分包轉(zhuǎn)包掛靠區(qū)別

-.z.v1、分包根據(jù)我國"建筑法"、"合同法"、"建立工程質(zhì)量管理條例"等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包圍的局部工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所制止。分包沉著上分為專業(yè)工程分包和勞務分包；從法律效力上分為合法分包和分包。這兩種分類情況在工程實務中尤其重要，需要重點把握。

1.1

專業(yè)工程分包與勞務分包根據(jù)"建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定"，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)序列分為施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包。根據(jù)這一規(guī)定，分包的容分為專業(yè)工程的分包〔工程實務中又叫“工程分包〞〕和勞務作業(yè)分包〔工程實務中又叫“勞務分包〞〕。兩種分包形式都需要具有相應資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可圍從事活動。工程分包和勞務分包的法律區(qū)別是分包容是否指向分局部項工程、是否計取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認識分包的法律效力。

1.2

合法分包與分包根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和分包。合法分包是法律允許的、有效的；分包是法律制止的、無效的。合法分包是指除分包情形下的分包。因此，理解、把握了分包也就理解、把握了合法分包。根據(jù)"建立工程質(zhì)量管理條例"第78條第2款的規(guī)定，分包主要是指以下情形：〔一〕總承包單位將建立工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；〔二〕建立工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建立單位認可，承包單位將其承包的局部建立工程交由其他單位完成的；〔三〕施工總承包單位將建立工程主體構(gòu)造的施工分包給其他單位的；〔四〕分包單位將其承包的建立工程再分包的。以上是法律對分包的界定，根據(jù)以上法律規(guī)定，分包的法律特征是：1〕分包給不具備資質(zhì)的單位；

2〕未經(jīng)約定或認可的分包；

3〕將主體構(gòu)造施工分包；

4〕二次分包。因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的容是除主體構(gòu)造的施工外的局部容，只允許一次分包且分包指向容合法。工程實務中，針對勞務分包有兩種情況需要注意：一種是總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未有合同關于勞務分包的約定或者沒有得到建立單位認可而將承包圍的勞務作業(yè)分包給其他單位完成的情況是否屬于分包？這要區(qū)別情況來看，如果其將勞務作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許圍的分包，不屬于分包；如果其將勞務作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許圍的分包，屬于分包。另外，勞務分包是否，不以合同約定或建立單位認可為條件。即認定勞務分包是否屬于分包不以"建立工程質(zhì)量管理條例"第78條第2款第3項：“建立工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建立單位認可，承包單位將其承包的局部建立工程交由其他單位完成的〞為條件。因為該項法律規(guī)定規(guī)的是專業(yè)工程的分包，而勞務作業(yè)不屬于專業(yè)工程疇，不需要經(jīng)過約定或認可才能分包。對此，"房屋建筑和市政根底設施工程施工分包管理方法"第14條第2項作了細化規(guī)定：“以下行為，屬于分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建立單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的局部專業(yè)工程分包給他人的。〞這條規(guī)定根據(jù)分包的容不同而確立了是否屬于分包的認定標準。同理，也不能把勞務分包看作“二次分包〞而認定為分包。還有一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。根據(jù)"建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見"的規(guī)定，勞務分包企業(yè)可以申請本序列各類別資質(zhì)，但不得申請施工總承包序列、專業(yè)承包序列各類別資質(zhì)。由此可見，勞務分包企業(yè)只能具備勞務作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì)，因此，勞務分包企業(yè)只能承受勞務作業(yè)的分包，而不能承受工程分包。勞務分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包容是否指向分局部項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬〞；工程分包的指向?qū)ο笫欠志植宽椆こ?、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款〞。工程實務中經(jīng)常遇到以勞務分包為名行工程分包之實的分包行為，本人曾代理過的一個分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認定此行為無效。因為勞務分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務分包為名實施分包行為，但這種行為屬于"建立工程質(zhì)量管理條例"第78條第2款第1項規(guī)定的將建立工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于分包行為。

2、轉(zhuǎn)包根據(jù)"建立工程質(zhì)量管理條例"第78條第3款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包的法律含義是指承包單位承包建立工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實務中的“視同轉(zhuǎn)包〞行為。根據(jù)"房屋建筑和市政根底設施工程施工分包管理方法"、"水利建立工程施工分包管理規(guī)定"等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應當設立工程管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。工程管理機構(gòu)應當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中，工程負責人、技術(shù)負責人、工程核算負責人、質(zhì)量管理人員、平安管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發(fā)包人并應當在施工現(xiàn)場設立工程管理機構(gòu)、派駐相應管理人員對工程的施工活動進展組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認定為“視同轉(zhuǎn)包〞行為。根據(jù)上述分析，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不管是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所制止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。工程實務中長期爭論的勞務分包行為是否屬于轉(zhuǎn)包而應否無效的問題，終于塵埃落定。"最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋"第7條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建立工程法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。〞據(jù)此，以后的工程實務中不能再把勞務分包看作轉(zhuǎn)包而認定無效。

3、包工程實務中所說的“包〞又叫“部承包〞。他是承包人承工程后，將工程交由部職能機構(gòu)負責完成的一種經(jīng)營行為。實務中的表現(xiàn)形式主要有設工程部承包、分公司承包。工程實務中，也有觀點認為包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無效的。但本人認為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，包應該是合法有效的。因為包的主體是承包人的設機構(gòu)或分支機構(gòu)，承包人承包工程工程后，將工程交由設機構(gòu)或分支機構(gòu)完成的行為不屬于"建筑法"、"合同法"、"建立工程質(zhì)量管理條例"規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為。〞根據(jù)"公司法"的規(guī)定，法人的設機構(gòu)和分支機構(gòu)不具有獨立人格，屬于法人的一個局部，法人對設機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為負責。因此，設機構(gòu)或分支機構(gòu)和法人屬于同一主體，設機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為視為法人的行為，設機構(gòu)或分支機構(gòu)不屬于法律意義上的“他人〞或“第三人〞。因此，包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。"最高人民法院關于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見"第18條規(guī)定：“具備法人資格的承包人局部支機構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營圍對外簽訂的建立工程合同，應視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。〞從該條司法解釋的規(guī)定精神中，也可以得出包合法有效的結(jié)論。這一點，在地方司法實踐中也得到了認同。"***省高級人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件假設干問題的意見"〔征求意見稿〕在幾次征求意見中，均在該司法指導文件中的第一條明確規(guī)定：“建立工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或局部工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)部承包合同，當事人以部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主合同無效的，不予支持。〞由此可見，符合包情形下的建立工程施工合同，不應以轉(zhuǎn)包或掛靠而認定無效。

4、掛靠掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進展工程建立的行為。即工程實務中常說的“借名合同〞、“戴帽子合同〞。通常表現(xiàn)為個人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以工程承包名義等形式實施工程建立行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費〞〔或“點子費〞〕，被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證、資質(zhì)證書、平安生產(chǎn)許可證、、印章等工程建立中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所制止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據(jù)"最高人民法院關于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見"第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：〔一〕不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；〔二〕資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；〔三〕不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。當然，由于實踐中的情況非常復雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實務中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營的案件時，要結(jié)合個案的具體情況來具體判定?！叭豢卡暤姆蓞^(qū)別

1、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別分包可以是合法的，也可以是的；轉(zhuǎn)包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“分包〞，而轉(zhuǎn)包則沒有“轉(zhuǎn)包〞一說，只能是“非法轉(zhuǎn)包〞。合法分包的容是除主體構(gòu)造施工外的局部工程，轉(zhuǎn)包的容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進展現(xiàn)場管理；轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進展管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。

2、轉(zhuǎn)包與包的區(qū)別轉(zhuǎn)包是非法的建立行為，包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人〞或“第三人〞；包的對象則是承包人的設機構(gòu)或分支機構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進展管理；包情況下，承包人要對工程進展管理并承當責任。

3、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別在對外關系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關系；掛靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關系。轉(zhuǎn)包關系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進展活動；掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進展活動。轉(zhuǎn)包關系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人；掛靠關系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。“三包一靠〞的法律處理合法分包和包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和包應認定為有效并依照合同的約定進展處理。分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確制止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)"最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋"第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、分包建立工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建立工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。在結(jié)算問題上，根據(jù)"最高人民法院關于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見"第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建立工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建