古代憲制法律職業(yè)與主權(quán)者革命

1古代憲制、法律職業(yè)與主權(quán)者革命于明2021-2-1521:47:14來源：?中外法學(xué)?2021年第1期摘要:1701年的?王位繼承法?被視作司法獨(dú)立在西方世界確立的標(biāo)志性事件之一學(xué)界長期以來存在一個(gè)法律人為爭(zhēng)取獨(dú)立而斗爭(zhēng)的“英國故事〞但對(duì)于17世紀(jì)英國司法史的分析卻說明，傳統(tǒng)的“憲政王義〞和“職業(yè)王義〞的解讀都存在簡(jiǎn)單化的傾向，而無視了這一歷史進(jìn)程背后的利益角逐與政治走向這一時(shí)期法律職業(yè)階層的分裂與斗爭(zhēng)，都無法簡(jiǎn)單歸因于道德或職業(yè)水準(zhǔn)的上下，而更多來自于與現(xiàn)實(shí)政治沖突的糾纏；追求獨(dú)立的過程本身存在著諸多“反獨(dú)立〞的悖論榮耀革命后法官獨(dú)立確實(shí)立，深層動(dòng)力來自于王權(quán)者的身份轉(zhuǎn)換、政治決斷與國家治理方式的轉(zhuǎn)型。

關(guān)鍵詞:司法獨(dú)立；英國；革命；古代憲制；法律職業(yè)

在司法獨(dú)立起源的譜系中，17世紀(jì)的英國是無法跨越的界碑。盡管英國長期以來并不存在嚴(yán)格的司法獨(dú)立，但1701年?王位繼承法?中關(guān)于法官職位的規(guī)定，卻無疑構(gòu)成了追求法官獨(dú)立歷程中的標(biāo)志性事件。而在傳統(tǒng)的敘事中，事件的發(fā)生又并非偶然，還可以追溯到更久遠(yuǎn)的“古代憲制〞與“普通法心智〞的傳統(tǒng)中，從而逐漸營造出一個(gè)有關(guān)司法獨(dú)立的“英國故事〞。

本文分享這個(gè)故事，但卻認(rèn)為故事的敘事還未免有些簡(jiǎn)單化，以至于可能遮蔽了另一些重要的問題。對(duì)于史料的重新解讀，將進(jìn)一步展示17世紀(jì)英國革命政治的復(fù)雜。語境化的分析將說明，英國革命中的法官與法律人扮演著多重角色，其中甚至不乏悖論；而追求法官獨(dú)立的努力，也并不僅僅來自于中世紀(jì)以來的“憲政主義〞或是“職業(yè)主義〞的傳統(tǒng)，或是“輝格〞法律人不懈斗爭(zhēng)，同時(shí)也在很大程度上來自于主權(quán)者的政治革命及其治理策略的轉(zhuǎn)型。

一、司法獨(dú)立的故事

故事有很多講法，但主要情節(jié)如下：[1]

最初，王室法官只是國王的臣仆，依國王的喜好而任免。但隨著中世紀(jì)憲政主義與普通法職業(yè)階層的開展，逐漸形成了法官自主的觀念，并出現(xiàn)了許多法官抵抗國王干預(yù)的事例。王室法院被認(rèn)為享有一種相對(duì)“獨(dú)立〞的傳統(tǒng)。但這種平衡在17世紀(jì)被打破。斯圖亞特的絕對(duì)主義王權(quán)，不僅導(dǎo)致了國王與議會(huì)的對(duì)抗，也使得法官“獨(dú)立〞的傳統(tǒng)面臨考驗(yàn)。愛德華·柯克等普通法法官與國王產(chǎn)生了劇烈沖撞，反對(duì)派的法官被相繼解職，代之以依附于國王的“邪惡〞法官。而堅(jiān)守正義的法律人那么進(jìn)入議會(huì)斗爭(zhēng)，直至內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)。

1660年斯圖亞特王朝復(fù)辟后，查理二世接受了法官“品行端正即繼續(xù)任職〞的原那么。但隨著國王與議會(huì)的分歧日益擴(kuò)大，查理二世“又開始重拾憑個(gè)人好惡任免法官的方法〞，繼任的詹姆斯二世更是在短短四年中罷免12名法官，留任的法官那么蛻變?yōu)閷Ｖ仆鯔?quán)的幫兇。最終，是1688年的“榮耀革命〞拯救了岌岌可危的法官獨(dú)立傳統(tǒng)。1701年的?王位繼承法?規(guī)定“法官品行端正即可繼續(xù)任職；只有在議會(huì)兩院的請(qǐng)求下才可罷免法官〞。這一規(guī)定被認(rèn)為事實(shí)上肯定了法官的終身制，英格蘭版本的“司法獨(dú)立〞也由此確立。

這是一段令人肅然起敬的故事。尤其在當(dāng)代中國，更可能令法律人感慨不已。故事中所展現(xiàn)出的英國法律人的堅(jiān)強(qiáng)品格與抗?fàn)幘?，也足以使其?gòu)成法律史上追求自由與法治的經(jīng)典。但也正是因?yàn)橐庾R(shí)到其中可能夾雜的較多情感化的敘事，在分享這段故事的同時(shí)，我們?nèi)杂斜匾３肿銐虻闹?jǐn)慎。從以上敘事中，我們不難看出，傳統(tǒng)的解讀主要來自兩種進(jìn)路：

首先是一種“憲政主義〞的進(jìn)路，認(rèn)為1701年的原那么實(shí)際上植根于中世紀(jì)英格蘭已隱隱出現(xiàn)的法官“獨(dú)立〞的歷史傳統(tǒng)；而這一傳統(tǒng)又可以追溯到封建社會(huì)的“有限王權(quán)〞與“古代憲制〞之中。[2]這一時(shí)期的封建王權(quán)始終受到各種制約，難以開展出恣意的力量，從而維護(hù)了法官的相對(duì)“獨(dú)立〞。這些歷史的傳統(tǒng)為1701年原那么埋下了“種子〞，并成為法律人與專制王權(quán)斗爭(zhēng)的旗幟。

其次，以上的故事還隱含了“職業(yè)主義〞的進(jìn)路。1701年的法官獨(dú)立還被認(rèn)為是普通法職業(yè)階層開展的結(jié)果。隨著中世紀(jì)法律職業(yè)教育的展開，一個(gè)擁有專業(yè)技藝的法律職業(yè)階層逐漸生產(chǎn)，并伴之以一整套以“技藝?yán)硇渊暋瞐rtificialreason〕[3]和“普通法心智〞〔commonlawmind〕[4]為核心的意識(shí)形態(tài)。這種普通法職業(yè)主義，構(gòu)成了法律人不斷追求自身“獨(dú)立〞的動(dòng)力來源與社會(huì)根底。

但這兩種進(jìn)路也遭到了質(zhì)疑。晚近的研究說明，僅僅是“王在法下〞或“古代憲制〞，可能并不能全面地概括中世紀(jì)英格蘭的政治圖景，而只是眾多政治話語中的一個(gè)面相，也很難構(gòu)成對(duì)法律人行為選擇的有效約束。而“職業(yè)主義〞的解說，盡管更具現(xiàn)實(shí)根底，但僅僅是法律職業(yè)階層或是“普通法心智〞，也并非影響法律人政治立場(chǎng)的唯一因素，甚至不是最重要的因素。事實(shí)上，前述斯圖亞特職業(yè)法官群體在王權(quán)壓力之下的分裂，就證實(shí)了這種擔(dān)憂的存在。

或許是意識(shí)到了這種危險(xiǎn)，在上述“英國故事〞中，又往往強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)階層的內(nèi)部的兩條“路線斗爭(zhēng)〞。在這一敘事中，面對(duì)專制王權(quán)的擴(kuò)張，原本職業(yè)化的王室法官群體，分裂成兩個(gè)對(duì)立的陣營：一方是道德與職業(yè)水準(zhǔn)低下的“趨炎附勢(shì)〞的“壞法官〞，另一方那么是不畏強(qiáng)權(quán)、堅(jiān)守獨(dú)立的“好法官〞與法律人。而1701年原那么的最終確立，在很大程度上來自于這些“道德高尚、業(yè)務(wù)精良〞的法律人對(duì)于專制王權(quán)及其附庸的不懈斗爭(zhēng)。[5]

可這里依然存在疑問。這些解說雖然看到了法律職業(yè)階層的分化，但卻過于簡(jiǎn)單地將原因歸結(jié)為法官的“道德〞或“職業(yè)〞水準(zhǔn)。但只要我們更謹(jǐn)慎一些，就不難發(fā)現(xiàn)仍有許多問題值得追問：僅僅因?yàn)橹С謬酰鸵欢ㄊ恰摆呇赘絼?shì)〞么？而對(duì)抗王權(quán)的法律人，就一定是因?yàn)椤暗赖赂呱楔暬颉皹I(yè)務(wù)精良〞么？或真的是在為“獨(dú)立〞而斗爭(zhēng)？遺憾的是，對(duì)這些問題，傳統(tǒng)的故事都缺乏深入的分析，而代之以簡(jiǎn)單的“道德主義〞進(jìn)路，或是另一種“改頭換面〞的“職業(yè)主義〞。

本文試圖重新理解這些問題。筆者將首先從理論上分析“古代憲制〞與“法律職業(yè)〞兩種進(jìn)路可能的缺乏，并通過對(duì)內(nèi)戰(zhàn)前夕〔1603-1640〕法律職業(yè)階層的考察，揭示傳統(tǒng)因素對(duì)于法律人行為影響的有限性。在此根底上，筆者還將質(zhì)疑那種將17世紀(jì)憲法斗爭(zhēng)描述為涇渭清楚的兩大陣營的解說。對(duì)復(fù)辟時(shí)代〔1660-1689年〕輝格法律人與托利法律人的分析，將展示兩種政治力量在對(duì)待王權(quán)與司法等問題上的復(fù)雜。最后，筆者還將反思追求司法獨(dú)立過程中的“反獨(dú)立〞悖論，并從主權(quán)者革命與國家治理轉(zhuǎn)型的視角重新理解1701年原那么及其意義。

二、兩種“傳統(tǒng)〞的質(zhì)疑

在對(duì)于17世紀(jì)司法史展開分析之前，本文首先嘗試對(duì)傳統(tǒng)解讀的兩種進(jìn)路作一個(gè)簡(jiǎn)要分析。這些分析將說明，“憲政主義〞與“職業(yè)主義〞的兩種解讀，盡管具有相關(guān)史料的支撐，但本身的論證都存在一些疑問與漏洞。無論是“古代憲制〞還是“法律職業(yè)〞，這些來自于中世紀(jì)歷史傳統(tǒng)的影響，都只能在邊際意義上影響法律人的行為選擇，而無法構(gòu)成1701年原那么確立的決定性力量。

〔一〕“古代憲制〞的傳統(tǒng)？

在回溯制度起源的過程中，人們總是傾向于為偉大的制度尋找一個(gè)“榮耀〞的起源，對(duì)于“司法獨(dú)立〞也同樣如此。在傳統(tǒng)的解說中，英格蘭的司法獨(dú)立絕非1701年的原那么那樣簡(jiǎn)單，它同樣擁有“悠久〞的傳統(tǒng)。

據(jù)記載，早在13世紀(jì)，就已經(jīng)出現(xiàn)了巡回法官對(duì)于國王干預(yù)的抗議。[6]15世紀(jì)的加斯科〔Gascoigne〕法官曾頂住壓力判處王子亨利〔后來的亨利五世〕監(jiān)禁。[7]即便是在王權(quán)強(qiáng)大的都鐸時(shí)代，當(dāng)亨利七世就叛逆罪案件詢問法庭意見時(shí)，首席法官休斯〔Huse〕斷然回絕說，“法官應(yīng)依照自己的權(quán)利做應(yīng)當(dāng)做的事〞。[8]瑪麗時(shí)代的法官也曾以“命令有違法律〞而拒絕女王對(duì)于判決的指示。[9]與此同時(shí)，法官的職位也呈現(xiàn)逐漸穩(wěn)定的趨勢(shì)。從理論上說，作為國王臣仆的法官，任免取決于“國王的喜好〞；而在13、14世紀(jì)，也確實(shí)存在許多法官因政治原因被罷免的事例與沖突。[10]但從15世紀(jì)開始，王室法官逐漸從政治斗爭(zhēng)中退卻；在紅白玫瑰戰(zhàn)爭(zhēng)中，以利特爾頓為代表的法官大都保持了中立，使法官職位得以在動(dòng)亂的政局中維持穩(wěn)定。而在整個(gè)都鐸時(shí)期，除瑪麗女王曾罷免堅(jiān)持清教信仰的三名法官之外，法官職位幾乎不曾受到政治斗爭(zhēng)的影響。[11]

基于這些事實(shí)，許多學(xué)者認(rèn)為，在17世紀(jì)之前的英格蘭，存在一個(gè)追求司法獨(dú)立的傳統(tǒng)。至少在都鐸時(shí)期，法官的職位取得了“事實(shí)上〞的獨(dú)立。[12]但請(qǐng)注意，這只是“事實(shí)上〞。因?yàn)閺睦碚撋险f，王室法官依然是國王的臣仆，可能因?yàn)椤皣醯南埠猫暥涣T免。因此，這里所說的“獨(dú)立〞，由于缺乏制度的保障，只能是一種“相對(duì)的獨(dú)立〞。[13]而在一般的解說中，正是這一獨(dú)立的傳統(tǒng)，為1701年原那么確實(shí)立奠定了根底，埋下了革命的“種子〞。

對(duì)于傳統(tǒng)的形成，有的解說將其歸因于中世紀(jì)的“古代憲制〞。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，英格蘭的司法獨(dú)立，早在盎格魯一撒克遜的原始民主制中就開始萌芽。諾曼征服后的“封建契約〞，進(jìn)一步催生了“王在法下〞的觀念，“司法至上〞的原那么也得以生成。[14]1215年的?大憲章?更是將“王在法下〞的原那么以法律固定下來，構(gòu)成了“中世紀(jì)憲政主義〞的核心?？傊?，在這一話語中，英格蘭的司法獨(dú)立與古老的憲制傳統(tǒng)一脈相承，共同保衛(wèi)著古老的傳統(tǒng)與自由。

這一進(jìn)路在西方話語中被廣泛接受。從19世紀(jì)的輝格史學(xué)，到后來的梅特蘭、加德納、龐德等法律史家，再到晚近的哈耶克，都或多或少接受了憲政主義的解說。[15]但挑戰(zhàn)也隨之而來。許多學(xué)者開始質(zhì)疑輝格史學(xué)對(duì)于日耳曼傳統(tǒng)的描繪，認(rèn)為這種以近代政治圖景去裁量古代的做法帶有明顯的主觀臆斷。[16]許多研究都說明，在“封建契約〞結(jié)構(gòu)中，國王與封臣的關(guān)系從來不是對(duì)等的；而國王是否受到封臣與法律的制約，“那么取決于實(shí)際的力量比照〞。[17]而對(duì)于中世紀(jì)司法的研究也說明，當(dāng)案件涉及王室利益時(shí)，法官在多數(shù)時(shí)候仍會(huì)選擇偏向國王的利益；即便在外表上有悖國王利益的判決中，也可能隱藏著更深遠(yuǎn)的政治考量。[18]

本文無意探尋“王在法下〞或“古代憲制〞傳統(tǒng)的真?zhèn)?。?duì)于遙遠(yuǎn)的古代，觀念與實(shí)踐的“背離〞本來就是常態(tài)；對(duì)于同一事實(shí)，觀察的角度不同，結(jié)論也各不相同。但不可否認(rèn)的是，在今天的學(xué)術(shù)話語中，“古代憲制〞的解說已很難被視作一種確定的根底。而即便在中世紀(jì)的英國確實(shí)存在這樣一種“古代憲制〞和法官相對(duì)“獨(dú)立〞的傳統(tǒng)，我們也仍然無法確定，在古代傳統(tǒng)與1701年原那么之間，是否真的存在一種直線的進(jìn)化？而本文的分析也將說明，當(dāng)王室法官面對(duì)真實(shí)世界的政治沖突時(shí)，所謂古代傳統(tǒng)的約束將更加脆弱不堪。

〔二〕“法律職業(yè)〞的傳統(tǒng)？

另一種可能更實(shí)際的解說是職業(yè)主義的。在這一觀點(diǎn)看來，中世紀(jì)英格蘭的司法之所以能夠取得相當(dāng)程度的獨(dú)立，更重要的原因來自于13世紀(jì)以來的司法職業(yè)階層的興起和“職業(yè)化〞法官群體的形成。

中世紀(jì)英格蘭的王室法院，最初只是為了應(yīng)付國王人身治理的缺乏而產(chǎn)生的司法治理機(jī)構(gòu)；但隨著國家治理的“去個(gè)人化〞，這些法庭在13世紀(jì)后期逐漸開展成為專業(yè)化的機(jī)構(gòu)，并逐漸呈現(xiàn)出“職業(yè)化〞的趨勢(shì)。尤其是隨著專職法官與律師職業(yè)的興起和“律師晉升法官〞原那么確實(shí)立，更是形成了一個(gè)嚴(yán)格準(zhǔn)入的法律職業(yè)階層和“職業(yè)化〞的法官群體。[19]在許多學(xué)者看來，正是“職業(yè)化法官〞的出現(xiàn)，使得中世紀(jì)的“司法獨(dú)立〞具有了更堅(jiān)強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)根底。[20]

從社會(huì)學(xué)視角進(jìn)入，由“職業(yè)化〞引發(fā)的“自主性〞追求也并非偶然。所謂“職業(yè)〞，意味著一種要求專業(yè)知識(shí)的工作崗位，需要通過專門的正式教育或精細(xì)的學(xué)徒制才能獲得。各種職業(yè)總是設(shè)置嚴(yán)格的行業(yè)準(zhǔn)入，組成類似于行會(huì)的組織，抗擊內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)和新人的進(jìn)人，以到達(dá)利潤的最大化。也因此，在中世紀(jì)的英格蘭，我們看到了以律師會(huì)館為核心的法律職業(yè)階層的形成。與當(dāng)時(shí)的手工行會(huì)一樣，法律職業(yè)的行會(huì)同樣設(shè)置了準(zhǔn)人機(jī)制與復(fù)雜的學(xué)徒制。[21]

職業(yè)化進(jìn)程不僅帶來了壟斷，也帶來了新的意識(shí)形態(tài)。出于對(duì)壟斷利潤的追求，職業(yè)主義總是強(qiáng)調(diào)本行業(yè)知識(shí)的神秘，并通過各種技巧來維持這種神秘。同時(shí)，為了掩蓋對(duì)金錢的追逐，職業(yè)主義者總是標(biāo)榜自己很少利己、專門利人，是為了追求一種天職。[22]總之，職業(yè)化的過程本質(zhì)就是一個(gè)創(chuàng)造“神秘〞的過程；而正是通過神秘化知識(shí)和魅力型人格的塑造，這一職業(yè)獲得了“獨(dú)立于政治控制和市場(chǎng)控制的正當(dāng)理由〞。[23]

而普通法職業(yè)階層的誕生，首先正是從法律技術(shù)的復(fù)雜化開始的。以程序?yàn)橹行牡纳L形式，使得普通法的技術(shù)從一開始就是圍繞著各種令狀、訴請(qǐng)、辯論展開；法律的知識(shí)不僅繁瑣復(fù)雜，而且只能通過會(huì)館的學(xué)徒制教育習(xí)得。[24]同時(shí)，為了維持知識(shí)的神秘性，在數(shù)個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，普通法法律人不遺余力地開展出一套艱澀的術(shù)語和拒絕體系化的知識(shí)，足以令一切外行人望而生畏。

更重要的是，普通法法律人還竭力營造出了一套以“技藝?yán)硇渊暫汀捌胀ǚㄐ闹迁暈楹诵牡囊庾R(shí)形態(tài)。在他們看來，普通法是“超出記憶的〞，蘊(yùn)藏在諾曼征服之前的古代習(xí)俗之中，也因此保有古代的自由。由于這種知識(shí)無法言說，而只能通過法律人長期實(shí)踐的“技藝?yán)硇渊暡拍塬@得。[25]包括國王在內(nèi)的任何個(gè)人意志對(duì)于司法的干預(yù)，都是對(duì)于這一“神秘〞職業(yè)領(lǐng)域的僭越。在這個(gè)意義上，中世紀(jì)英格蘭的司法獨(dú)立傳統(tǒng)，不過是法律職業(yè)階層興起的結(jié)果或“副產(chǎn)品〞。

但這只是問題的一方面，疑問并沒有消除。職業(yè)主義的解說在強(qiáng)化司法獨(dú)立性的同時(shí)，也不經(jīng)意間揭開了它的外衣。我們看到，在復(fù)雜的法律知識(shí)與自由的話語之下，職業(yè)主義的驅(qū)動(dòng)依然來自于對(duì)自身利益的追逐。而這也就意味著，在職業(yè)化與追求獨(dú)立之間的聯(lián)系實(shí)際上并不確定。一旦放棄獨(dú)立可能帶來更大的利益，法律人是否依然會(huì)堅(jiān)守這套話語就可能值得疑心。盡管從長遠(yuǎn)來說，堅(jiān)守職業(yè)主義的立場(chǎng)在總體上收益更大，但作為法官的個(gè)體選擇卻可能各不相同。不同的外部和內(nèi)部的約束條件，完全可能導(dǎo)致法官的立場(chǎng)選擇的搖擺與轉(zhuǎn)身。

三、內(nèi)戰(zhàn)前夕的法官：職業(yè)進(jìn)路的反思

17世紀(jì)的歷史恰恰證實(shí)了這種擔(dān)憂。

1640年長期國會(huì)的召開，標(biāo)志著英國革命的開始。在國會(huì)對(duì)于諸多王室官員的指控中，一項(xiàng)重要的指控卻長期以來被有意無意地忽略了。那就是，在國會(huì)彈劾的“邪惡〞官員中，不僅有聲名狼藉的斯特拉福伯爵〔Strafford〕和勞德大主教〔Laud〕，[26]以及星宮法院等特權(quán)法庭的法官，[27]同時(shí)還包含了一大批普通法法官的名字。這似乎意味著，原本被視作“自由堡壘〞的普通法法院，在內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)的前夕已蛻變?yōu)楦锩膶?duì)象—盡管他們都出自律師會(huì)館的法律職業(yè)教育。

這一轉(zhuǎn)變是如何發(fā)生的呢？從理論上說，面對(duì)專制王權(quán)的擴(kuò)張，職業(yè)化的普通法法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守古代傳統(tǒng)，維護(hù)司法的自主性，但事實(shí)上卻是一幅多少有些令人失望的圖景。除了柯克、克魯與黑斯等少數(shù)堅(jiān)持職業(yè)操守的法官之外，幾乎多數(shù)的普通法法官都倒向了國王的陣營?！八麄冎饾u成為了僅僅是國王的臣仆，而不再是獨(dú)立的法律闡釋者〞。[28]尤其是在關(guān)于查理一世征收“船稅〞的“漢普頓案〞中，法官對(duì)于國王的諂媚更是使普通法法官的聲譽(yù)降到最低點(diǎn)。[29]

這也就意味著，職業(yè)屬性對(duì)于法官的政治立場(chǎng)可能并不具有決定性的影響。盡管在傳統(tǒng)的輝格史學(xué)中，普通法法律人往往被視作專制王權(quán)的天然反對(duì)者，甚至將其比作“普通法鍛造了砍下查理一世頭顱的鍘刀〞，[30]晚近以來的研究卻說明，英國內(nèi)戰(zhàn)前后，在法律職業(yè)階層中，并不存在團(tuán)結(jié)一致的局面。他們之中既有王室的忠誠臣仆，也有堅(jiān)決的批評(píng)者；即便在1628年的議會(huì)中，法律人也并不曾“團(tuán)結(jié)在柯克爵士的法律至上的旗幟之下〞。[31]將17世紀(jì)的憲政沖突解釋為“國王特權(quán)與普通法的斗爭(zhēng)〞，只能是一種“教科書式〞的簡(jiǎn)單化。[32]

法律人在內(nèi)戰(zhàn)時(shí)期的政治立場(chǎng)也很好地說明了這一點(diǎn)?！爱?dāng)戰(zhàn)爭(zhēng)來臨時(shí)，與整個(gè)國會(huì)的分裂一樣，律師議員明顯地分成保王黨與議會(huì)派的事實(shí)說明，法律界缺乏任何獨(dú)特的政治一致性，更不必說特別的激進(jìn)偏好。〞[33]依據(jù)普雷斯特〔Prest〕的統(tǒng)計(jì)，內(nèi)戰(zhàn)期間普通法法律人在派系與地理上的分布，大致如下：〔圖表略〕

以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的來源參見：W.R.Prest,TheRiseoftheBarristers:ASocialHistoryoftheEnglishBar1590-1640,ClarendonPress,1986.pp.275-277.

從以上數(shù)據(jù)不難看出，盡管律師和法官中的議會(huì)派占據(jù)了多數(shù)〔前者為34人，后者為72人〕，但法律人中傾向于保王黨的人數(shù)依然不少〔律師15名和法官44名〕。尤其是包括13名威斯敏斯特法官在內(nèi)的高級(jí)法官群體更是壓倒性地站在保王黨陣營。[34]此外，對(duì)長期國會(huì)的研究也說明，在曾接受律師會(huì)館教育的310名議員中，至少有120人選擇支持保王黨。[35]而如果進(jìn)一步考察這些法律人的地理分布，保王黨的法律人更多來自于中部和西南，東南部的法律人那么更多支持議會(huì)派，而這一布局與整個(gè)議會(huì)兩大陣營的地理分布根本吻合。換言之，法律職業(yè)階層與其他社會(huì)階層在政治立場(chǎng)的分布上并沒有多少區(qū)別。[36]

之所以呈現(xiàn)這一局面，很重要的原因在于，這一時(shí)期的法官在實(shí)現(xiàn)“職業(yè)化〞的同時(shí)，并沒有完全擺脫作為一名王室政府官僚所受到的外在制約。盡管這一時(shí)期的普通法法官都來自于高級(jí)律師的群體，并且都當(dāng)然地接受過四大律師會(huì)館的職業(yè)教育，但除此之外，法官作為國王臣仆的身份卻并沒有改變，其職務(wù)的任免與晉升也始終依賴于國王的恩寵。與其他官員一樣，這些“職業(yè)〞的法官同樣可能謀求職位的晉升，并有意識(shí)地回避與國王的沖突。

而事實(shí)也是如此。雖然從今天的眼光來看，能夠成為中央法院的法官〔全國僅12人〕尤其是首席法官，無疑應(yīng)被視作法律人職業(yè)生涯的頂峰。但在當(dāng)時(shí)王室的官職系統(tǒng)中，盡管這些法官職位崇高，但卻談不上“位高權(quán)重〞，甚至很長時(shí)間都無法進(jìn)人掌握實(shí)際最高權(quán)力的樞密院。而從這一時(shí)期的法官“履歷〞來看，即便是王座法院的首席法官，也總是不遺余力地謀求升遷首席財(cái)政大臣或大法官等更高的職務(wù)。[37]對(duì)于那些積極要求“進(jìn)步〞的王室法官來說，首席法官的職位絕非最終的目標(biāo)，而更多地是用以謀求更高職位的“跳板〞。

甚至是作為堅(jiān)決反對(duì)派的柯克法官，也同樣無法排除對(duì)于權(quán)勢(shì)的追逐。在詹姆斯一世即位之初，擔(dān)任總檢察長的柯克就曾經(jīng)對(duì)于多起試圖顛覆斯圖亞特政權(quán)的叛逆罪提出指控，尤其是“羅利案〞中的不正當(dāng)指控更是令后世所詬病。[38]即便是著名的1616年與國王的沖突中，也同樣隱含了政治斗爭(zhēng)的嫌疑。[39]事實(shí)上，在此之前，詹姆斯已經(jīng)在考慮將柯克提升為財(cái)政大臣，而罷免柯克的職位也并非出于國王的本意。[40]甚至在1616年被解職之后，柯克還不惜采取一些近乎拙劣的手段來重新爭(zhēng)取國王的支持，并曾一度恢復(fù)樞密院的職務(wù)。[41]只是在重返法院和成為財(cái)政大臣的努力都落空后，柯克才最終轉(zhuǎn)向了議會(huì)的陣營。

總之，對(duì)于17世紀(jì)初的歷史回憶說明，面對(duì)絕對(duì)主義王權(quán)的挑戰(zhàn)與國家政治的劇烈沖突，原本“職業(yè)化〞的普通法法官，同樣不可防止陷入了嚴(yán)重的分裂。無論是“古代憲制〞的歷史傳統(tǒng)，還是以“技藝?yán)硇渊暈楹诵牡摹胺陕殬I(yè)化〞，都無法維護(hù)所謂法官的相對(duì)獨(dú)立性。在這個(gè)故事中，我們看到的不再是法律人團(tuán)結(jié)一致與專制王權(quán)相抗?fàn)幍慕y(tǒng)一圖景，而是一個(gè)個(gè)身處政治紛爭(zhēng)中的歷史行動(dòng)者：他們之中既有堅(jiān)守中立的好法官，也不乏追逐權(quán)勢(shì)的平庸政客。[42]

在這個(gè)意義上，我們也重新理解了司法獨(dú)立的“英國故事〞。1701年法官獨(dú)立原那么確實(shí)立，盡管與中世紀(jì)以來“古代憲制〞和法律職業(yè)化的傳統(tǒng)存在著歷史的關(guān)聯(lián)，但這并不等于在兩者之間存在必然的因果，或是單線的進(jìn)化；即便這種影響真實(shí)存在，也并非是決定性的。因此，對(duì)于法官獨(dú)立原那么在1701年確實(shí)立，就不能僅僅從“古代憲制〞或是“法律職業(yè)〞的解說中去尋找，而應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注17世紀(jì)憲法沖突中真實(shí)的權(quán)力運(yùn)作與利益角逐。也只有在此根底上，我們才能真正理解在法律人追求獨(dú)立的斗爭(zhēng)之下所隱含的宏大歷史變遷。

四、復(fù)辟時(shí)代的法官：道德話語的反思

有如前述，或許正是意識(shí)到“憲政主義〞或“職業(yè)主義〞解說的缺乏，在傳統(tǒng)的“故事〞中，又往往著力強(qiáng)調(diào)兩種法律人之間的對(duì)立與競(jìng)爭(zhēng)。司法獨(dú)立的“英國故事〞被進(jìn)一步渲染為堅(jiān)守職業(yè)理想的“好法官〞與議會(huì)中的法律人團(tuán)結(jié)在一起，與專制王權(quán)及其附庸的“壞法官〞不懈斗爭(zhēng)，最終成功挽救了岌岌可危的法官“獨(dú)立〞傳統(tǒng)并將之寫人1701年立法的故事。[43]

但對(duì)于這一似乎更復(fù)雜的敘事，本文依然不滿足。盡管這個(gè)故事在“憲制傳統(tǒng)〞或“法律職業(yè)〞的影響之外，特別強(qiáng)調(diào)了法律職業(yè)階層內(nèi)部的分裂與斗爭(zhēng)，但有如前述，這種解說仍舊是簡(jiǎn)單化的。法律人的分化被簡(jiǎn)單歸因于法官的“道德〞與“職業(yè)〞水準(zhǔn)的高低，仿佛在法官的“職業(yè)〞水平、“道德〞操守和政治立場(chǎng)之間，存在某種必然的因果。但在筆者看來，這不過是另一“版本〞的“職業(yè)主義〞進(jìn)路，或是一種更為簡(jiǎn)單化的“道德主義〞解說。

但真實(shí)的歷史遠(yuǎn)沒有這樣簡(jiǎn)單。在接下來的局部，我將通過對(duì)于斯圖亞特復(fù)辟時(shí)代〔1660-1689〕的歷史分析，進(jìn)一步展現(xiàn)17世紀(jì)英國革命中司法與政治的復(fù)雜關(guān)系。這些分析將說明，在一個(gè)政治全然分裂的時(shí)代，置身于政治漩渦之中，無論是輝格派，還是托利派，都難以維持客觀的中立地位。僅僅是選擇支持或反對(duì)國王，都無關(guān)乎法官道德或職業(yè)水準(zhǔn)的上下；而一味地強(qiáng)調(diào)法官與法律人對(duì)于政治斗爭(zhēng)的參與，只可能導(dǎo)致法官應(yīng)有中立地位的進(jìn)一步喪失。

〔一〕政治漩渦中的法官

1660年的“復(fù)辟解決〞，使得英國司法與政治的關(guān)系重新回到起點(diǎn)。早在1640年，長期國會(huì)上提出的給予法官終身職位〔tenure〕的提案得到恢復(fù)。在1660年的?布列達(dá)宣言?中，查理二世重申了法官“品行端正得繼續(xù)任職〞〔holdofficesduringgoodbehavior〕的原那么，宣布不再依據(jù)“國王個(gè)人的喜好任免法官〞。[44]

但事實(shí)上，這一原那么很快被拋棄。隨著國王與議會(huì)沖突的加劇，從1676年開始，查理二世開始頻繁撤換法官。民事高等法院的艾利斯〔WilliamEllis〕和雷恩斯福德〔Rainsford〕先后被解職，而效忠于王室的斯格羅格斯晉升為首席法官。[45]這一時(shí)期，圍繞著約克公爵〔后來的詹姆斯二世〕的王位繼承問題形成了“輝格〞與“托利〞的派系政治，并很快延伸到法院。普通法法院開始頻繁受理對(duì)于輝格派的叛逆罪指控，并屢屢給予反對(duì)派不公正的審判。詹姆斯二世繼位〔1685〕后，更是在短短四年中罷免了12名法官。而杰弗里法官在“血腥審判〞中的表現(xiàn)那么使得“斯圖亞特時(shí)期的法官沉淪到谷底〞。[46]

但問題是，究竟是什么原因?qū)е铝朔ü俚摹皦櫬洙暷兀窟@些選擇支持國王的法官，真的是因?yàn)椤暗赖篓暬颉奥殬I(yè)〞水準(zhǔn)的低下么？還是僅僅因?yàn)槿狈K身職位而畏懼于強(qiáng)權(quán)？事實(shí)上，隨著材料解讀的深入，晚近的研究都說明，如果拋開政治立場(chǎng)的選擇，從職業(yè)法律人的角度來說，選擇支持王權(quán)的法官，很難說就一定是“腐化墮落〞的。除了斯格羅格斯和杰弗里等少數(shù)法官外，諸如瓊斯〔Jones〕、潘伯頓〔Pemberton〕、艾提肯〔Atkins〕和雷蒙德〔Raymond〕等人，無論是作為法官還是律師，在當(dāng)時(shí)都具有較高的聲望。盡管有許多判決支持王室與托利派，但很少有直接證據(jù)說明他們本人在道德和品格上有重大的瑕疵。[47]

更進(jìn)一步地說，在一個(gè)政治分裂的時(shí)代，我們實(shí)際上很難用政治立場(chǎng)的選擇去判斷法官的“優(yōu)劣〞或高低。而較之之前的都鐸時(shí)代，斯圖亞特時(shí)代正是這樣一個(gè)政治極端對(duì)立的時(shí)代。圍繞宗教與政治的重大問題，整個(gè)國家分化為對(duì)立的派別，以至于本應(yīng)堅(jiān)守中立的法官也不得不陷入派系斗爭(zhēng)之中。這在查理二世和詹姆斯二世時(shí)期就突出地表現(xiàn)為圍繞詹姆斯繼位而形成的“輝格〞與“托利〞的斗爭(zhēng)。輝格與托利日趨劇烈的斗爭(zhēng)，迫使王室法官們也卷入到爭(zhēng)端之中，不得不在政治上選擇自己的站隊(duì)。

在這個(gè)意義上，我們也很難以政治立場(chǎng)的選擇去指責(zé)法官的“司法不公〞，因?yàn)檫@種“指責(zé)〞的背后本身就帶有派系的偏見。一個(gè)在輝格派看來糟糕透頂、嚴(yán)重不公的判決，在同時(shí)代的托利黨人看來，可能無比榮耀、正確。尤其是考慮到“榮耀革命〞后輝格黨人在話語權(quán)上占據(jù)的優(yōu)勢(shì)，我們有理由對(duì)于那些指控法官的言辭保持必要的謹(jǐn)慎。[48]畢竟，我們不能忘記歷史總是由勝利者寫成的。即便這一時(shí)期的法官作出具有政治傾向的判決，我們也恐怕很難將之歸因于法官個(gè)人的道德品格。這些判決同樣可能來源于法官本人的政治派別，源于他們個(gè)人對(duì)于當(dāng)時(shí)政治的判斷—這種判斷不一定是正確的，但卻可能是“獨(dú)立〞的。

〔二〕以“天主教陰謀案〞為例

類似的例證有很多。著名的“天主教陰謀案〞就是其中一個(gè)。[49]

盡管所謂“陰謀〞的內(nèi)容漏洞百出，但國王的反對(duì)派還是沒有放過這一打擊天主教的時(shí)機(jī)。在反對(duì)派領(lǐng)袖薩夫茨伯里伯爵的煽動(dòng)下，被奧茨〔Oates〕指控的鮑維斯伯爵等多名天主教貴族被逮捕。從1678到1680年，在首席法官斯格羅格斯的領(lǐng)導(dǎo)下，王室法院相繼提起了一系列針對(duì)天主教徒的審判。盡管查理二世曾試圖阻止一些證據(jù)并不充分的死刑判決，但這些建議都未能被法庭接受。到1681年，共有35人因“天主教陰謀案〞被判處死刑。[50]而如果從今天的證據(jù)眼光來看，這些審判幾乎都是站不住腳的，[51]但輝格派那么始終拒絕成認(rèn)這些冤案。

當(dāng)然，這并不是說“天主教陰謀案〞一定是虛假的。由于年代的久遠(yuǎn)，我們已經(jīng)很難完全恢復(fù)歷史的真相，但本案的審判過程本身卻說明，無論是法官與國王的關(guān)系，還是輝格派對(duì)待司法的態(tài)度，都遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的解說更為復(fù)雜。

首先，在這一案件中，法官與國王的意見并不一致。對(duì)于所謂的陰謀，查理二世從一開始就表示疑心，并一度以法庭證據(jù)缺乏為由阻止死刑判決。但面對(duì)天主教恐慌的蔓延和來自樞密院和議會(huì)的共同壓力，斯格羅格斯等法官還是堅(jiān)持作出了死刑判決。而斯格羅格斯本人恰恰是因?yàn)樾е覈醵蝗蚊鼮槭紫ü佟５凇疤熘鹘剃幹\案〞的問題上，卻“沒有任何證據(jù)證明他是順從國王的；相反，法官總是支持國王的反對(duì)派〞。[52]換言之，即便是那些被認(rèn)為“見風(fēng)使舵〞的法官，在具體案件中，依然可能具有獨(dú)立于國王意志之外的政治立場(chǎng)。

其次，這一案件還說明，在司法公正的問題上，輝格派也并不比托利派做得更好。面對(duì)陰謀論的喧囂直上，反對(duì)派議員似乎并沒有多少耐心去證實(shí)傳聞的真實(shí)性。他們抓住這一“良機(jī)〞主動(dòng)出擊，將大批天主教議員逮捕羈押。對(duì)于此后的審判，他們同樣竭力支持法院的指控，即便這些審判的過程中充滿著誣告、偽證和刑訊逼供時(shí)，[53]也沒有輝格派議員對(duì)此提出異議。正如有學(xué)者指出的，“在這樣一個(gè)充滿陰謀的時(shí)代，無論是對(duì)于偽證和告密、陰謀和反陰謀還是涉及生命的政治斗爭(zhēng)，輝格派的手段并不比托利派干凈多少〞。[54]

甚至，托利派的立場(chǎng)也未必就是“趨炎附勢(shì)〞。輝格派反對(duì)詹姆斯繼承王位的主要原因是出于對(duì)其天主教立場(chǎng)的反感，以及對(duì)天主教復(fù)辟的擔(dān)憂。[55]但這并不意味著托利黨就一定支持天主教或是支持專制。相反，他們中的多數(shù)人依然是反天主教的，之所以支持詹姆斯繼位，更多是因?yàn)椴幌Ｍ茐木魇酪u的原那么。[56]同時(shí)，在輝格內(nèi)部，對(duì)于誰來繼位的問題始終存在分歧，也使許多人擔(dān)憂繼承權(quán)的不明確會(huì)導(dǎo)致政治動(dòng)亂，甚至內(nèi)戰(zhàn)的重演。[57]因此，輝格與托利的分歧，也就并非在于天主教或是專制，而實(shí)際上是對(duì)待國家命運(yùn)的兩種態(tài)度；而在當(dāng)時(shí)，維持政治秩序和防止大規(guī)模動(dòng)亂，又何嘗不是一種“審慎〞的政治選擇呢？

在這個(gè)意義上，我們也可能更客觀地理解法官的選擇。與輝格史學(xué)歸因于法官個(gè)人的道德不同，本文更多地將其視作政治斗爭(zhēng)作用于法官個(gè)體的結(jié)果。盡管“天主教陰謀案〞只是其中的個(gè)案，但它至少說明，即便外表上依附國王的法官，也可能只是基于自身的政治認(rèn)同與選擇。在對(duì)待司法的態(tài)度上，輝格派也并非嚴(yán)守中立；在運(yùn)用誣告與偽證打擊對(duì)手的方面，輝格與托利并無本質(zhì)差異。

總之，在斯圖亞特后期的政治斗爭(zhēng)中，也許并不存在“正義〞與“邪惡〞的非此即彼的對(duì)立；輝格與托利的派系之爭(zhēng)更多只是道路選擇上的差異，而無關(guān)道德的高低。王室法官被迫卷入到政治紛爭(zhēng)之中，而不得不做出政治上的站隊(duì)與選擇。盡管這里面不排除法官的性格與追名逐利，但面對(duì)一個(gè)司法與政治混淆且充滿著分裂與對(duì)抗的時(shí)代，我們又有什么理由要求他們做出更好的選擇呢？

五、“反獨(dú)立〞的司法獨(dú)立

但這并不是否認(rèn)法律人的斗爭(zhēng)與努力。面對(duì)斯圖亞特王權(quán)的司法干預(yù)，那些堅(jiān)守職業(yè)自主性的法律人依然值得贊賞，并在事實(shí)上推動(dòng)了法官獨(dú)立原那么確實(shí)立。但問題是，我們不能因?yàn)橘澩@些努力，就對(duì)其中的復(fù)雜性視而不見；不能因?yàn)樽鹬?，或“為尊者諱〞，就將輝格法律人的“不公正〞記錄一筆抹去。真正的歷史研究，應(yīng)當(dāng)是直面復(fù)雜的世界，從外表的“悖論〞中去尋找那真實(shí)的歷史。

與“古代憲制〞與“法律職業(yè)〞的進(jìn)路一樣，本文的分析說明，僅僅是訴諸道德話語的所謂法律人的斗爭(zhēng)，同樣無法解釋法官獨(dú)立原那么的最終確立。在深入的分析之后，原本清晰的“高尚〞與“卑劣〞、“進(jìn)步〞與“落后〞的劃分變得模糊起來，我們看到的是一幅各種力量相互交錯(cuò)的復(fù)雜圖景。我們開始疑心，是否真的存在一部輝格法律人為追求獨(dú)立而斗爭(zhēng)的歷史？1701年原那么，真是古老傳統(tǒng)在經(jīng)歷了革命洗禮之后的重生么？在“憲制〞的、“職業(yè)〞的傳統(tǒng)以及輝格法律人的斗爭(zhēng)之外，究竟是怎樣的力量從根本上塑造了1701年的法官獨(dú)立？

〔一〕獨(dú)立的“悖論〞

事實(shí)上，只要我們重新思考一下17世紀(jì)普通法法律人對(duì)于法官獨(dú)立的追求，以及1701年原那么最終確立的過程，就不難發(fā)現(xiàn)其中所隱藏的深刻“悖論〞。

首先一個(gè)“悖論〞是，所謂為“獨(dú)立〞而斗爭(zhēng)的法律人，本身就未堅(jiān)守中立。與托利派法官選擇支持國王一樣，輝格法律人對(duì)王權(quán)的對(duì)抗，也同樣可能是基于政治立場(chǎng)的選擇，而并非為了堅(jiān)守獨(dú)立。在外表的“獨(dú)立〞之下，同樣隱藏著政治的立場(chǎng)與“偏向〞，而無關(guān)道德的高低。更何況事實(shí)說明這些法律人在不正當(dāng)手段的使用上并不比托利好多少。甚至他們也未必真的“勇敢〞；相反，“可能更多是出于對(duì)議會(huì)的畏懼，而非對(duì)原那么的堅(jiān)守〞。[58]

其次，更大的“悖論〞在于，獨(dú)立的過程本身就具有“反獨(dú)立〞的意味。1701年的?王位繼承法?事實(shí)上確立了法官獨(dú)立的原那么，但一個(gè)重要的“前提〞是：這是“哪些〞法官的獨(dú)立？顯然，這些“被獨(dú)立〞的法官不會(huì)是詹姆斯國王任命的法官。有如前述，在榮耀革命前后，王室法官的聲譽(yù)已經(jīng)降到了最低點(diǎn)，在英格蘭的政治話語中充滿著對(duì)法官的痛斥與謾罵。[59]在詹姆斯逃往法國后，一切司法活動(dòng)也都中止，法官幾乎成為了“腐敗〞、“無能〞的代名詞。

因此，對(duì)于革命后的司法，人們首先面對(duì)的問題，不是法官的獨(dú)立，而是如何處置這些“前政權(quán)〞留下的舊法官。對(duì)此，威廉三世在1689年的決定是：“一個(gè)也不留！〞最終，詹姆斯二世時(shí)代的法官被全部撤換，“沒有一名繼續(xù)留任或重新獲得任命〞。[60]至于法官的終生任職問題，那么直到以霍爾特〔Holt〕爵士為代表的12名全新的王室法官獲得任命之后，[61]才被“正式〞提上議程。這也就意味著，司法獨(dú)立在“榮耀革命〞后得以確立的一個(gè)重要卻經(jīng)常被忽略的前提，即首先以“革命〞的名義罷免“舊法官〞。

在這個(gè)意義上，1701年的立法最終賦予了新法官以穩(wěn)定的職位，但同樣是職業(yè)化的舊法官卻在“革命〞的名義下丟了飯碗。[62]因此，1701年確立的法官獨(dú)立僅僅是革命派法官的“獨(dú)立〞，并恰恰以犧牲舊法官的“獨(dú)立〞為代價(jià)。

〔二〕司法獨(dú)立與議會(huì)主權(quán)

當(dāng)然，也有人會(huì)辯稱，1701年的原那么并非無條件的終身制，其根本的前提是法官的“品行端正〞。因此，如果這些詹姆斯國王任免的法官被認(rèn)為違反了“品行端正〞的要求，就有理由被罷免，而并不違背法官獨(dú)立的原那么。但這里的問題是，由誰來判斷法官的品行？又憑什么來判斷品行的端正呢？

在這里，真正的問題開始浮現(xiàn)。1701年原那么結(jié)束了“國王依個(gè)人喜好任免法官〞的歷史，但這并不一定意味著法院與法官的勝利。盡管“品行端正〞的原那么防止了法官任免上的恣意，但問題是，“品行端正〞本身依然是一個(gè)難以準(zhǔn)確界定的語詞，而對(duì)于“端正〞的解釋權(quán)那么成為了重要問題。依據(jù)1701年的原那么，這個(gè)解釋權(quán)的主體不是國王，而正是革命后的議會(huì)。換言之，通過對(duì)于“品行端正〞的解釋權(quán)，議會(huì)取代國王，成為了決定法官去留的關(guān)鍵。

但有如前述，在革命的話語中，由議會(huì)來裁斷法官的“品行端正〞與否，本身也許就有失公平。在革命之后的輝格議會(huì)中，一個(gè)重要的議題，就是反思復(fù)辟時(shí)期“正義〞力量遭受的不公正待遇，以及王室法官的“墮落〞。國王任命的法官被一律歸結(jié)為“邪惡的參謀和法官〞，理所當(dāng)然地被視作“品行不端〞而解職。但請(qǐng)注意，這并不是一個(gè)“中立〞的裁決。至少，由受害方來充當(dāng)仲裁者，本身就違背了“不可為自己的法官〞的“自然正義〞。而我們也很難想象，在一片聲討“反動(dòng)〞法官的輝格話語中，這些法官會(huì)得到多少公正的對(duì)待。

可這正是革命與政治的邏輯。

事實(shí)上，許多研究也都說明，1688年的“榮耀革命〞的本質(zhì)，更多是一場(chǎng)國王與議會(huì)爭(zhēng)奪最高主權(quán)的主權(quán)者革命。較之都鐸時(shí)代“王在議會(huì)中〞的“混合政體〞，榮耀革命第一次清晰界定了主權(quán)的歸屬，明確樹立了“議會(huì)主權(quán)〞的原那么。[63]這一原那么首先是對(duì)于“君主主權(quán)〞的否認(rèn)，意味著曾經(jīng)與議會(huì)共同行使主權(quán)的國王，已經(jīng)完全被置于議會(huì)權(quán)力之下。盡管從外表上看，“王在議會(huì)中〞的原那么依然得以維持，但國家主權(quán)的重心已無可挽回地從國王的一邊轉(zhuǎn)移到了議會(huì)。

但另一方面，“議會(huì)主權(quán)〞確實(shí)立，還意味著另一種可能的方案—“法律主權(quán)〞或“普通法主權(quán)〞—的落空。正如許多學(xué)者指出的，在當(dāng)時(shí)的主權(quán)革命中，除了國王與議會(huì)之外，實(shí)際上還存在著另一種“普通法至上〞的主張，要求將國王與議會(huì)都置于法律的主權(quán)之下；而作為“法律神諭者〞的法官與法院，[64]那么將成為“既能制約國王又能限制議會(huì)〞的獨(dú)特權(quán)威中心。但在17世紀(jì)英國革命，這一主張卻最終被拋棄，“議會(huì)至上〞而非“法律至上〞取得了勝利。[65]

盡管這同樣意味著“君主主權(quán)〞的失敗，但從本質(zhì)上說，“議會(huì)主權(quán)〞卻與“君主主權(quán)〞分享著一致的政治邏輯—“機(jī)構(gòu)至上〞—區(qū)別僅在于這個(gè)機(jī)構(gòu)是君主還是議會(huì)。因此，在這個(gè)意義上，榮耀革命的司法意義，就并非法官相對(duì)于主權(quán)者的獨(dú)立，而僅僅是法院從對(duì)于國王的依附轉(zhuǎn)向了作為新的主權(quán)者的議會(huì)。[66]換言之，主權(quán)者依然是法院的“主人〞，變化的僅僅是主人的身份。

正是在這一語境中，我們也就重新理解了17世紀(jì)后期司法獨(dú)立的歷史。無論是舊法官在革命后的免職，還是1701年獨(dú)立原那么確實(shí)立，都實(shí)際上來源于“榮耀革命〞所帶來的主權(quán)者變更，以及由此產(chǎn)生的一系列根本性的政治判斷。首先，詹姆斯二世的法官之所以被全部罷免，就并非僅僅是由于這些法官“道德淪喪〞或“知識(shí)欠缺〞，而更多是主權(quán)者革命的結(jié)果?！白h會(huì)主權(quán)〞確實(shí)立，也就意味著原主權(quán)者任命的法官徹底喪失了合法性，必須在人事上替換為效忠于議會(huì)主權(quán)者的新法官—即便他們中有些人在品行和職業(yè)上可能并不算太糟。

也正是在這個(gè)意義上，1701年的法官“獨(dú)立〞，就并非“古代憲制〞或普通法傳統(tǒng)的重生，而同樣來自于新的主權(quán)者的政治判斷。為了防止作為曾經(jīng)的競(jìng)爭(zhēng)者的國王重新爭(zhēng)奪主權(quán)，就有必要對(duì)國王的權(quán)力做出限制。其中，除了在財(cái)政和軍事上限制國王的收入與武裝之外，另一個(gè)在司法領(lǐng)域的重要措施，就是剝奪國王“依據(jù)個(gè)人喜好〞罷免法官的權(quán)力，賦予法官“品行端正〞即可以終身任職的特權(quán)。只不過，判斷法官是否“品行端正〞的權(quán)力也同樣落入了議會(huì)手中；議會(huì)的上下兩院從此獲得了“依法〞罷免法官的權(quán)力。[67]

更進(jìn)一步地，在法官“獨(dú)立〞與國會(huì)成為“新主人〞的背后，我們還可以看到國家治理方式轉(zhuǎn)型的變遷。與中世紀(jì)政治中“主權(quán)〞歸屬的模糊和王權(quán)對(duì)于司法“赤裸裸〞的控制不同，榮耀革命確立的“議會(huì)主權(quán)〞恰恰生動(dòng)展現(xiàn)了現(xiàn)代政治的復(fù)雜。一方面，以議會(huì)為主體的“機(jī)構(gòu)至上〞取代了中世紀(jì)政治的“根本法至上〞，實(shí)現(xiàn)了主權(quán)的至上性與唯一性；[68]而另一方面，國家的治理也變得更“間接〞與“隱蔽〞。[69]議會(huì)依據(jù)“品行〞來決定法官去留的權(quán)力，正表達(dá)了現(xiàn)代政治的精髓：它既保持了主權(quán)者對(duì)于重大政治問題的最終決斷，也最大限度降低了“個(gè)人好惡〞的恣意，將政治判斷納入到更理性、穩(wěn)定的決策程序之中。

在這個(gè)意義上，議會(huì)主權(quán)對(duì)于法官職位的控制，也同樣是國家治理模式變遷的反映。在這種新的治理中，法官與主權(quán)者之間的緊張被消解，法官的地位也不再受制于個(gè)人的喜好，而只需要在整體上與主權(quán)者的意志—即所謂“法律〞—保持一致。法官及其所附屬的法律職業(yè)階層，不再是國家主權(quán)者的“敵人〞，而成為了最親密的“戰(zhàn)友〞與有力的“合作者〞。正如我們之前的分析所展示的，在經(jīng)歷了革命的洗禮后，不僅議會(huì)獲得了對(duì)于法院與司法的控制，同時(shí)普通法法律人—尤其是輝格法律人—也成功占領(lǐng)了議會(huì)。而所謂的普通法法律人階層，恰恰成為了協(xié)調(diào)主權(quán)者與法院之間的溝通橋梁與“緩沖〞。這確實(shí)是一次“法律人的勝利〞，[70]但卻是主權(quán)者權(quán)威之下的勝利。

六、一點(diǎn)“結(jié)語〞

在本文的最后，當(dāng)我們重新審視司法獨(dú)立的“英國故事〞時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)本文最初的故事被“翻轉(zhuǎn)〞了—呈現(xiàn)在眼前的是一個(gè)新的故事。在這個(gè)故事中，作為“理想狀態(tài)〞的司法獨(dú)立不復(fù)存在，法律人為保衛(wèi)憲制傳統(tǒng)和職業(yè)自主而斗爭(zhēng)的圖景也逐漸碎片化。這里不再是古老的榮耀理想，而是殘酷的政治與赤裸的利益；不再是堅(jiān)守獨(dú)立的崇高法律人，而是“追名逐利〞的卑微個(gè)體，是為派系斗爭(zhēng)不擇手段的平庸政客。故事的結(jié)尾也不再是“自由〞戰(zhàn)勝“專制〞、司法獲得獨(dú)立的“榮耀〞革命，而是議會(huì)取代國王，成為新的主權(quán)者和法官的“新主人〞。

這確實(shí)是一個(gè)不太招人喜歡的故事。但這并不是要貶低革命者的崇高，更不是否認(rèn)司法獨(dú)立的理想。本文同樣堅(jiān)守這些理想，并贊賞為理想而奮斗的法律人。但正因?yàn)閷?duì)于理想的珍視，更需要我們認(rèn)真對(duì)待這段歷史，努力去發(fā)現(xiàn)歷史之后的真實(shí)，而不是將復(fù)雜的歷史簡(jiǎn)單化，或者神化。尤其在當(dāng)代中國的學(xué)術(shù)話語中，由于傳統(tǒng)版本的“英國故事’，所具有的強(qiáng)大感染力與影響力，可能會(huì)有意無意地導(dǎo)致視野上的遮蔽，以至于將法官的獨(dú)立與職業(yè)化簡(jiǎn)單地等同起來，而看不到深層的政治權(quán)力運(yùn)作對(duì)于司法的塑造及其可能暗含的復(fù)雜與悖論。

在這個(gè)意義上，本文也就并非只是為了顛覆或“挑刺〞。相反，恰恰是意識(shí)到當(dāng)下中國建成司法獨(dú)立的艱難，才更需要我們拋開歷史的迷思，更清醒地面對(duì)現(xiàn)實(shí)的困境與復(fù)雜。因此，在中國的語境中，對(duì)于西方歷史故事的重新審視，就不僅僅是一種智識(shí)的挑戰(zhàn)，同時(shí)也將直接有益于制度的建設(shè)。至少，較之傳統(tǒng)敘事，一個(gè)更多面的“西方〞，可能為問題的討論提供一個(gè)更堅(jiān)實(shí)的根底與參照。最后，筆者同樣不相信本文的解讀就一定完全正確，而僅僅是將曾經(jīng)被遮蔽的歷史重新呈現(xiàn)出來。這個(gè)新故事不一定最完美，但它卻可能更有助于我們認(rèn)識(shí)到歷史的復(fù)雜與多面，提醒我們更多地注意法官獨(dú)立得以生成的“革命〞背景，以及隱藏在宏大話語之下的政治運(yùn)作與權(quán)力角逐。

注釋:

[1]類似的故事有許多版本，本文的概括主要參考：LordBrooke,“JudicialIndependence:ItsHistoryinEnglandandWales〞,inCunninghamed.，F(xiàn)ragileBastion:JudicialIndependenceintheNineties,JudicialCommissionofNewSouthWales,1997;T.E.T.Plucknett,AConciseHistoryoftheCommonLaw,Little,Brown,1956,pp.240-243；程漢大、李培峰：?英國司法制度史?，清華大學(xué)2007年版，頁139-143。

[2]關(guān)于英國“中世紀(jì)憲政主義〞和“古代憲制〞的學(xué)說，參見〔美〕麥基文：?憲政古今?，翟小波譯，貴州人民出版社；J.G.A.Pocock,TheAncientConstitutionandtheFeudalLaw:AStudyofEnglishHistoricalThoughtintheSeventeenthCentury,CambridgeUniversityPress,1987.

[3]這一觀念認(rèn)為，只有擁有獨(dú)特技藝?yán)硇缘姆ü?，才能作出公正的司法裁決。參見于明：“法律傳統(tǒng)、國家形態(tài)與法理學(xué)譜系—重讀柯克法官與詹姆斯國王的故事〞，?法制與社會(huì)開展?2007年第2期。

[4]參見J.W．Tubbs,TheCommomLawMind,TheJohnsHopkinsUniversityPress,2000.

[5]LordBrooke,supranote1；程漢大等，見前注[1]，頁139-143。

[6]R.V.Turner,TheEnlishJudiciaryInTheAgeofGlanvillandBracton,1176-1239，CambridgeUniversityPress,1985,p.276.

[7]T.E.T.Plucknett,supranote1,p.241.

[8]J.H.Baker,AnIntroductiontoEnglishLegalHistory,Fourthedition,OxfordUniversityPress,2007,p.167.

[9]J.H.Baker,TheOxfordHistoryoftheLawsofEngland,Vol.6,OxfordUniversityPress2003,p.419.

[10]比方，普拉克內(nèi)特在論及14世紀(jì)的司法時(shí)，就曾提到了1340年和1386年法官與國王的沖突。參見T.E.T.Plucknett,supranote1,pp.240-241.

[11]T.E.T.Plucknett,supranote1,p.242.

[12]LordBrooke,supranote1.

[13]程漢大等，見前注[1]，頁137。

[14]參見〔美〕龐德：?普通法的精神?，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2021年版。

[15]參見w．Stubbs,TheConstitutionalHistoryofEngland:initsOriginandDevelopment，ClarendonPress,1903;〔英〕梅特蘭：?英格蘭憲政史?，李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2021年版;S.R.Gardiner,TheHistoryofEngland,1603-1649,London,1893;龐德，見前注[14];〔英〕哈耶克：?自由秩序原理?，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版。

[16]錢乘旦、陳曉律：?在傳統(tǒng)與變革之間—英國文化模式溯源?，浙江人民出版社1991年版，頁32。

[17]〔法〕布洛赫：?封建社會(huì)?〔下卷〕，李增洪、侯樹棟、張緒山譯，商務(wù)印書館2007年版，頁655；或參見馬克垚：?英國封建社會(huì)研究?，北京大學(xué)出版社2005年版，頁74。

[18]比方，亨利三世時(shí)代的“德比伯爵案〞就是一例，參見R.V.Turner,TheKingandHisCourt：TheRoleofJohnandHenryIIIintheAdminstrationofJustice,1199-1240,CornellUniversityPress,1968,pp.141-142.

[19]R.V.Turner,supranote6.

[20]〔德〕茨威格特、克茨：?比擬法總論?，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，頁291。

[21]〔德〕韋伯：?法律社會(huì)學(xué)?，康樂、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，頁184-188。

[22]〔美〕波斯納：?道德和法律理論的疑問?，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁219。

[23]〔美〕波斯納：?超越法律?，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁39。

[24]〔美〕斯托納：?普通法與自由主義理論?，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁184。

[25]參見J.W.Tubbs，supranote4.

[26]蔣孟引主編：?英國史?，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，頁340-341,

[27]T.ET.Plucknett,supranote1,pp.192-193.

[28]W.S.Holdsworths,AHistoryofEnglishLaw,Vol.V,Methuen＆CoLtd.,1924,p.352.

[29]J.H.Baker,supranote8,p.167.

[30]A.K.Kiralfy,Potter'sHistoricalIntroductiontoEnlishLawanditsInstitutions,1958,p.43;W.R.Prest,TheRiseoftheBarrister:ASocialHistoryoftheEnglishBar1590-1640，ClarendonPress,1986,p.235.

[31]C.Russell,ParliamentsandEnglishPolitics1621-1629，OxfordUniversityPress,1979,pp.349-363．

[32]C.W.Brooks,"CommonLawyersinEngland,1558-1642",inW.R.Robertson,LawyersinEarlyModernEuropeandAmerica，CroomHelmLtd.,1981,pp.59-60.

[33]W.R.Prest,supranote30,pp.273-274.

[34]Ibid.,p.275.

[35]W．J.Jones,PoliticsandtheBench:TheJudgesandtheOriginsoftheEnglishCivilLaw,GeorgeAllen＆UnwinLtd,1971,p.46.

[36]晚近研究說明，英國革命中很難用階級(jí)界限來劃分陣營。兩者界限更多表現(xiàn)在地理的分布和宗教信仰之上。一般說來，東部和東南部地區(qū)或反國教者，大多支持議會(huì)；而在北部和西南部或支持國教者，那么多數(shù)支持國王。參見錢乘旦、許潔明：?英國通史?，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2007年版，第158-159頁。

[37]比方，柯克之后的兩任首席法官亨利·蒙太格〔HenryMontagu〕和詹姆斯·雷爾〔JamesLey〕，在任法官期間都不遺余力地謀求首席財(cái)務(wù)大臣和樞密院大臣等更重要的職務(wù)。

[38]參見C.D.Bowen,TheLonandtheThrone：TheLifeandTimesofSirEdwardCoke,Boston,Little＆Brown,1957.pp.190-224.

[39]有研究指出，柯克與其說是針對(duì)詹姆斯國王，不如說是與大法官埃爾斯密爾、總檢察長培根等政敵的爭(zhēng)鋒相對(duì)；而這種對(duì)立的背后，與當(dāng)時(shí)圍繞霍華德派而展開的政治斗爭(zhēng)有著很大的關(guān)聯(lián)。參見W.J.Jones,“TheCrownandtheCourtsinEngland,1603-1625〞,inLaw,Liberty,andParliament，SelectedessaysonthewritingsofSirEdwardCoke,editedbyAllenD.Boyer,LibertyFund,2004,p.298.

[40]有研究認(rèn)為，解除柯克職務(wù)并非國王本意，而來自政壇宿敵培根的煽動(dòng)。C.D.Bowen,supranote38,p.224.

[41]包括使用暴力強(qiáng)迫女兒嫁給國王的寵臣白金漢公爵的兄弟韋勒斯。S.Stevein,“ChronologyofEvents〞,inS.Steveeds.,TheselectedwrtingsandspeechesofsirEdwardCoke,Vol.1,LibertyFund,2003,p.lvii-lviii.

[42]W．J.Jones,supranote35,p.42.

[43]LordBrooke,supranote1．程漢大等，見前注[1]，頁139-143。

[44]C.H.MeIlwain,“TheTenureofEnglishJudges〞,7TheAmericanPoliticalScienceReview〔1913〕.

[45]W.S.Holdsworths,AHistoryofEnglishLaw,