造價管理基礎知識講義及精練：合同管理

第三章

建設工程合同管理

第一節(jié)合同概述考綱要求

1．了解合同法的有關內容。

2．了解建設工程施工合同爭議的解決辦法。

考點匯總

一、合同的訂立

(一)合同的形式和內容

1．合同的形式：有書面形式、口頭形式和其他形式。

2．合同的內容：合同的內容由當事人約定，一般包括：當事人的名稱或姓名和住所；標的；數(shù)量；質量；價款或者報酬；履行的期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。

(二)合同訂立的程序

當事人訂立合同，應當采取要約、承諾方式。

1．要約：l)要約及其有效的條件；2)要約的生效；3)要約的撤回和撤銷；4)要約的失效。

2．承諾：l)承諾的期限；2)承諾的生效；3)承諾的撤回；4)逾期承諾；5)要約內容的變更。

(三)合同的成立

1．合同成立的時間：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

2．合同成立的地點：承諾生效的地點為合同成立的地點。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

3．合同成立的其他情形。

(四)格式條款

1．格式條款提供者的義務：提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

2。格式條款無效：提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。

3．格式條款的解釋：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式

條款不一致的，應當采用非格式條款。

(五)締約過失責任

當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：1)假借訂立合同，惡意進行磋商；2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；3)有其他違背誠實信用原則的行為。

二、合同的效力

(一)合同生效

1．合同生效的時間。依法成立的合同，自成立時生效。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，待手續(xù)完成時合同生效。

2．附條件和附期限的合同。

(1)附條件的合同。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。

(2)附期限的合同。附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

(二)效力待定合同

1．限制民事行為能力人訂立的合同效力待定。

2．無權代理人代訂的合同效力待定。

(1)元權代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形。

(2)無權代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。

(3)法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力。

(4)無處分權的人處分他人財產(chǎn)合同的效力。(三)無效合同

1．無效合同的情形。有下列情形之一的，合同無效：1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；3)以合法形式掩蓋非法目的；

4)損害社會公共利益；5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2．合同部分條款無效的情形。合同中的下列免責條款無效：l)造成對方人身傷害的；

2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

(四)可變更或者撤銷的合同

1．合同可以變更或者撤銷的情形。當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的合同有：l)因重大誤解訂立的；2)在訂立合同時顯失公平的。

2．撤銷權的消滅。撤銷權應由撤銷權人行使，并應向人民法院或者仲裁機構主張該項權利。有下列情形之一的，撤銷權消滅：1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權；2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

3．無效合同或者被撤銷合同的法律后果。合同無效或被撤銷后，履行中的合同應當終止履行；尚未履行的，不得履行。對當事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同而取得的財產(chǎn)應當依法進行如下處理：1)返還財產(chǎn)或折價補償。2)賠償損失。3)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

三、合同的履行

(一)合同履行的原則

1．全面履行原則。

2．誠實信用原則。

(二)合同履行的一般規(guī)定

1.合同有關內容沒有約定或者約定不明確問題的處理。

(1)質量要求不明確問題的處理方法。質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

(2)價款或者報酬不明確問題的處理方法。，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時。按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

(3)履行地點不明確問題的處理方法。履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

(4)履行期限不明確問題的處理方法。履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

(5)履行方式不明確問題的處理方法。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

(6)履行費用的負擔不明確問題的處理方法。履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

2．合同履行中的第三人。

(1)向第三人履行合同。當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。

(2)由第三人代為履行合同。當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

3．合同履行過程中幾種特殊情況的處理

(1)因債權人分立、合并或者變更住所致使債務人履行債務發(fā)生困難的情況。

(2)債務人提前履行債務的情況。

(3)債務人部分履行債務的情況。

4．合同生效后合同主體發(fā)生變化時的合同效力

四、合同的變更和轉讓

(一)合同的變更

1．協(xié)議變更。

2．法定變更。

(二)合同的轉讓

1．合同債權轉讓。債權人轉讓權利的，債權人應當通知債務人。

2．合同債務轉移。債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。

3．合同權利義務的概括轉讓。

五、合同的權利義務終止

(一)合同的權利義務終止的原因

有下列情形之一的，合同的權利義務終止：1)債務已經(jīng)按照約定履行；2)合同解除；3)債務相互抵消；4)債務人依法將標的物提存；5)債權人免除債務；6)債權債務同歸于一人；7)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

(二)合同解除

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

(三)標的物的提存

有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：l)債權人無正當理由拒絕受領；2)債權人下落不明；3)債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；4)法律規(guī)定的其他情形。債權人領取提存物的權利期限為5年，超過該期限，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

六、違約責任

(一)違約責任及其特點

違約責任具有以下特點：1)以有效合同為前提；2)以合同當事人不履行或者不適當履行合同義務為要件；3)可由合同當事人在法定范圍內約定；4)是一種民事賠償責任。

(二)違約責任的承擔

1．違約責任的承擔方式：1)繼續(xù)履行；2)采取補救措施；3)賠償損失；4)違約金；5)定金。

2．違約責任的承擔主體。

(1)合同當事人雙方違約時違約責任的承擔。當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

(2)因第三人原因造成違約時違約責任的承擔。當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者依照約定解決。

3．違約責任與侵權責任的選擇。

因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照《合同法》要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

(三)不可抗力

因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

七、合同爭議的解決

(一)合同爭議的和解與調解

1．和解。和解是合同當事人之間發(fā)生爭議后，在沒有第三人介入的情況下，合同當事人雙方在自愿、互諒的基礎上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行商談并達成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。

2．調解。調解是指合同當事人于爭議發(fā)生后，在第三者的主持下，根據(jù)事實、法律和合同，經(jīng)過第三者的說服與勸解，使發(fā)生爭議的合同當事人雙方互諒、互讓，自愿達成協(xié)議，從而公平、合理地解決爭議的一種方式。

(二)合同爭議的仲裁

對于合同爭議的解決，實行“或裁或審制”，仲裁裁決具有法律約束力。合同當事人應當自覺執(zhí)行裁決。不執(zhí)行的，另一方當事人可以申請有管轄權的人民法院強制執(zhí)行。

(三)合同爭議的訴訟

對于一般的合同爭議，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。建設工程合同的糾紛一般都適用不動產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地人民法院管轄。習題精選

一、單項選擇題

1．當事人依法可以委托代理人訂立合同。所謂委托代理人訂立合同，是指當事人委托他人以(

)的名義與第三人簽訂合同，并承擔由此產(chǎn)生的法律后果的行為。

A．代理人

B．當事人自己

C．被委托人

D．合同簽訂人

2．合同訂立過程必須經(jīng)過的程序是(

)。

A．擔保和承諾

B．要約和擔保

C．要約和承諾

D．承諾和公證

3．下列表述中，錯誤的是(

)。

A．要約可以撤回

B．要約可以撤銷

C．承諾可以撤回

D．承諾可以撤銷

4．以下關于要約的說法中，正確的是(

)。

A．要約到達受要約人時生效

B．要約人發(fā)出要約時要約生效

C．招標文件到達時要約生效

D．投標文件發(fā)出時要約生效

5．以下關于建設工程招投標的說法中，正確的是(

)。

A．招標是要約，投標是承諾

B．投標是要約，中標通知書是承諾

C．招標是要約邀請，投標是承諾

D．開標是要約，中標通知書是承諾

6．下列文件中，屬于要約邀請文件的是(

)。

A．投標書

B．中標通知書

C．招標公告

D．現(xiàn)場踏勘答疑會議紀要

7．合同的訂立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，關于要約和承諾的生效，是指(

)時生效。

A．要約到達受要約人、承諾通知發(fā)出

B．要約通知發(fā)出、承諾通知發(fā)出

C．要約通知發(fā)出、承諾通知到達要約人

D．要約到達受要約人、承諾通知到達要約人

8．以下關于要約有效的說法中，正確的情形是(

)。

A．拒絕要約的通知到達要約人

B．要約人依法撤銷要約

C．承諾期限屆滿前，承諾通知到達要約人

D．受要約人對要約的內容作出實質性變更

9．承諾對要約內容的非實質性變更指的是(

)。

A．受要約人對合同條款中違約責任和解決爭議方法的變更

B．承諾中增加的建議性條款

C．承諾中要求增加價款

D．受要約人對合同履行方式提出獨立的主張

10．關于承諾的生效，以下無效的是(

)。

A．承諾到達要約人時超過承諾期限的，要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾

B．受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，但要約人及時通知受要約人該承諾有效

C．承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時

D．承諾對要約的內容作出非實質性變更，但要約人未及時表示反對

11．合同成立的時間為(

)。

A．要約生效的時間

B．承諾發(fā)出時的時間

C．要約邀請生效的時間

D．承諾到達時的時間

12．合同成立的地點為(

)。

A．要約生效的地點

B．承諾發(fā)出的地點

C．要約邀請生效的地點

D．承諾生效的地點

13．關于對格式條款的解釋，以下錯誤的是(

)。

A．對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋

B．對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋

C．格式條款和非格式條款不一致的，應當采用格式條款

D．提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任，該條款無效

14．合同成立的判斷依據(jù)是(

)是否生效

A．要約

B．承諾

C．要約邀請

D．投標書

15．以下不屬于無權代理行為的是(

)。

A．沒有代理權

B．超越代理權

C．代理權授權不明確

D．代理權終止

16．無權代理人代訂的合同，未經(jīng)被代理人追認，相對人又沒有正當理由相信行為人有代理權的，其法律后果由(

)承擔。

A．行為人

B．被代理人

C．代理人

D．相對人

17．按照我國《合同法》規(guī)定，由于合同當事人一方缺乏經(jīng)驗造成重大誤解，而訂立了損害己方利益的合同，則該當事人可以(

)。

A．請求人民法院變更該合同

B．拒絕履行合同，宣布合同無效

C．請求行政主管部門撤銷該合同

D．請求行政主管部門變更該合同貌1薄8昌．鄉(xiāng)在藍合砍同訂履拋行現(xiàn)過輪程視中販，綿如托逾偷期膜交群貨歐又慚遇散到豈標蜻的翻物蝦的藥價禮格斤發(fā)東生揉變秤化志，竭則姻處蛇理晨的傍原梯則撞是者

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庭

靠D殺．兩提擁存27．一方當事人的違約行為導致工程受到5萬元的損失時，對方及時地采取了減損措施，支出的費用為1萬元，但仍未能終止損害，工程實際損害費用為7萬元。依據(jù)《合同法》的違約責任規(guī)定，違約方應承擔的賠償額為(

)萬元。

A．5

B．6

C．7

D．8

28．在違約責任的承擔方式中，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用(

)條款。

A．違約金

B．定金

C．違約金或者定金

D．違約金和定金

29．依據(jù)《合同法》的違約責任承擔原則，發(fā)包人可以不賠償承包人損失的情況是(

)。

A．建設資金未能按計劃到位的施工暫停

B．發(fā)包人改變項目建設方案的工程停建

C．傳染病流行導致施工暫停

D．征地拆遷工作不順利導致施工現(xiàn)場移交延誤

30．材料供應商甲因施工企業(yè)乙拖欠貨款，訴至人民法院，法院開庭審理后，在主審法官的支持下乙向甲出具了還款計劃。人民法院制作了調解書，則此欠款糾紛解決的方式是(

)

A．和解

B．調解

C．訴訟

D．訴訟與調解相結合

31．張某在現(xiàn)場拉伸鋼筋時不慎將左手無名指壓斷，在項目經(jīng)理的調解下，張某與雇主達成協(xié)議約定：“雇主一次性向張某支付5000元作為補償，張某放棄訴訟的權利”?，F(xiàn)張某表示反悔，則說法正確的是(

)。

A．該協(xié)議是無效的

B．該協(xié)議是具有強制約力

C．張某可以起訴

D．人民法院不予受理

32．合同雙方發(fā)生爭議后，最好的解決方式是(

)。

A．雙方協(xié)商和解

B．請第三人進行調解

C．向仲裁機構申請仲裁

D．向人民法院起訴

33．仲裁裁決以后，當事人不按裁決書執(zhí)行的，(

)。

A．可以依法撤銷裁決

B．另一方可向仲裁機構申請強制執(zhí)行

C．可以提請訴訟

D．另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行

34．根據(jù)《仲裁法》，下列說法不正確的是(

)。

A．當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁機構作出決定

B．裁決作出后，當事人就同一爭議再申請仲裁的，仲裁機構不予受理

C．裁決作出后，當事人就同一爭議再向人民法院起訴的，人民法院可以受理

D．當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求人民法院作出裁定

35．下列關于仲裁的說法中，正確的是(

)。

A．由于仲裁機構本身并無強制力，對于仲裁結果當事人可以不執(zhí)行

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二、多項選擇題

1．有些合同在要約之前還會有要約邀請，以下屬于要約邀請的有(

)。

A．拍賣公告

B．招標公告

C．遞交投標文件

D．招標說明書

E．寄送價目表

2．關于要約邀請，以下說法正確的是(

)。

A．要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示

B．要約邀請是合同成立過程中的必經(jīng)過程

C．要約邀請是當事人訂立合同的預備行為

D．要約邀請表示的內容往往不確定，在法律上無需承擔責任

E．不含有合同得以成立的主要內容和相對人同意后受其約束的表示

3．要約到達受要約人時生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，生效時間正確的是(

)。

A．收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間

B．收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文發(fā)出要約人系統(tǒng)的時間，視為到達時間

C．收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間

D．收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文發(fā)出要約人系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間

E．收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文發(fā)出要約人系統(tǒng)的最后一次時間，視為到達時間

4．要約可以撤銷。但有下列(

)情形，要約不得撤銷。

A．要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷

B．受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作

C．撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之后到達受要約人

D．撤銷要約的通知在與承諾通知同時到達要約人

E．撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人

5．對要約內容的實質性變更是指對有關合同的(

)的變更。

A．標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬條款

B．履行期限、履行地點和方式條款

C．違約責任條款

D．解決爭議方法等的變更條款

E．建議性條款

6．關于合同成立的地點，以下說法正確的是(

)。

A．承諾生效的地點為合同成立的地點

B．采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點

C．要約邀請生效的地點為合同成立的地點

D．要約生效的地點為合同成立的地點

E．采用合同書形式訂立合同的，雙方簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點

7．對格式條款的理解發(fā)生爭議的，正確的處理方法是(

)。

A．按通常的理解解釋

B．有兩種以上解釋的，應作出不利于提供格式條款的解釋

C．有兩種以上解釋的，應作出有利于提供格式條款的解釋

D．按格式條款的起草人的理解解釋

E．格式條款與非格式條款不一致時，應采用格式條款

8．以下屬于締約過失責任構成條件的是(

)。

A．當事人有過錯，若無過錯，則不承擔責任

B．有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔責任

C．當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系

D．締約過失責任發(fā)生在合同的履行過程中

9．關于附條件和附期限的合同，以下說法正確的是(

)。

A．附生效條件的合同，自條件成就時生效

B．附解除條件的合同，自條件成就時失效

C．附生效期限的合同，自期限屆滿時生效

D．附終止期限的合同，自期限屆滿時失效

E．當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件不成就10．根據(jù)《合同法》，效力待定的合同包括(

)。

A．無行為能力人訂立的合同

B．不能完全辨認自己行為的精神病人訂立的合同

C．無處分權人處分他人財產(chǎn)的合同

D．因發(fā)生不可抗力導致其無法履行的合同

E．被代理人予以追認的無代理權人以被代理人名義訂立的合同

11．根據(jù)《合同法》規(guī)定，有(

)情形的，合同無效。

A．乘人之危，使對方在違背真實意思情況下訂立的合同

B．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

C．以合法形式掩蓋非法目的

D．損害社會公共利益

E．違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

12．在下列幾種情形中，屬于可變更的合同是指(

)。

A．損害公共利益的

B．以合法活動掩蓋非法目的的

C．惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的

D．因重