拉倫茨：論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性-1966年4月20日在柏林法學(xué)會

論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學(xué)會的演講[德]卡爾·拉倫茨著，趙陽譯?！侗容^法研究》編者提按：本刊2004年第1期曾發(fā)表了現(xiàn)在德國弗萊堡大學(xué)求學(xué)的趙陽先生譯的，19世紀(jì)德國著名法學(xué)家基爾希曼的《作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性》一文。此文當(dāng)時曾在德國法學(xué)界引起軒然大波，基爾希曼那句被人引用了千百次的名言，實(shí)際成了確認(rèn)和否認(rèn)作為科學(xué)的法學(xué)的實(shí)際價值的核心表達(dá)。德國法學(xué)界當(dāng)然不乏對基爾希曼的聲討筆伐，但是似乎也沒有留下什么能和基氏文章等量齊觀的論辯力作。此處發(fā)表的同一譯者翻譯的拉倫茨的《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性》，應(yīng)是一篇直接應(yīng)對基氏之文的反命題力作，不過這已經(jīng)是在100多年之后了。這篇文章是在拉倫茨的一次演講稿的基礎(chǔ)上形成的，它本身就表明對于法學(xué)價值的認(rèn)識直到現(xiàn)在仍然是仁者見仁，智者見智。本刊刊發(fā)此文，為的是使這個可能永遠(yuǎn)沒有完結(jié)，但又永遠(yuǎn)不會影響法學(xué)存續(xù)下去的論爭在此形成一個代表性的對局，以使讀者從兩種不同觀點(diǎn)的對弈中領(lǐng)其要旨和奧秘。前言后面的文字所記錄的是我于1966年4月20日在柏林法學(xué)會所做的演講。對于我的論述，我沒有做文字上的改動，只是為了付印而加上了一些注釋，從而說明文獻(xiàn)來源，并且在一些問題上使我的論述更為清晰。演講題目的表述是摹仿基爾希曼（JuliusvonKirchmann）將近120年前在同一個法學(xué)會所做的著名演講。我的目的在于，就今日之法學(xué)自身對它與法律實(shí)踐的關(guān)系的理解做一個小結(jié)。同基爾希曼針對他那個時代的法學(xué)提出的批評進(jìn)行爭辯，使人有機(jī)會對我們的法學(xué)從那時以來所走過的道路有所了解?；鶢栂Ｂ难葜v為我國的法學(xué)如此令人遺憾地理論脫離實(shí)際的歷史標(biāo)示了一個高潮。與此相反，我所要做的是讓理論工作者和實(shí)務(wù)工作者的對話繼續(xù)下去，每個人越清楚自己的特殊任務(wù)，這樣的對話就將越富有成果。我認(rèn)為，主要由我們的各個最高級別法院的成員所組成的這些法學(xué)會，是進(jìn)行這樣的對話的適宜場所。因此，我感謝柏林法學(xué)會為我提供了做這個報告的機(jī)會。一1847年，當(dāng)時擔(dān)任檢察官的尤利烏斯?馮?基爾希曼——他同時還由于幾部哲學(xué)方面的作品而出名，但這些作品今天已被淡忘——在柏林法學(xué)會做了一個題為“論作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性”（berdieWertlosigkeitderJurisprudenzalsWissenschaft）的演講。這個演講引起了非同尋常的轟動，喜歡法學(xué)的人和蔑視法學(xué)的人同樣經(jīng)常引用它。這個演講中的幾處尖刻字眼簡直成了名言，其中最著名的就是那句“立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻(xiàn)成為廢紙”，它道出：法學(xué)所付出的種種努力，其價值不過是曇花一現(xiàn)。然而，法學(xué)研究對象——實(shí)在法——的飄忽不定，以及由此衍生出來的法學(xué)在獲得能夠經(jīng)受時間考驗的認(rèn)識方面的無能，并非讓基爾希曼認(rèn)為法學(xué)無價值的唯一原因。他至少是同樣尖刻地批評了法學(xué)家拘泥于故紙堆的傾向以及一切法學(xué)和法律的保守特征。他認(rèn)為法學(xué)以敵視的態(tài)度阻礙了法的進(jìn)步，法學(xué)傾向于“按照已經(jīng)過時的條條框框來構(gòu)建現(xiàn)今的制度”。法學(xué)鐘情于過去而忘卻了現(xiàn)實(shí)。當(dāng)法律的發(fā)展使人們確實(shí)需要法學(xué)的幫助時，法學(xué)卻不能令人得到滿足。最后，與實(shí)在法的糾纏不僅使得法學(xué)為了那些短命的或者僵死的東西耗去主要精力，而且使得法學(xué)將錯誤甚至荒唐當(dāng)作有效的東西加以粉飾。因而，“法學(xué)本來應(yīng)該傳播真理，可是實(shí)在法卻使法學(xué)不得不服務(wù)于偶然、謬誤、狂熱和愚昧。法學(xué)的研究對象本應(yīng)具有永恒性、絕對性，現(xiàn)在卻充滿了偶然和缺陷；可以說法學(xué)是從蒼穹掉進(jìn)了泥沼?！边@個演講的論戰(zhàn)形式及其刻意采用的夸張措辭清楚地表明，基爾希曼的根本意圖在于喚起批評性的自我反思。僅就個別說法而言，相對來講比較容易證明它們不正確或者夸大其詞。盡管如此，我們還是難以擺脫基爾希曼的演講所帶來的強(qiáng)烈震撼。反之，指出這樣的事實(shí)是沒有多大意義的，即總還是有一些法學(xué)著作，盡管它們所涉及的實(shí)在法早已不再有效，我們今天仍然能夠從中獲得智慧。例如薩維尼（FriedrichCarlvonSavigny）的《當(dāng)代羅馬法的體系》（SystemdesheutigenrmischenRechts），直到前不久，弗盧默（WernerFlume）還為了現(xiàn)今而運(yùn)用這部著作。此外還有費(fèi)爾巴哈（PaulJohannAnselmvonFeuerbach）、格老秀斯（HugoGrotius）或者普芬道夫（SamuelvonPufendorf）?！睹穹ǖ洹罚˙rgerlichesGesetzbuch,BGB）的生效絕對沒有使所有普通法的文獻(xiàn)成為“廢紙”。人們也幾乎不能再指責(zé)今天的法學(xué)不關(guān)注法的深入發(fā)展，因為沒有法學(xué)的幫助，許多創(chuàng)新根本不可能實(shí)現(xiàn)——我在此只從我所熟悉的領(lǐng)域中舉幾個例子：例如“締約過失”制度（culpaincontrahendo），例如債權(quán)關(guān)系構(gòu)架中對一系列保護(hù)義務(wù)和其他行為義務(wù)的采納，例如形成權(quán)（Gestaltungsrecht）、期待權(quán)（Anwartschaftsrecht），例如將危險責(zé)任（Gefhrdungshaftung）發(fā)展為獨(dú)立的責(zé)任原則。至于說法學(xué)不研究具有“永恒性、絕對性”的事物而關(guān)注世俗的、謬誤的東西，這樣的批評在我們這個對絕對價值持有如此懷疑態(tài)度的時代，很難令人信服。盡管這樣，無論基爾希曼的膚淺論據(jù)多么容易被駁倒，我們?nèi)詰?yīng)面對一種激勵，一種挑戰(zhàn)。細(xì)想一下，正如基爾希曼自己在他的演講開頭部分指出的那樣，法學(xué)作為科學(xué)的無價值性這個論題有著雙重含義。它一方面可以解釋為法學(xué)“作為科學(xué)”是無價值的，它不能滿足人們對科學(xué)提出的嚴(yán)格要求，因而對增進(jìn)人的知識甚少貢獻(xiàn)或者無所貢獻(xiàn)，也不能與諸如自然科學(xué)、數(shù)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)等等人們所公認(rèn)的科學(xué)相比肩。而另一方面，這個論題也可以理解為，法學(xué)無論是不是科學(xué)，它都對現(xiàn)實(shí)的法律生活無所作為；法學(xué)對于立法和司法的進(jìn)步，以及最終對于實(shí)現(xiàn)法律人所追求的正義——這種正義是相對的，并且注定是不完善的——不僅可有可無，而且還礙手礙腳。如果第一種主張成立，其結(jié)果無非是法學(xué)被剔除出科學(xué)的范圍，而作為一門法律技藝，或者無論人們怎么定義它，它總還能保有其對于現(xiàn)實(shí)法律生活的價值和意義；而第二種主張則會使法學(xué)的廢除成為必要，如果人們認(rèn)真對待的話。基爾希曼明確指出，人們對于他提出的論題既應(yīng)從第一種意義上，也應(yīng)從第二種意義上去理解。然而他并沒有明確地說他希望看到法學(xué)被廢除的結(jié)果，而且尤為重要的是，除了含混地提到幾次在民眾中生存著的“自然法”以外，他沒有說明應(yīng)當(dāng)用什么來代替法學(xué)。他的論述完全是在“破”，而沒有“立”，這個缺陷比人們據(jù)以反駁他的其他問題都更重要。彼此間的界限，從而以理性的方法為個案中需要尋求的價值判斷做出準(zhǔn)備，使這種價值判斷高清晰度地——即使不是精確無誤地——顯現(xiàn)出來。然而這并非總是可能的。在某些案件中，上述過程會導(dǎo)致某種“不清晰”，因此法官只能依據(jù)其個人的確信和責(zé)任做出決定。這時我們或許可以說，能夠想到的幾種解決方案都同樣“有道理”。這一點(diǎn)是外行人往往不理解的。他所期待于科學(xué)的是，科學(xué)可以在任何事件中帶來毋庸置疑的、客觀的確定性。與此相反，法律人往往只能滿足于主觀的確定性。但是這并不能構(gòu)成輕視法學(xué)所發(fā)展出的理性方法的理由。即使對于最終決定而言還有回旋余地，通過這些方法至少可以清楚地列出各種可能的解決方案，剔除不適宜的方案，從而使最后做出的價值判斷變得清晰。藉此可以高度接近一種永遠(yuǎn)無法完全實(shí)現(xiàn)的理想狀態(tài)，即司法應(yīng)植根于理智的基礎(chǔ)，這是無可爭辯的。三上面關(guān)于法律解釋的論述，同樣適用于對法律的發(fā)展——這種發(fā)展以法學(xué)思考為基礎(chǔ)，解釋、尋找漏洞、填補(bǔ)漏洞以及通過法官對法律的發(fā)展而創(chuàng)造出全新的法律制度——最后這種情況并不常見，就思維方式而言，這些活動之間只存在漸進(jìn)的差別。這并不意味著，這些差別不重要或者可以被忽視。在這里，目的論的思維方式同樣為人們指明道路。我們將實(shí)在法的規(guī)范——無論是某項特別制度中的規(guī)范還是某個自成一體的領(lǐng)域中的規(guī)范——看作一個整體，而這個整體則以一定的需要實(shí)現(xiàn)的目的和價值為基礎(chǔ)。如果根據(jù)這些基本思想，應(yīng)當(dāng)對某種情形加以規(guī)范，而規(guī)范卻不存在或者不合理，那么上述的意義整體就出現(xiàn)了漏洞。這時，我們可以將為另外一種情形設(shè)計的規(guī)范移植到當(dāng)前的情形，如果這兩種情形就其決定性的評價原則而言能夠被視為等同——這就是我們所說的類推（Analogie）。在另一些情況下我們會發(fā)現(xiàn)，立法者忽略了生活關(guān)系中的某種差異，而這種差異需要法律上的區(qū)別對待。于是我們便進(jìn)行這樣的區(qū)分，通過這一途徑或許會使一則由于未做必要的區(qū)分而被擬定得過于寬泛的條款得到限制。這樣我們就將該則條款引導(dǎo)回立法者的根本觀念為其設(shè)想的適用范圍。我把這一過程稱為目的性還原（teleologischeReduktion）。這里總要涉及的問題是，以當(dāng)前的情況為視角，對實(shí)在法中所包含的思想或者我們的法律制度的某項一般原則做進(jìn)一步梳理，從而做出恰如其分的決定。這就要求既準(zhǔn)確把握需要加以規(guī)范的情形，又準(zhǔn)確把握我們的法律制度所提供的規(guī)范的可能性以及其中包含的評價尺度。為了了解這些，我們又要運(yùn)用上面提到的那些解釋原則。盡管法官對法律的發(fā)展一直存在，但今天的法院顯然比過去更加傾向于做這件事。這固然是因為，權(quán)力受“法律和正義”（GesetzundRecht）約束的說法使得司法認(rèn)識到，其發(fā)展法律的使命已為憲法所承認(rèn)。而法院除了對法律加以發(fā)展以外，也幾乎沒有其他選擇余地，因為生活關(guān)系的急劇變動使人往往不能期待立法者，甚至立法者有時也毋寧讓法院先行探路，例如在人格權(quán)（Persnlichkeitsrecht）領(lǐng)域就是如此。人們的確可以認(rèn)為，我們的法院在這方面有時走得太遠(yuǎn)了。例如，基本上每次為侵害人格權(quán)而判處痛苦金（Schmerzensgeld）時都要列舉的那些理由，在現(xiàn)行法的框架內(nèi)（delegelata），始終不能令我信服。在禁止使用汽車的判例中，對財產(chǎn)損失概念的擴(kuò)展也是如此。關(guān)于這些問題，人們會有不同看法。無論如何，我認(rèn)為，當(dāng)法院對法律加以發(fā)展時——也就是說它們實(shí)際上，即使不是形式上，是在向立法者提出新的規(guī)范時，它們應(yīng)當(dāng)為此提出學(xué)術(shù)上至少可以接受的理由。如果失去控制——這種控制只有科學(xué)方法可以提供，就存在太大的風(fēng)險，即法官最后只是——當(dāng)然是在不自覺之中——以他個人的評價代替了法律的評價。如此看來，司法對法律加以發(fā)展的合法權(quán)限，相應(yīng)地要求一種科學(xué)的方法?？上驳氖牵覀兊母鱾€最高級別法院一般而言都有這種意識，而且也準(zhǔn)備面對學(xué)術(shù)批評。我剛剛提到，法學(xué)理論必須要經(jīng)受實(shí)踐的考驗，就像實(shí)踐面臨問題時不能缺少理論之光一樣。在理論工作者和實(shí)務(wù)工作者的對話中——遺憾的是這種對話在我們這里還是太少，每個人都會帶來一些其他人所沒有的東西。實(shí)務(wù)工作者讓我們近距離觀察案件并且認(rèn)識到直接對案件做出決定的緊迫性。首先是通過案件以及通過這種緊迫性，才使法學(xué)面臨的問題變得明朗。因而，某種法學(xué)理論能否對公正裁判做出貢獻(xiàn)，成了該種理論的試金石，這是不無道理的。然而理論工作者的任務(wù)并不是裁處具體案件；他應(yīng)當(dāng)把這項工作留給實(shí)務(wù)工作者。但是另一方面，具體案件又從來不僅僅是孤立的個別現(xiàn)象。某個具體案件與其他那些既有共性、又有差異的案件是可資比較的。正義的基本要求就是，對于相同的東西——也就是在比較過程中被認(rèn)可為同種類、同價值的東西，要加以相同的規(guī)范；只有對不同的東西，才做不同規(guī)范。因此在面對裁判的案件時，有必要考查具有可比性的案件，考查對這些案件的判決以及在該判決中體現(xiàn)的一般原則。而這恰恰需要運(yùn)用理論工作者觀察問題的方法：不拘泥于具體案件的特殊情況，而轉(zhuǎn)為關(guān)注案件的典型性；概括不斷重復(fù)出現(xiàn)的特征，建構(gòu)上位的概念，揭示它們之間的關(guān)聯(lián)。這已經(jīng)超出了解釋法律和發(fā)展法律的本來范疇，是法學(xué)典型的系統(tǒng)性成就。缺少了這一成就，所有的解釋將是殘缺的，而法律的發(fā)展將會流于空洞。這里的關(guān)鍵在于，所尋求到的解釋或者對法律的發(fā)展能夠被鑲嵌進(jìn)法律制度的內(nèi)部關(guān)聯(lián)之中，它們能夠與其他規(guī)范相協(xié)調(diào)。我們對法律進(jìn)行任何發(fā)展時，都要問一句，這種發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的法律制度整體、和它的主導(dǎo)原則是否相符。這樣的監(jiān)控是必不可少的，除非我們放任法律制度隨心所欲地向任何方向發(fā)展。而對于這樣的監(jiān)控，法學(xué)的幫助又是不可或缺的。四對于法律生活而言，法學(xué)作為一種以一定方法為指導(dǎo)的、試圖對現(xiàn)行法加以理性把握、解釋和發(fā)展的努力，是不可或缺的，上面就是我論證這一觀點(diǎn)的依據(jù)。然而基爾希曼的觀點(diǎn)中還包含一種我們必須進(jìn)一步研究的思想，那就是，法學(xué)之所以無論作為科學(xué)還是作為現(xiàn)實(shí)的法律生活都沒有價值，是因為它的唯一對象——實(shí)在法——根本不值得人們付出如此努力?；鶢栂ＢJ(rèn)為，實(shí)在法的規(guī)定相當(dāng)大一部分是令人費(fèi)解的、隨機(jī)的，個別地方甚至經(jīng)常是徹頭徹尾的專斷。而法學(xué)尤其關(guān)注的，恰恰是實(shí)在法中的這些部分。法學(xué)由于“只關(guān)注偶然，它自己也就變成了一種‘偶然’”。緊接著就是那句著名的：“立法者的三個更正詞就可以使所有的文獻(xiàn)成為廢紙”。法學(xué)的研究對象真的僅僅是偶然嗎？它所關(guān)注的只是或者主要是實(shí)在法嗎？也就是諸如某類期間的長短、某種規(guī)定的形式抑或某項交通規(guī)則之類，它們的確在某種程度上只是一種武斷的確認(rèn)，因而隨時會走向其反面。而法學(xué)的研究對象究竟是什么？毫無疑問，當(dāng)人們探究什么是法學(xué)的研究對象時，會首先想到作為現(xiàn)實(shí)規(guī)則的實(shí)在法。而且屬于實(shí)在法的不僅僅是法律和條例，還有體現(xiàn)在法院判決中的得到認(rèn)可的法律信念、法律要求，以及事實(shí)上起作用的各種標(biāo)準(zhǔn)。但是法學(xué)的研究對象還包括法律所調(diào)整的生活關(guān)系本身，包括典型的交易行為、經(jīng)濟(jì)和社會的現(xiàn)狀以及各種各樣的制度，簡而言之，就是被胡伯（EugenHuber）稱為“立法所涉之實(shí)體”的東西。法學(xué)的任務(wù)之一，就是使規(guī)范及其所規(guī)定的生活關(guān)系發(fā)生聯(lián)系，從而使規(guī)范可以正當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于生活關(guān)系，而生活關(guān)系對于法的規(guī)定而言也可以理解和規(guī)范。但是，無論過去還是現(xiàn)在，人們往往由于只關(guān)注規(guī)范而忽視了生活關(guān)系屬于法學(xué)的研究對象。然而，將典型性的生活關(guān)系納入法學(xué)的視野，這是現(xiàn)代法學(xué)最為顯著的標(biāo)志。無論其具體形態(tài)如何，生活關(guān)系總是體現(xiàn)了特定的客觀關(guān)聯(lián)，而使這種關(guān)聯(lián)變得清晰，是法學(xué)必須關(guān)心的事。另一方面，也存在著由客觀邏輯所決定的法的結(jié)構(gòu)。并非只有客觀關(guān)聯(lián)、客觀邏輯結(jié)構(gòu)才構(gòu)成法學(xué)的研究對象——這種對象決不僅僅是偶然或?qū)嗟漠a(chǎn)物，關(guān)乎法的各種問題同樣也是法學(xué)的研究對象。現(xiàn)代比較法學(xué)告訴我們，關(guān)乎法的各種問題，尤其是現(xiàn)代社會的生活方式使我們面臨的那些問題，在所有的地方都或多或少地存在；并且盡管不同的法律制度會以不同手段、不同途徑解決這些問題，然而其最終結(jié)果卻往往殊途同歸。而這就使我們有理由確信，并非實(shí)在法中的一切都是由“實(shí)在”——即偶然的狀況甚或立法者的專斷——所決定。各種各樣的問題、規(guī)范以及客觀邏輯的結(jié)構(gòu)、“立法所涉之實(shí)體”，這些對于立法者乃至法官而言，在很大程度上是預(yù)設(shè)的，而不能被拋諸腦后。雖然它們也可能隨著歷史而演變，但是相對于表面現(xiàn)象，相對于個別法律、條例以及法院判決，它們是相對穩(wěn)定、有其自身份量的。而這些正是法學(xué)優(yōu)先試圖揭示的。這樣我們就看到，法學(xué)除了負(fù)有剛剛談到的那些使命——法律解釋、法律發(fā)展、法律統(tǒng)一——之外，又有了一項新的任務(wù)：為立法作準(zhǔn)備。說立法者——至少是我們這個時代的立法者——可以任意造法，這是不符合事實(shí)的。無論如何，如果一部法律要有較強(qiáng)的生命力，那么立法者事先就必須對有待規(guī)范的生活關(guān)系、對現(xiàn)存的規(guī)范可能性、對即將制定的規(guī)范所要加入的那個規(guī)范的整體、對即將制定的這一部分規(guī)范必然施加于其他規(guī)范領(lǐng)域的影響進(jìn)行仔細(xì)的思考和權(quán)衡。還有一點(diǎn)在我們今天看來也是不言而喻的，即立法者也應(yīng)當(dāng)了解，有待規(guī)范的那些問題在其他法律制度中是如何加以規(guī)定的，從中體現(xiàn)出了哪些可能的解決方案。只有當(dāng)所有這些前期工作完成之后，真正的立法活動才能開始；而對于這些前期工作而言，顯然，法學(xué)的幫助是不可或缺的，無論是法律社會學(xué)、法律教義學(xué)、比較法學(xué)還是法的一般原理——如果所涉及的是對法學(xué)基本范疇的正確運(yùn)用。此外，基爾希曼也是承認(rèn)法學(xué)對于為立法作準(zhǔn)備的實(shí)在價值的，只是他似乎對此并非自覺。因為他在演講中有一處提到，法典越出色、越能反映“真理”，它就越是“法學(xué)的內(nèi)容——以最精確的形式得到表述的內(nèi)容”。即使如基爾希曼所認(rèn)為，法律制定者從中有所汲取的那些法學(xué)文獻(xiàn)本身成了“廢紙”，只要科學(xué)努力的結(jié)果在一部好的法典中繼續(xù)發(fā)生作用，這些努力就絕非毫無價值！事實(shí)上，近代那些偉大的法典沒有一部可以脫離同時代的法學(xué)而產(chǎn)生。奧地利《普通民法典》（AllgemeinesBrgerlichesGesetzbuch,ABGB）以及《普魯士普通邦法》（AllgemeinesLandrecht,ALR）以現(xiàn)代自然法學(xué)說、以托馬斯（ChristianThomasius）和沃爾夫（ChristianWolf）的學(xué)派為基礎(chǔ)?！兜聡穹ǖ洹罚˙rgerlichesGesetzbuch,BGB）完全是由19世紀(jì)普通法時代的法學(xué)所孕育，它體現(xiàn)了那個時代法學(xué)的一切長處和弱點(diǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹罚╖ivilgesetzbuch,ZGB）則是胡伯（EugenHuber）這顆科學(xué)大腦的天才作品。當(dāng)今的立法者更是不斷運(yùn)用法學(xué)所提供的法的范疇。立法者也和法官一樣，必須容忍科學(xué)的批評；而今天我們是不缺少科學(xué)的批評以及由這些批評中產(chǎn)生的改革建議的。這里我只需要提及德國法學(xué)家大會（DeutscherJuristentag）所做的工作。法學(xué)絕對不是像一些人可能認(rèn)為的那樣，在立法的后面跛腳跟進(jìn)，而往往是毋寧走在立法的前面。五我的闡述已近尾聲?，F(xiàn)在我要做的只是打消一種可能由于我前面的論述而產(chǎn)生的印象，即一切都已完美，法學(xué)也完全勝任它的任務(wù)。這絕不是我的看法。例如基爾希曼曾指責(zé)他那個時代的法學(xué)，說它“很容易走上邪路，沉溺于詭辯和不切實(shí)際的空想；法學(xué)著述中充斥的是無窮無盡的晦澀和各式各樣的弊病，”我們必須承認(rèn)，這樣的指責(zé)在今天仍然有一定道理。基爾希曼還說：“哪個從事法律實(shí)務(wù)的人從來也沒有深刻感受到他的職業(yè)的空虛和不足？哪個學(xué)科的文獻(xiàn)中會像法學(xué)著述一樣除去好作品之外還能找到這么多精神貧乏、索然無味的讀物？”誰又能否認(rèn)，即使在今天這種抱怨還是有其根據(jù)？的確，并非一切都已經(jīng)完美，今日之法學(xué)有足夠的理由進(jìn)行自我批判。但是我們不下草率的斷語。今天在我們看來有些費(fèi)解的東西，或許包含著某種明天才能被全面揭示的真理。歧途和失誤是任何時代科學(xué)——而不僅僅是法學(xué)——之路的特征。因此我們不應(yīng)當(dāng)對自以為掌握的學(xué)識過分確信，而要對不同聲音抱有開放的心態(tài)，在有充分根據(jù)時，要樂于改變、更新觀念。但是所有這些都不構(gòu)成理由，使人聽天由命，認(rèn)為法學(xué)無用而將其拋開，或者像基爾希曼建議的那樣回歸“自然法”，即回歸到每個人心目中的正義觀念。因為我們肯定不能以這種方式去完成現(xiàn)代社會的發(fā)展向法律人提出的任務(wù)。請不要忘記：人類今天有著空前的能力和機(jī)會?，F(xiàn)代技術(shù)使我們面臨的問題也包括人類——無論是個人、社會群體還是國家——如何共存。在當(dāng)今，每一個人都與其他人息息相關(guān)。在這種廣泛的相互關(guān)聯(lián)中，要給每個人都提供施展的空間，才能確保其真正成為人，也才能使一切都保持均衡。如何解決這些問題，才能使人類的技術(shù)成就為我們帶來福祉而不是災(zāi)難，這是我們以及我們的下一代所面臨的最大課題之一。我不相信，我們在這里可以不要法學(xué)的幫助，法學(xué)不僅從千年的經(jīng)驗寶庫中汲取營養(yǎng)，而且在必要時使人獲得探索新路的勇氣。今日的各種自然科學(xué)、它們所提供的改變?nèi)祟惿畹闹R，有著無可爭辯的輝煌。假如這種輝煌使得年輕人中那些最有天賦、最具獨(dú)創(chuàng)性、最有科學(xué)潛力的頭腦悉數(shù)傾注于這些學(xué)科，而留給法學(xué)的僅僅是一些只知道在祖輩、父輩已經(jīng)踏出的道路上亦步亦趨，以圖爬到某個可憐的職位、獲得些許虛榮的人——情況有時看起來確實(shí)如此，那將是很可悲的?，F(xiàn)在我以一種實(shí)際功用結(jié)束這場看來完全“沒有目的”的報告：我將會感到榮幸，如果聽眾中有人獲得了這樣的感受，即獻(xiàn)身于法學(xué)是值得的，因為這里同樣存在大量尚未解決而又非常迫切的問題。然而這不僅需要掌握比過去多得多的知識，還需要對鑒別力的長期訓(xùn)練，以發(fā)現(xiàn)真正的問題并尋找到解決方案。而這對于所有學(xué)科來說都是一樣的。在法學(xué)就像在任何其他學(xué)科：只有初涉者才相信所有問題均已解決，而最終人們會發(fā)現(xiàn)，幾乎一切都是有疑問的。而無論在哪里，問題都是科學(xué)發(fā)展的動力。如何才能公正地解決各種各樣的利益沖突？如何才能為共存建立有益的秩序？人類一天不停止這樣的追問，法學(xué)就會存在一天，就會對人類——不僅由于它對實(shí)踐的功用，而且作為人類精神的一種重要表達(dá)——不可或缺?！咀⑨尅縖1]關(guān)于基爾希曼詳見Stintzing/Land****erg:GeschichtederdeutschenRechtswissenschaft（《德國法學(xué)史》）III,2,第737頁以下。其中的總體評價稱："這就是那個在1847年宣稱法學(xué)無價值的人，一個有點(diǎn)古怪、有點(diǎn)荒唐，但是受過良好教育的深邃的思想家，一個地位顯赫、經(jīng)驗豐富的法律實(shí)務(wù)工作者，一個真正熱愛科學(xué)和真理的人。他并不是想引起轟動，而只是在表達(dá)他的信念。"[2]這個演講稿被多次重印。本文引用時所依據(jù)的是達(dá)姆施塔特科學(xué)書社（WissenschaftlicheBuchgesellschaftDarmstadt）1956年版。［基爾希曼演講的中譯文載于《比較法研究》2004年第1期，第138-155頁。--譯者注］[3]1848年，法哲學(xué)家施塔爾（FriedrichJuliusStahl）即發(fā)表了針鋒相對的文章《法學(xué)抑或民眾意識》（RechtswissenschaftoderVolk****ewuβtsein）。關(guān)于對基爾希曼演講的思想史定位，除了已經(jīng)提到的Stintzing和Land****erg的論述外，還可參考Wieacker:PrivatrechtsgeschichtederNeuzeit（《近代私法史》）,第245頁；ErikWolf:GroβeRechtsdenker（《偉大的法律思想家》）,1963年第4版，第592頁、第625頁以下。[4]見基爾希曼演講稿，第25頁。[5]參見葛爾希曼演講稿，第16頁。[6]參見葛爾希曼演講稿，第42頁。[7]參見葛爾希曼演講稿，第23頁。[8]基爾希曼自己在序言中也請讀者原諒他的"演說風(fēng)格"。[9]在他的《民法總論》（AllgemeinerTeildesBrgerlichenRechts）第2卷（1965年版），參見該書第5頁、第30頁、第49頁以下、第129頁、第130頁、第174頁以下、第294頁以下、第402頁、第440頁以下。[10]見基爾希曼演講稿，第7頁。[11]在基爾希曼看來，"自然法"（natrlichesRecht）才是法學(xué)學(xué)術(shù)追求的"真正"對象；反之，實(shí)在法則不應(yīng)成為法學(xué)的研究對象。他的演講稿第8頁寫道："這個研究對象就是法律，就是在一個民族中生存著并且由每個人在各自的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)著的法律，我們也可以把它稱為'自然法'。"在第21頁以下，基爾希曼將實(shí)在法與"自然法"對立起來，以表明實(shí)在法--就是那個被他稱為"強(qiáng)行擠到了法律和法學(xué)之間，并且對兩者都產(chǎn)生了很壞的影響"的"存在和認(rèn)識的混合體"--帶給"自然法"和法學(xué)的危害。基爾希曼所謂的"自然法"，并非人們通常所理解的自然（Naturrecht）；毋寧說他的"自然法"和一般意義上的自然法正好相反，它不斷地隨著時代而變化，因而對于在現(xiàn)實(shí)后面跛腳跟進(jìn)的法學(xué)而言，它總是一個難以企及的目標(biāo)?；鶢栂Ｂ?自然法"也更不會是指習(xí)慣法，他認(rèn)為習(xí)慣法的"僵硬"不亞于實(shí)在法。至于基爾希曼說法"存在于人們的潛意識中，存在于人們?nèi)粘５男袨榕e止中"（第10頁），這毋寧表明，基爾希曼所理解的"自然法"不過是一種正義感，是這種正義感對每個具體個案的反應(yīng)?；鶢栂Ｂ岬剿⒉幌敕裾J(rèn)"從自然法向?qū)嵲诜ǖ难葑兪且环N必然"（第21頁），他認(rèn)為這種"必然的演變"是由于"文化向更高階段的發(fā)展、社會的分工、各種社會關(guān)系的日益復(fù)雜以及人們對穩(wěn)定性和確定性的要求"，據(jù)此應(yīng)當(dāng)相信，基爾希曼也并不認(rèn)為向純樸的"自然法"的簡單回歸是可能的，他也不想停留在正義感的層面。問題在于，他并沒有為只專注于實(shí)在法的法學(xué)學(xué)術(shù)提供其他方案。[12]這一缺陷驗證了Wieacker（見注3所引書）的評價，即基爾希曼的演講"幾乎不能被定位為獨(dú)立的思想立場"，而只能說是"著眼于現(xiàn)實(shí)的實(shí)務(wù)界對學(xué)術(shù)思辨的自以為是日益反感的表現(xiàn)"。[13]在LegazyLacambra的慶賀文集（圣地亞哥［SantiagodeCompostela］1960年版）第179頁以下；另見我的《法學(xué)方法論》（MethodenlehrederRechtswissenschaft），1960年版，第5頁、第6頁、第34頁以下、第83頁以下。[14]參見Binder:PhilosophiedesRechts（《法哲學(xué)》），1925年版，第838頁以下；Emge:PhilosophiederRechtswissenschaft（《法學(xué)哲學(xué)》），1961年版，第58頁以下。按照Emge的說法（第59頁），"客觀精神的產(chǎn)物表現(xiàn)為關(guān)于問題的關(guān)聯(lián)性、問題的解決方案、概念的影響、邏輯的權(quán)重關(guān)系的正確判斷"，而科學(xué)的標(biāo)志即在于"一種直接意圖，它要將這種客觀精神產(chǎn)物用一種與邏輯和概念的本質(zhì)相適應(yīng)、與對象相適應(yīng)的形式"表現(xiàn)出來。即使依據(jù)這一描述，那些配得上"法學(xué)"這個稱謂的作品也是以一種這樣的意圖為基礎(chǔ)，這是無可爭辯的。[15]因此我在這里排除了法律史和純粹的法哲學(xué)，它們對于現(xiàn)實(shí)法律生活的意義是更為間接的，但并非微弱的。[16]關(guān)于早期的利益法學(xué)，參見我的《法學(xué)方法論》，第47頁以下；關(guān)于利益法學(xué)向"評價法學(xué)"的發(fā)展，見第122頁以下。關(guān)于"評價法學(xué)"，值得參考的著述有Henkel:《法哲學(xué)導(dǎo)論》（EinfhrungindieRechtsphilosophie），第229頁以下；Zippelius:《基本權(quán)利體系中的評價問題》（WertungsproblemeimSystemderGrundrechte），1962年版。[17]關(guān)于對法律的目的解釋，尤可參閱Engisch:《法律思維導(dǎo)論》（EinfhrungindasjuristischeDenken），第3版，第79頁以下。[18]薩維尼在他的由Wesenberg出版的關(guān)于法學(xué)方法論的講義第39頁、第40頁明確拒絕了目的解釋。在他的《當(dāng)代羅馬法的體系》中（第1卷，第218頁以下），薩維尼雖然沒有像在方法論講義中那樣完全拒絕考慮法律的目的或者"根基"，但是他也并沒有在他所強(qiáng)調(diào)的四種解釋因素--語法因素、邏輯因素、歷史因素和體系因素--之外賦予目的因素以獨(dú)立的意義。[19]胡塞爾的闡述是適當(dāng)?shù)?，見《法與時間》（RechtundZeit）第26頁："但人們在解釋法律時將不得不顧及法律所產(chǎn)生于其中的歷史關(guān)聯(lián)。然而這僅僅是解釋過程的出發(fā)點(diǎn)。進(jìn)一步的任務(wù)必須是，將法律從它與產(chǎn)生它的那個時代的聯(lián)系中提煉出來，并從思想上將它繼續(xù)引導(dǎo)到現(xiàn)今之世。只有這樣，才能使法律與當(dāng)代和當(dāng)代的問題之間發(fā)生生動的關(guān)系。"［注：此處提及的胡塞爾（GerhartHusserl）系著名哲學(xué)家胡塞爾（EdmundHusserl）之子，當(dāng)時為法蘭克福大學(xué)法學(xué)教授。--譯者］法律解釋總是與法律在具體案件中的適用緊密相連，因而也就與它所要介入的現(xiàn)時情形分不開，正因如此，法律解釋總是同現(xiàn)時息息相關(guān)，對于這一點(diǎn)，伽達(dá)默爾（Gadamer）在他的《真理與方法》（WahrheitundMethode）第2版，第292頁、第311頁以及其他地方多次正確地指出。另外，所謂規(guī)則的"意義演變"也無非是由于解釋的變化，這種解釋必須著眼于現(xiàn)今的情形，通盤考慮現(xiàn)今的法律制度。參見我的《法學(xué)方法論》，第261頁以下。[20]值得注意的是，即使所謂的主觀解釋論（subjektiveAuslegungstheorie）的擁護(hù)者，例如Nawiasky:《法的一般原理》（AllgemeineRechtslehre，第130頁），也嘗試考慮合乎時代的解釋這一要求，他們希望，起決定作用的不是歷史上的立法者當(dāng)時的意圖，而是"規(guī)范制定者顯而易見的最終意圖"，即推定的當(dāng)今立法者的意圖。[21]因此我認(rèn)為這樣的說法至少是容易引起誤解的，即"任何解釋本身都是一種決定，也就是在諸多可能的評價中做出的選擇。"（而Wieacker即這樣認(rèn)為，見《法律與法官藝術(shù)》［GesetzundRichterkunst］，第7頁）另外，Esser（《原則與規(guī)范》［GrundsatzundNorm］，第256頁）認(rèn)為決定中的"意志因素"是第一位的，并且他還贊同地引述了拉德布魯赫（Radbruch）的說法，即解釋方法是在結(jié)果已經(jīng)確定之后才被選定，對此我也不能同意。這些說法以及類似的表述有其正確的一面，也就是說目的論的、以法律的內(nèi)在評價尺度為準(zhǔn)繩的解釋有時也會帶來模糊性，從而迫使法官個人決定價值取舍，對此我在正文中也表示認(rèn)同。但是上面提到的說法帶來的危險在于，它們使人過早地放棄努力，不再尋求一種與法律的評價、與明顯內(nèi)在于法律制度的原則相和諧的評價，在尚未嘗試過理性法發(fā)現(xiàn)的全部可能性之前就開始進(jìn)行個人評價。解釋始終是一種精神的過程，該過程存在于解釋者和被解釋者的相互影響之中。在這一過程中，解釋者要從被解釋的條文的角度來校正自己已經(jīng)形成的觀點(diǎn)；同樣，被解釋的條文要產(chǎn)生效力，也只有借助于人們可能對它做出的理解。[22]參閱我關(guān)于法律解釋和法官對法律的發(fā)展之間的關(guān)系的論文，載于Olivecrona的慶賀文集（斯德哥爾摩1964年版，第384頁），另見我的《法學(xué)方法論》第273頁以下；類似的觀點(diǎn)見Esser:GrundsatzundNorm第259頁："在這種意義上，解釋法律和發(fā)展法律是同一件事，盡管人們在彼處更加強(qiáng)調(diào)以能帶來穩(wěn)定性的方法闡明規(guī)范的暗示含義，而在此處則更看重或明或隱的追求目的的過程。填補(bǔ)漏洞和補(bǔ)充性解釋并不是法官額外的造法性任務(wù)，它們與法律解釋的再創(chuàng)造特征是同一的，而這種再創(chuàng)造特征是不可想象的，如果沒有對原則的設(shè)想和考慮--這些原則將不同類的東西整合到一起。"[23]關(guān)于法律漏洞的定義有大量的文獻(xiàn)。目前可參見Canaris:《法律漏洞的確定》（DieFeststellungvonLckenimGesetz），1964年版。[24]對于法律上的類推結(jié)論來說，決定性的不是僅僅有形式邏輯依據(jù)的相似性，而是所比較的構(gòu)成要件中那些對于評價具有意義的因素的一致性。參見我的《法學(xué)方法論》第287頁以下，以及我就作為方法問題的法官對法律的發(fā)展所寫的論文，載于NJW（《新法學(xué)周刊》）1965，第1頁，尤見第4頁以下。[25]見我的《法學(xué)方法論》，第296頁以下；NJW1965，第5頁。其他人則稱之為限制（Restriktion），例如Enneccerus和Nipperdey，見他們所著《民法總論》（AllgemeinerTeildesBrgerlichenRechts），59。［德國《基本法》第20條第3款規(guī)定："立法受到憲法秩序的約束，行政權(quán)力和司法受到法律和正義的約束。"--譯者注］[26]關(guān)于這些理由以及對它們的批評，參見我的《債法教程》（LehrbuchdesSchuldrechts），第7版，第419頁以及那里列舉的文獻(xiàn)；另參見Wiese:《對非物質(zhì)損害的賠償》（DerErsatzdesimmateriellenSchadens），第37頁以下（贊同意見）；Lehmann-Hbner:《民法總論》（AllgemeinerTeildesBrgerlichenRechts），第15版，第433、434頁（批評意見）。[27]參見Wiese前引書第17頁以下；Zeuner,AcP（《民事實(shí)踐檔案》）163，第380頁；另見我關(guān)于損害賠償法中財產(chǎn)概念的論文，載于Nipperdey的慶賀文集，1965年版，第1卷，第489頁；Btticher:《保險法》（Vers