權(quán)利的必要費(fèi)用可向甲主張

D.乙應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道甲放棄債權(quán)5年內(nèi)行使撤銷權(quán)

『正確答案』BC

『答案解析』本題考核撤銷權(quán)。(1)選項(xiàng)AB：債務(wù)人放棄到期債權(quán)的，債權(quán)人可以行使撤銷

權(quán)(而非代位權(quán))；(2)選項(xiàng)C：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，

由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；(3)選項(xiàng)D：自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。

三、合同的擔(dān)保

(一)保證

【概念解析】

保證：是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)

時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

1.保證人

(1)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，絕對(duì)不得作為保證人；

提示：從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，

其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

(2)國(guó)家機(jī)關(guān)在特定情況下(經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸)，

可以作為保證人；

(3)企業(yè)法人的職能部門，絕對(duì)不得作為保證人;

(4)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的,在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。

2.保證合同

保證合同必須采用書面形式。下列情況中，保證合同也成立：

(1)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;

(2)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，

保證合同成立。

3.保證方式

(1)一般保證

一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán):在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制

執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

提示:有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán):

①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

(2)連帶責(zé)任保證

當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,承擔(dān)“連帶”保證責(zé)任。

習(xí)題演練

【例題?多選題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔(dān)保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，

他們各自作出以下表示，其中哪些構(gòu)成保證()。

A.丙在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

B.丁向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

C.戊向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負(fù)責(zé)”

D.己向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核保證。(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人

不履行債務(wù)時(shí)，第三人(保證人)按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。(2)第三人單

方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立，故BC正確；

(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，

保證合同成立，故A正確；(4)D項(xiàng)屬于抵押而非保證，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤，不選。

4.保證擔(dān)保的范圍

(1)保證人在約定的保證擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約

定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

(2)全部債務(wù)包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

5.債務(wù)合同變更的保證責(zé)任

(1)如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，未經(jīng)保證人同意的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)

任；

(2)如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，未經(jīng)保證人同意的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任;

(3)變更主合同履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的,保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的

期間。

6.人保、物保并存

(1)有約定的：根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序

(2)沒有約定或約定不明的：

①物保是“主債務(wù)人”提供的：有嚴(yán)格的先后順序

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保,保證人在物保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任

②物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)

保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個(gè)擔(dān)保人追償。

7.保證期間

(1)當(dāng)事人未約定保證期間的,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

(2)保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定,保證期間為主

債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

(3)保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的,視為約定不

明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

8.保證合同的訴訟時(shí)效

(1)保證的訴訟時(shí)效

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從“判決或者仲裁裁

決生效之日”起,開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

(2)訴訟時(shí)效的中止、中斷

主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷主債務(wù)訴訟時(shí)效中止

一般保證保證訴訟時(shí)效中斷保證訴訟時(shí)效中止

連帶保證保證訴訟時(shí)效不中斷保證訴訟時(shí)效中止

習(xí)題演練

【例題?多選題】甲向乙借款10萬元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務(wù),

由丙承擔(dān)保證責(zé)任，直至甲的債務(wù)本息還清為止”。下列選項(xiàng)正確的有()。

A.該保證為一般保證

B.該保證為連帶責(zé)任保證

C.保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

D.保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

『正確答案』AC

『答案解析』本題考核保證期間。(1)“不能償還債務(wù)”與“沒有償還債務(wù)”是不同的，前者

是指無力償還，而后者可能還包括有能力還但沒有還；A正確，B錯(cuò)誤；(2)保證合同約定保

證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債

務(wù)履行期屆滿之日起二年；C正確，D錯(cuò)誤。

(二)抵押

【概念解析】

抵押:指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的,

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.抵押合同

(1)設(shè)立抵押權(quán),當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”采取書面形式訂立抵押合同。

(2)訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，

抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有。但是，該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

提示：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸值

權(quán)人所有。

2.可以抵押的財(cái)產(chǎn)

(1)建筑物和其他土地附著物；

(2)建設(shè)用地使用權(quán)；

解釋：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)

抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村

企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；

解釋：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人只要辦理抵押物登記的,

抵押有效。

(6)交通運(yùn)輸工具。

3.不能抵押的財(cái)產(chǎn)

(1)土地所有權(quán)；

(2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)；

(3)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施；

解釋：當(dāng)事人以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以

認(rèn)定抵押有效。

(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

解釋：已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被查封、扣押的，不影響抵押權(quán)的效力。

提示：建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)

現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款,

抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

4.抵押登記

(1)必須登記的(登記是抵押權(quán)的生效條件)：

①建筑物和其他土地附著物；

②建設(shè)用地使用權(quán)；

③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

④正在建造的建筑物。

提示：根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，只有這四種財(cái)產(chǎn)必須辦理抵押物登記，抵押自“登記之日”起

生效。

（2）可以不登記，但登記了可以對(duì)抗第三人

以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運(yùn)輸工具設(shè)定抵押的，

抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)（簽訂時(shí)）設(shè)立。但未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

5.同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人設(shè)定抵押時(shí)的清償順序

（1）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

（2）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。

（3）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

提示：與其他物權(quán)并存時(shí)的清償順序

同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留

置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。（留置權(quán)》法定登記的抵押權(quán)》質(zhì)權(quán)）

習(xí)題演練

【例題1?單選題】同一財(cái)產(chǎn)向兩人以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得價(jià)款應(yīng)當(dāng)依

照有關(guān)擔(dān)保法律制度的規(guī)定清償。下列各項(xiàng)中，不符合《物權(quán)法》規(guī)定的是（）。（2009年）

A.抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償

B.抵押權(quán)已登記且登記順序相同的，按照債權(quán)比例清償

C.抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償

D.抵押權(quán)未登記的，按抵押合同生效時(shí)間的先后順序清償

『正確答案』D

『答案解析』本題考核抵押權(quán)。根據(jù)規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵

押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款，抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償，因此選項(xiàng)D的說法是錯(cuò)誤的。

【例題2?單選題】甲從乙銀行貸款200萬元，雙方于8月1日簽訂貸款合同，丙以保證人身

份在貸款合同上簽字，因擔(dān)心丙的資信狀況，乙銀行又要求甲提供擔(dān)保，為此雙方于8月3日簽訂

書面質(zhì)押合同，質(zhì)物為甲的一輛轎車，但甲未將轎車交付給乙銀行。甲到期無力償還貸款。根據(jù)擔(dān)

保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于乙銀行主張擔(dān)保權(quán)利的表述中，正確的是（）。（2013年）

A.乙銀行只能主張保證債權(quán)，因?yàn)榧孜磳⒃撧I車交付給乙銀行，質(zhì)權(quán)未設(shè)立

B.乙銀行只能主張質(zhì)權(quán)，因?yàn)楸c乙銀行未簽訂保證合同，保證債權(quán)不成立

C.乙銀行應(yīng)先主張保證債權(quán)，因?yàn)楸ＷC債權(quán)先于質(zhì)權(quán)成立

D.乙銀行應(yīng)先主張質(zhì)權(quán)，因?yàn)橘|(zhì)押擔(dān)保是債務(wù)人甲自己提供的

『正確答案』A

『答案解析』本題考核保證合同和質(zhì)押。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同

上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同也成立；B錯(cuò)誤。根據(jù)規(guī)定，質(zhì)押合同自成立時(shí)

生效，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。本題中轎車沒有交付，因此質(zhì)權(quán)沒有設(shè)立；CD錯(cuò)誤,

A正確。

（三）質(zhì)押

【概念解析】

質(zhì)押：指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利“移交債權(quán)人”占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保,

當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定，以該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)

的價(jià)款優(yōu)先受償。

1.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押

（1）質(zhì)押合同自成立時(shí)生效；質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。

提示：出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)權(quán)不生效;質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對(duì)

抗第三人的，人民法院不予支持。

（2）質(zhì)押合同中對(duì)質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財(cái)產(chǎn)與實(shí)際移交的財(cái)產(chǎn)不一致的，幺

實(shí)際交付占有的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn)。

2.權(quán)利質(zhì)押

匯票、支票、本票、債券、存款

交付生效;沒有權(quán)利憑證，登記生效

單；倉(cāng)單、提單

以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理

登記的股權(quán)出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立

基金份額、股權(quán)

工商行政管理部門辦理

以其他股權(quán)出質(zhì)

登記時(shí)設(shè)立

自有關(guān)主管部門辦理出

知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán):注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)

質(zhì)登記

自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出

應(yīng)收賬款

質(zhì)登記

習(xí)題演練

【例題?單選題】甲與乙簽訂借款合同，并約定由乙將自己的鉆戒出質(zhì)給甲，但其后乙并未將

鉆戒如約交付給甲，而是把該鉆戒賣給了丙。丙取得鉆戒后，與甲因該鉆戒權(quán)利歸屬發(fā)生糾紛。根

據(jù)《物權(quán)法》與《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于該鉆戒權(quán)利歸屬的表述中，正確的是（）。（2009

年）

A.丙不能取得該鉆戒的所有權(quán)，因?yàn)樵撱@戒已質(zhì)押給甲

B.丙能取得該鉆戒的所有權(quán)，但甲可依其質(zhì)權(quán)向丙追償

C.丙能取得該鉆戒的所有權(quán)，甲不能向丙要求返還該鉆戒

D.丙能否取得該鉆戒的所有權(quán)，取決于甲同意與否

『正確答案』C

『答案解析』本題考核質(zhì)押權(quán)。根據(jù)規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。本題中，乙并

未向甲交付鉆戒，因此質(zhì)權(quán)并未設(shè)立，而乙將鉆戒給丙，丙取得了鉆戒所有權(quán)，甲不能要求返

還該鉆戒。

（四）留置

【概念解析】

留置：指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn),債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已

經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.留置擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的

費(fèi)用。

2.主要在承攬合同、運(yùn)輸合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同中可以產(chǎn)生留置權(quán)。

3.債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。

4.債權(quán)人行使留置權(quán)后，應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人確定一個(gè)履行期限（該履行期限應(yīng)當(dāng)為2個(gè)月以上）,

債務(wù)人超過規(guī)定的期限仍不履行其債務(wù)時(shí)，留置權(quán)人可依法以留置物折價(jià)或拍賣、變賣所得價(jià)款優(yōu)

先受償。

5.同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

習(xí)題演練

【例題?單選題】王某向趙某借款10萬元，以其卡車抵押并辦理了抵押登記。后因發(fā)生交通事

故，王某將該卡車送到甲修理廠修理。修理完畢，王某因無法支付1萬元維修費(fèi)，該卡車被甲修理

廠留置。后王某欠趙某的借款到期，趙某要求對(duì)該卡車行使抵押權(quán)，甲修理廠以王某欠修理費(fèi)為由

拒絕，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于如何處理該爭(zhēng)議的表述中，正確的是（）=

（2010年）

A.甲修理廠應(yīng)同意趙某對(duì)該卡車行使抵押權(quán)，所欠修理費(fèi)只能向王某要求清償

B.趙某應(yīng)向甲修理廠支付修理費(fèi)，之后甲修理廠向趙某交付該卡車

C.如果經(jīng)甲修理廠催告，王某兩個(gè)月后仍不支付修理費(fèi)，甲修理廠有權(quán)行使留置權(quán)，所得價(jià)款

償付修理費(fèi)后，剩余部分趙某有優(yōu)先受償權(quán)

D.甲修理廠應(yīng)將該卡車交給趙某行使抵押權(quán)，所得價(jià)款償付借款后，剩余部分甲修理廠有優(yōu)先

受償權(quán)

『正確答案』C

『答案解析』本題考核抵押權(quán)與留置權(quán)。根據(jù)規(guī)定同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)

又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。本題C選項(xiàng)表述正確。

(五)定金

1.給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙

倍返還定金。

概念解釋：“定金”與“訂金”不同?！坝喗稹毕喈?dāng)于預(yù)付款，是合同一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ?/p>

當(dāng)事人支付的款項(xiàng)，無擔(dān)保作用。

2.定金罰則的適用

(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不適用定金罰則。

(2)因合同關(guān)系以外的第三人的過錯(cuò),致使主合同不能履行時(shí)，適用定金罰則。受定金處罰的

一方當(dāng)事人，可以向第三人追償。

(3)因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為，“致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)”，可以適用定金

罰則。

(4)當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金

罰貝！I。

3.定金的數(shù)額

(1)當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

提示:定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從

“實(shí)際交付定金之日”起生效。

(2)實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議

并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

習(xí)題演練

【例題?單選題】甲公司與乙公司簽訂一買賣合同，合同約定，甲公司須在1個(gè)月內(nèi)向乙公司

提供200臺(tái)電視機(jī)，總價(jià)款100萬元。合同簽訂后，乙公司按約定向甲公司交付了定金20萬元。甲

公司依約分兩批發(fā)運(yùn)電視機(jī)，不料，第一批100臺(tái)電視機(jī)在運(yùn)輸過程中遭遇泥石流，致使電視機(jī)全

部毀損；第二批100臺(tái)電視機(jī)在運(yùn)輸過程中被甲公司的債權(quán)人丙強(qiáng)行扣押、變賣，最終，乙公司未

能收到電視機(jī)，欲向甲公司主張定金責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于甲公司定金責(zé)任承

擔(dān)的表述中，正確的是()。(2011年)

A.甲公司無須承擔(dān)定金責(zé)任，因?yàn)闆]有交付電視機(jī)是不可抗力和第三人原因?qū)е碌?，甲公司沒

有過錯(cuò)

B.甲公司須承擔(dān)全部定金責(zé)任，因?yàn)榧坠具`反合同約定，未將電視機(jī)交付給乙公司

C.甲公司只須承擔(dān)一半定金責(zé)任，因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致的第一批100臺(tái)電視機(jī)未能交付，不適用

定金罰則

D.甲公司只須承擔(dān)一半定金責(zé)任，因?yàn)榈谌嗽蛟斐傻牡诙?00臺(tái)電視機(jī)未能交付，不適

用定金罰則

『正確答案』C

『答案解析』本題考核定金。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)

事人，可以依法向第三人追償。本題中，甲公司提供的第一批電視機(jī)是因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致未能

交付，因此不適用定金罰則，甲公司提供的第二批電視機(jī)是因?yàn)榈谌说脑驅(qū)е挛茨芙桓叮?/p>

因此適用定金罰則。

四、合同的轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任

（一）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

1.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。

未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債權(quán)讓與行為生效。

2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利時(shí)，附屬于主權(quán)利的從權(quán)利也一并轉(zhuǎn)讓，受讓人在取得債權(quán)時(shí)，也取得與

債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。

3.債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯（如債權(quán)無效），可以向受讓人主張。

（二）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移

在不改變合同義務(wù)的前提下，經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的終止

1.合同的解除

（1）約定解除：雙方協(xié)商一致的可以解除合同；

（2）法定解除情形

①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。

③當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

④當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

（3）合同解除的效力

合同解除后，尚未履行的，終止履行；合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可

以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的解除，不影響仲裁協(xié)議的效力。

2.抵銷

（1）當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的,任何一方均可主張抵銷。當(dāng)事人主

張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方,通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。（法定抵銷）

（2）抵銷不得附條件或者附期限。

提示：協(xié)議抵銷：是當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的,經(jīng)雙方協(xié)商一致,

予以抵銷。

3.提存

（1）提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。

（2）提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。

（3）債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存物費(fèi)用后

歸國(guó)家所有。

4.免除與混同

習(xí)題演練

【例題?多選題】債務(wù)人甲因債權(quán)人乙下落不明，遂將作為合同標(biāo)的物的名貴西服一套交當(dāng)?shù)?/p>

公證機(jī)關(guān)提存。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于提存期間當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的表述中，正確的有

（）。

A.西服提存后，甲負(fù)有通知義務(wù)

B.保管西服產(chǎn)生的保管費(fèi)由乙承擔(dān)

C.如果西服因?yàn)榈卣饻缡?，損失由乙承擔(dān)

D.如果自提存之日起5年后，乙仍沒有領(lǐng)取西服，甲可以在交付保管費(fèi)后取回西服

『正確答案』BC

『答案解析』本題考核提存。（1）選項(xiàng)A：除債權(quán)人“下落不明”的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通

知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人；（2）選項(xiàng)BC：標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由

債權(quán)人承擔(dān)，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)；（3）選項(xiàng)D：債權(quán)人領(lǐng)取

提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸“國(guó)家”所有。

（四）締約過失責(zé)任

【概念解析】

締約過失：指當(dāng)事人在訂立合同過程中,因故意或者過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或

無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

1.締約過失責(zé)任VS違約責(zé)任

類別締約過失責(zé)任違約責(zé)任

時(shí)間在合同成立前（訂立中）在合同生效之后（履行中）

損失一定有損失不一定有損失

賠償范圍信賴?yán)娴膿p失可期待利益的損失

2.締約過失責(zé)任情形：

（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

（2）避隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（3）當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密;

（4）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

習(xí)題演練

【例題?單選題】甲公司為了阻止乙公司向其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙公司出售機(jī)器設(shè)備，偽稱有意購(gòu)買乙

公司的機(jī)器設(shè)備，并與乙公司進(jìn)行談判數(shù)月，在丙公司放棄購(gòu)買后，甲公司也宣布無意購(gòu)買乙公司

的設(shè)備。乙公司可以請(qǐng)求甲公司承擔(dān)（）。

A.違約責(zé)任

B.侵權(quán)責(zé)任

C.締約過失責(zé)任

D.一般保證責(zé)任

『正確答案』C

『答案解析』本題考核締約過失責(zé)任。（1）當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方

造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：①假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；②故意隱瞞與訂立合

同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；③有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。（2）甲公司為了阻

止乙公司向其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙公司出售機(jī)器設(shè)備，偽稱有意購(gòu)買乙公司的機(jī)器設(shè)備，并與乙公司進(jìn)

行談判數(shù)月，在丙公司放棄購(gòu)買后，甲公司也宣布無意購(gòu)買乙公司的設(shè)備的這種行為屬于假借

訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的行為，C正確。

五、主要合同

（一）買賣合同

1.買賣合同的性質(zhì)：諾成、有償、雙務(wù)合同,一般為非要式合同。

2.交付標(biāo)的物

（1）標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)的，所有權(quán)一般自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移;

標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的，所有權(quán)自標(biāo)的物登記時(shí)起轉(zhuǎn)移。

（2）標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)

的物的價(jià)值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。

（3）標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對(duì)交付方式約定不明確，且依照法

律規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

（4）多重合同（一物多賣）

解釋：出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重合同，合同均不具有合同法的無效情形，買受人因不能按

照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

提示：《買賣合同司法解釋》的規(guī)定

普通動(dòng)產(chǎn)出賣人就同一普通動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人

一物多賣均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

(1)先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；

(2)均未受領(lǐng)交付，先行支付價(jià)款的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同

義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

(3)均未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣人履

行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

［關(guān)鍵詞］順序：交付f付款一合同成立先后

出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同

均有效時(shí)，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

(1)先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義

務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

(2)均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請(qǐng)求出賣人履行交

付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；

特殊動(dòng)產(chǎn)

(3)均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受

一物多賣

人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法

院應(yīng)予支持；

(4)出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記,

已受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下，人民法院應(yīng)予支持。

【關(guān)鍵詞】順序：交付一登記一合同成立先后；交付與登記沖突時(shí)，以交付為

準(zhǔn)。

3.標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

(1)一般情況下，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，自標(biāo)的物“交付時(shí)”轉(zhuǎn)移;

解釋：但標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)可能不一致，因此所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否不是確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)

移的標(biāo)準(zhǔn)。

(2)因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自“違反約定之日”

起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)；

(3)當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給“第

一承運(yùn)人”，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。

(4)出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)摹霸谕緲?biāo)的物”，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自“合同成立之日”起

由買受人承擔(dān)。

提示：出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)

毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支

持。

(5)因標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解

除合同。

買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。

4.分期付款合同

分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/5的，出賣人可以要求買受人一并

支付到期與未到期的全部?jī)r(jià)款或者解除合同,出賣人解除合同的，雙方應(yīng)互相返還財(cái)產(chǎn)，出賣人可

以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。

習(xí)題演練

【例題1?多選題】根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列情形中，買受人應(yīng)承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)

險(xiǎn)的有()。(2013年)

A.標(biāo)的物已運(yùn)抵交付地點(diǎn)，買受人因標(biāo)的物質(zhì)量不合格而拒絕接受

B.買受人已受領(lǐng)標(biāo)的物，但出賣人未按約定交付標(biāo)的物的單證

C.出賣人按照約定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，約定時(shí)間已過，買受人未前往提貨

D.因買受人下落不明，出賣人無法向其交付標(biāo)的物而將標(biāo)的物提存

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考核買賣合同中標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不

能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解

除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)；因此選項(xiàng)A中是出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。出賣人

按照約定未交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移；因此選項(xiàng)

B中是已經(jīng)受領(lǐng)標(biāo)的物的買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。出賣人按照約定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違

反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自違反約定之日起由買受人承擔(dān)；因此選項(xiàng)C中

是買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。標(biāo)的物提存后，風(fēng)險(xiǎn)是債權(quán)人承擔(dān)；因此選項(xiàng)D中是買受人（債權(quán)人）承

擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

【例題2?單選題】2004年8月10日，甲公司與乙公司簽訂一份貨物買賣合同。合同約定，乙

公司于8月20日到甲公司的庫(kù)房提取所購(gòu)全部貨物。乙公司由于自身原因至8月30日才去提取該

批貨物，但