國際民事訴訟與國際商事仲裁

第七章

國際民事訴訟與

國際商事仲裁

2004年發(fā)生的兩起案件看似風(fēng)馬牛不相及：一個(gè)狀告美國執(zhí)法人員，一個(gè)狀告國外百年“老字號(hào)〞，中國公民分別卷入國外刑事和涉外民事訴訟。我國公民的涉外訴訟意識(shí)已經(jīng)被喚醒。

我國跨國訴訟的數(shù)量與跨國糾紛的數(shù)量不匹配，有三大原因壓制了跨國訴訟需求。在思想觀念上，中國企業(yè)面對(duì)法律糾紛時(shí)，一般是盡量防止起訴，通過其他途徑解決。法律知識(shí)欠缺導(dǎo)致畏懼心理。陳威表示，國外的法律制度跟國內(nèi)有很多不同之處，如美國有聯(lián)邦、地方兩個(gè)法律體系，還有判例法，知識(shí)不對(duì)稱導(dǎo)致了局部原告方主動(dòng)放棄了跨國訴訟。巨大的訴訟本錢那么是制約跨國訴訟的現(xiàn)實(shí)因素，這種本錢主要來自訴訟費(fèi)用和時(shí)間。在訴訟費(fèi)用方面，一起跨國訴訟前后的費(fèi)用動(dòng)輒幾十萬甚至上百萬，這對(duì)大多數(shù)中小企業(yè)或者個(gè)人而言顯然是一筆巨額開支；在訴訟時(shí)間方面，跨國訴訟通常需要花費(fèi)更長的時(shí)間，很多案子甚至久拖不決，如三峽工程總公司訴美國羅泰克公司一案，持續(xù)了近8年之久。這些都足以讓原告方望而卻步。過去十年公開報(bào)道發(fā)現(xiàn)，唯一通過狀告當(dāng)?shù)卣⒆罱K維權(quán)成功的案例只有中國通領(lǐng)科技集團(tuán)。2021年9月15日，中國通領(lǐng)科技集團(tuán)董事長陳伍勝在北京宣布，公司依法訴訟美國聯(lián)邦國際貿(mào)易委員會(huì)取得勝利。為難的是，據(jù)陳伍勝披露，6年與美國公司和相關(guān)部門的總體訴訟費(fèi)用達(dá)1080萬美元，這還不算用于支持訴訟花費(fèi)的其他費(fèi)用。“這就是為什么鮮有中國企業(yè)會(huì)通過訴訟的方式，在境外進(jìn)行維權(quán)的原因，一方面是在時(shí)間和金錢上的花費(fèi)太過于巨大，另一方面是勝算本身也不高。〞

在美國從事商業(yè)活動(dòng)的中國公民趙燕2004年7月21日晚11時(shí)在位于美加邊境美國紐約州布法羅市的尼亞加拉大瀑布美國紐約州一側(cè)游覽時(shí)被多名美移民局警員無端毆打。紐約移民局已將趙燕被毆案移交位于布法羅的紐約西區(qū)法院。據(jù)紐約西區(qū)聯(lián)邦檢察官辦公室一名官員透露，趙燕被毆一案將于９月２０日開庭。屆時(shí)，涉案的美國土平安部海關(guān)和邊境保護(hù)局警員羅伯特·羅茲將出庭受審。趙燕事件

在調(diào)查了事實(shí)之后，我國外交部門很快說明了自己的態(tài)度。外交部領(lǐng)事司副司長邱紹芳說：“我國的公民沒有違反美國的任何法律，美國執(zhí)法人員對(duì)她采取這種非常粗暴、不禮貌，而且拳打腳踢的做法，我們認(rèn)為是侵犯了她的人權(quán)。〞7月26號(hào)，中國外交部部長李肇星與美國國務(wù)卿鮑威爾通。在中，李肇星就中國公民趙燕在美國期間人權(quán)受到侵犯一事表示，中方要求美方立即對(duì)此案進(jìn)行認(rèn)真徹底的調(diào)查，依法嚴(yán)懲有關(guān)肇事人員。鮑威爾表示將過問此事。從2003年年初至2004年6月12日，一年半時(shí)間里，外交部曾經(jīng)有37次對(duì)我國境外的中國公民進(jìn)行領(lǐng)事保護(hù)。包括英國海灘拾貝事件、拯救陷落在伊拉克的7名人質(zhì)等等，很多都在國際上引發(fā)了巨大的關(guān)注，但是趙燕的遭遇卻顯得格外轟動(dòng)。刑事訴訟與民事索賠2004年7月21日，中國女商人趙燕在紐約州尼亞加拉瀑布遭到美國官員羅茲的毆打，8月11日，美國一個(gè)大陪審團(tuán)以“侵犯民權(quán)罪〞對(duì)羅德斯提出起訴，如果罪名成立，他最高將面臨10年監(jiān)禁，并被處以25萬美元的罰款。與此同時(shí)，趙燕也聘請(qǐng)了律師向美國政府提起l了民事訴訟。2005年9月8日，美國布法羅市西區(qū)聯(lián)邦法院宣布了中國公民趙燕被美國國土平安部警員毆打一案的庭審結(jié)果，經(jīng)陪審團(tuán)裁定，涉嫌打人的警察洛德斯被判無罪。12名陪審團(tuán)員一致認(rèn)為美國打人者洛德斯無罪，對(duì)此結(jié)果，趙燕表示失望。

此案涉及兩個(gè)訴訟，一個(gè)是刑事訴訟，由檢察官起訴，另外一個(gè)是民事訴訟，也就是賠償問題。在美國，一個(gè)犯罪事實(shí)可以分別提起刑事和民事兩個(gè)訴訟程序，這種制度與我國現(xiàn)行的刑事附帶民事有很大的差異。

2005年11月，趙燕簽署了民事訴訟委托書，李根律師事務(wù)所與布法羅一家律師事務(wù)所共同承擔(dān)，民事訴訟程序正式啟動(dòng)。律師已經(jīng)將訴狀遞交到聯(lián)邦西區(qū)法庭，但應(yīng)訴要有一個(gè)過程，一般需要一至兩月，當(dāng)被告應(yīng)訴之后才能得知被告聘請(qǐng)何人充當(dāng)其辯護(hù)律師。趙燕民事訴訟要求的賠償金額是1000萬美元，屬于懲罰性賠償。盡管法律上對(duì)此并無明確界定，但一般都在百萬美元以上，其目的在于懲戒被告不得再犯類似錯(cuò)誤。律師認(rèn)為，趙燕得到民事賠償應(yīng)不成問題，關(guān)鍵在于法庭判決被告應(yīng)賠償?shù)慕痤~。如果對(duì)方拒絕庭外和解，那么組織陪審團(tuán)正式開庭恐怕需要一年左右的時(shí)間。雙方在法庭上作證辯論，完成所有法律程序還需要一段時(shí)間。因此，民事訴訟將是一個(gè)漫長的過程。對(duì)于雙方來說，庭外和解是一個(gè)省時(shí)省力的選擇，但庭外和解所達(dá)成的妥協(xié)性賠償金額往往低于法庭判決賠償金額。因此，訴訟案以何種方式解決完全取決于雙方的接受程度。李根律師事務(wù)所不排除庭外和解的可能。

民事訴訟不同于刑事訴訟，在民事訴訟中可以使用刑事訴訟的有關(guān)證據(jù)材料，而刑事訴訟的判例不可應(yīng)用于民事訴訟，被告不能以在刑事訴訟中陪審團(tuán)判他無罪為自己辯護(hù)。此外，民事訴訟使用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)低于刑事訴訟。民事訴訟并非證明被告是否有罪，而要證明被告是否犯有過失。在刑事訴訟中被判無罪，并不等于沒有過失，從而在民事訴訟中不承擔(dān)民事責(zé)任。羅茲在執(zhí)法過程中過分使用暴力，陪審團(tuán)也認(rèn)定他有過錯(cuò)，他的同事也在作證時(shí)指出他過度使用暴力，這是不可否認(rèn)的事實(shí)。

“朱燕翎狀告雀巢案〞上海市民朱燕翎得知“雀巢巧伴伴〞中可能含有轉(zhuǎn)基因成分，卻沒有任何標(biāo)志，便于2004年1月18日以侵犯消費(fèi)者知情權(quán)和選擇權(quán)為由，把全球第一大跨國食品企業(yè)———雀巢公司告上法庭，要求雀巢公司“退一賠一〞，在產(chǎn)品上標(biāo)注含轉(zhuǎn)基因成分。由于案件的焦點(diǎn)是“是否含有轉(zhuǎn)基因〞，上海二中院首先委托上海農(nóng)科院依據(jù)國際上較先進(jìn)的“巢式ＰＣＲ方法〞進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)果是產(chǎn)品中含轉(zhuǎn)基因成分。隨后雀巢公司又委托中國農(nóng)科院、國家質(zhì)檢總局等具有轉(zhuǎn)基因食品檢測資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，所得的結(jié)論都是不含轉(zhuǎn)基因。

2004年10月25日，上海市第二中級(jí)人民法院依據(jù)復(fù)檢結(jié)果判決原告朱燕翎敗訴，接下來的二審維持一審判決。朱燕翎隨即狀告雀巢公司欺詐，向虹口區(qū)人民法院提出恢復(fù)審理申請(qǐng)書，同時(shí)將“雀巢巧伴伴〞送到德國的轉(zhuǎn)基因檢測權(quán)威部門進(jìn)行鑒定。

案件的主要癥結(jié)在何地訴訟與管轄權(quán)問題。理論上來說，原告也可以選擇到國外去打官司。比方朱燕翎，她可以到第三國進(jìn)行訴訟，這要看那個(gè)國家是否具備管轄權(quán)；或者到瑞士打官司，立案上應(yīng)該沒有問題。但這兩個(gè)方案的本錢無疑會(huì)大大增加，程序也更加復(fù)雜。如果在國內(nèi)起訴，首先要確定我國的法院是否具有司法管轄權(quán)，這是前提，對(duì)于還沒和我國建交的國家或具有外交豁免權(quán)的機(jī)構(gòu)，當(dāng)然無從訴訟。比方前段時(shí)間國內(nèi)一位姓劉的先生，因?yàn)檗k理旅美簽證遭拒而狀告美國大使館，我國法院對(duì)美國大使館是沒有管轄權(quán)的，因此無法受理。

被告的選擇與確定案件中的被告是瑞士雀巢公司和上海雀巢公司，其中瑞士雀巢公司是外國公司，所以這個(gè)案件屬于涉外訴訟，應(yīng)該歸中院管轄。實(shí)際上，由于考慮到涉外訴訟送達(dá)程序繁瑣、送達(dá)時(shí)間長、涉外案件無審理期限規(guī)定等原因，朱燕翎最后其實(shí)撤回了對(duì)瑞士雀巢公司的訴訟。判決成認(rèn)與執(zhí)行法院的判決能否在國外得到執(zhí)行的問題。比方我國慰安婦的訴訟，即便案件在國內(nèi)得到判決，但還需要到東京的法院執(zhí)行，那么就要看東京的法院是否成認(rèn)這個(gè)判決了，它不成認(rèn)，就沒有結(jié)果。

以什么訴因起訴？——涉及證明責(zé)任上述問題明確之后，朱燕翎勝敗與否，關(guān)鍵在于證據(jù)——檢驗(yàn)結(jié)果。根據(jù)中國的法律，轉(zhuǎn)基因食品必須標(biāo)注含有轉(zhuǎn)基因成份，這是生產(chǎn)者或銷售者的法定義務(wù)，消費(fèi)者根據(jù)?消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?享有知情權(quán)和選擇權(quán)，朱燕翎請(qǐng)求人民法院依法確認(rèn)和保護(hù)其權(quán)利，應(yīng)該是沒有問題的，但由于檢驗(yàn)結(jié)果不同，最終導(dǎo)致敗訴。再如江西呂萍起訴寶潔公司產(chǎn)品“ＳＫ—Ⅱ緊膚抗皺精華乳〞中含有氫氧化鈉成分，卻沒在中文包裝中注明的案例，如果以侵犯“知情權(quán)〞進(jìn)行訴訟，只要證明產(chǎn)品中含有氫氧化鈉就可以勝訴，沒有必要爭論氫氧化鈉濃度對(duì)人體的危害問題。

證據(jù)問題值得關(guān)注的還有“檢測規(guī)那么〞的問題。即使我國制定出與國際接軌的標(biāo)準(zhǔn)，只是對(duì)判斷產(chǎn)品的質(zhì)量和品質(zhì)的檢驗(yàn)發(fā)生變化，一般來講，對(duì)法律的適用并不發(fā)生實(shí)質(zhì)性的影響。影響訴訟的問題主要是判斷產(chǎn)品的質(zhì)量是否合格，是否存在著不合理的危險(xiǎn)，以及檢驗(yàn)鑒定的依據(jù)與使用等方面，因此，在實(shí)際操作中，關(guān)鍵是看法院是否采取了更科學(xué)、更先進(jìn)的檢測規(guī)那么。再以“立頓茶含氟〞事件為例，我國農(nóng)業(yè)部的檢測以“每公斤茶葉中氟化物含量低于200ｐｐｍ〞為標(biāo)準(zhǔn)，而美國那么把“每升含6．5ｐｐｍ〞認(rèn)定為超標(biāo)，說到底是檢測規(guī)那么的差異，如果要進(jìn)行訴訟，采取不同的規(guī)那么，結(jié)果自然大相徑庭。在朱燕翎一案中，原告曾經(jīng)將產(chǎn)品送到德國進(jìn)行檢驗(yàn)，那么，國外的檢驗(yàn)結(jié)果是否可以扭轉(zhuǎn)局面呢？對(duì)于國外的檢測結(jié)果，如果屬于同一產(chǎn)品的檢驗(yàn)，而且客觀真實(shí)性具備證據(jù)的有效特征，從理論上講是可以作為依據(jù)使用的，但仍然要看法院是否認(rèn)可和采用這一證據(jù)。

南昌消費(fèi)者狀告ＳＫ－Ⅱ

2005年3月7日，南昌消費(fèi)者呂萍女士使用ＳＫ－Ⅱ28天后導(dǎo)致皮膚瘙癢和局部灼痛，狀告ＳＫ－Ⅱ。

2005年3月10日，南昌工商局對(duì)該事件進(jìn)行調(diào)查，并對(duì)銷售方的ＳＫ－Ⅱ產(chǎn)品和宣傳手冊進(jìn)行了扣留。

2005年3月14日，原告代理律師唐偉發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的中文說明沒有按照日文說明逐字翻譯標(biāo)示，省略了產(chǎn)品成分中的“氫氧化鈉〞等局部，侵犯了中國消費(fèi)者的知情權(quán)，表示要追加代言寶潔公司廣告的劉嘉玲為被告，并要求寶潔公司與本案其他被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一、國際民事訴訟程序概述二、外國人、外國國家及其財(cái)產(chǎn)的訴訟地位三、國際民事訴訟管轄權(quán)四、司法協(xié)助五、判決的成認(rèn)和執(zhí)行六、國際商事仲裁的法律適用七、國際商事仲裁裁決的成認(rèn)與執(zhí)行本章根本內(nèi)容第一節(jié)

國際民事訴訟程序

一、國際民事訴訟程序的概念和特點(diǎn)

國際民事訴訟程序也稱涉外民事訴訟程序，是指一國法院在審理涉外民事案件時(shí)，法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人所必須遵守的特殊程序。國際民事訴訟程序與一般國內(nèi)民事訴訟程序的區(qū)別就在于它含有涉外因素，這里所說的涉外因素既存在于案件的實(shí)體法律關(guān)系中，也存在于程序法律關(guān)系中

案件中的涉外因素主要表現(xiàn)為：(1)參與訴訟的當(dāng)事人中有一方或雙方是具有外國國籍或在外國有住所的人(自然人和法人)。(2)訴訟標(biāo)的物位于國外。(3)訴訟中所涉及到的某項(xiàng)法律事實(shí)中含有外國因素，比方，兩名外國公民在境外結(jié)婚，回到中國后到法院訴訟離婚。(4)訴訟中的某種行為需要在境外進(jìn)行，比方，案件中涉及的某項(xiàng)證據(jù)需要到國外調(diào)查取證。(5)法院的判決或裁決需要在境外成認(rèn)和執(zhí)行

由于上述因素的存在，就使國際民事訴訟面臨著一般國內(nèi)民事訴訟中所不存在的問題：管轄權(quán)問題，當(dāng)案件涉及到不同國家的人和事時(shí)，應(yīng)由哪一國法院來管轄案件?外國人民事法律地位問題，外國人在內(nèi)國訴訟時(shí)能享有哪些權(quán)利?應(yīng)承擔(dān)因哪些義務(wù)?司法協(xié)助問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)怎樣的程序到國外去調(diào)查取證和向境外送達(dá)司法文書?判決的成認(rèn)與執(zhí)行問題，一國法院的判決或裁決如何得到外國的成認(rèn)與執(zhí)行?為了解決這些問題，以使涉外民商案件獲得公正、合理的解決，保障跨國民商事交往的正常進(jìn)行，就必須有專門的程序規(guī)那么，這類規(guī)那么就是國際民事訴訟程序規(guī)那么，而這類程序規(guī)那么的總和被稱之為國際民事訴訟法。

國際民事訴訟程序的規(guī)那么，既存在于國內(nèi)立法當(dāng)中，也存在于國際條約和國際慣例當(dāng)中。其中最主要的是規(guī)定在國內(nèi)立法當(dāng)中，各國主要以以下幾種方式來規(guī)定國際民事訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)：一是在民事訴訟法典中以專章的形式來規(guī)定國際民事訴訟程序，例如，中國的?民事訴訟法?第四編；德國?民事訴訟法典?第一編、第二編、第六編、第七編、第八編、第十編等。二是將國際民事訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定于國際私法立法之中，例如，1987年?瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)?；1982年?土耳其國際私法和國際訴訟程序法?等。三是以單行法律、法規(guī)的形式專門規(guī)定國際民事訴訟程序中的個(gè)別制度，比方，1975年英國?域外證據(jù)法?，1978年英國?國家主權(quán)豁免法?，1938年修訂的日本?外國法院司法協(xié)助法?，1976年美國?外國主權(quán)豁免法?。另外，判例在英、美普通法國家中是重要的法律淵源，所以，對(duì)于其法官來說，有關(guān)的涉外民商事案件的判例也是其審理案件的主要依據(jù)。

在我國立法中，?中華人民共和國民事訴訟法?第四編對(duì)涉外民事訴訟程序作出了專門的規(guī)定，其中第237條規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。〞該法第238條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保存的條款除外。〞此外，還有一系列最高人民法院的司法解釋也對(duì)這類問題作出了規(guī)定。同時(shí)，我國還參加了?海牙送達(dá)公約?等多邊條約，并與法國、比利時(shí)、意大利、泰國、俄羅斯、烏克蘭、土耳其、烏茲別克斯坦等國簽訂了雙邊司法協(xié)助條約。另外，需要指出的是，解決涉外民事法律糾紛的機(jī)構(gòu)不僅僅是法院，還有國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁機(jī)構(gòu)。

二、外國人、外國國家及其財(cái)產(chǎn)的訴訟地位

〔一〕外國人的民事訴訟地位概念外國人的民事訴訟地位，是指外國人能否向他國尋求司法保護(hù)，以及在進(jìn)行涉外民事訴訟時(shí)，外國人享有何種民事訴訟權(quán)利，承擔(dān)何種民事訴訟義務(wù)。外國人的民事訴訟地位是外國人民事法律地位的一個(gè)重要組成局部，它也是外國人在內(nèi)國進(jìn)行民事訴訟的前提和根底。外國人在內(nèi)國進(jìn)行訴訟時(shí)，首先面臨的問題是能否進(jìn)入法院進(jìn)行民事訴訟，如果能進(jìn)行民事訴訟的話，又將享有哪些民事訴訟權(quán)利，哪些權(quán)利又將受到限制，這些都是由法院地國家的國內(nèi)立法及其締結(jié)和參加的國際條約加以規(guī)定的。

國民待遇原那么在當(dāng)今世界各國，一般都賦予外國人在民事訴訟地位方面以國民待遇，也就是說，外國人在內(nèi)國進(jìn)行國際民事訴訟，享有與內(nèi)國人同等的民事訴訟權(quán)利。國民待遇原那么已成為世界各國調(diào)整外國人民事訴訟地位的最普遍的原那么。它的意義在于使外國人的民事權(quán)利能夠得到與本國公民同等的保護(hù)。例如，1964年公布的?蘇俄民事訴訟法典?第433條第l款和第434條規(guī)定：“外國公民和居住在蘇聯(lián)的無國籍人有權(quán)向蘇聯(lián)各法院提出請(qǐng)求，并享有和蘇聯(lián)公民相同的民事訴訟權(quán)利。〞另外，在國際條約中也有這樣的規(guī)定，例如，1951年的?關(guān)于難民地位的公約?第16條規(guī)定，締約國應(yīng)賦予難民自由提起訴訟的權(quán)利和在訴訟中應(yīng)享有與本國國民相同的待遇。

我國立法中也規(guī)定了國民待遇原那么，1991年通過的?中華人民共和國民事訴訟法?第5條第1款明確規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。〞在我國與其他國家訂立的雙邊司法協(xié)助條約中。也都規(guī)定了國民待遇原那么。例如，我國與法國簽訂的?民、商事司法協(xié)助協(xié)定?第1條第l款規(guī)定：“締約一方的國民在締約另一方領(lǐng)域內(nèi)，享有與另一方國民同等的司法保護(hù)，有權(quán)在與另一方國民同等的條件下，在另一方法院進(jìn)行民事、商事訴訟。〞

外國人的訴訟行為能力外國人的訴訟行為能力，是指外國人以自己的行為行使民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的能力。民事訴訟行為能力與民事行為能力是相對(duì)應(yīng)的。但兩者并非完全一致，民事行為能力在我國民法上有三種，即有行為能人、無行為能力和限制行為能力，而民事訴訟行為能力只存在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種。這樣就造成了在某些案件中，限制行為能力的人是具有完全的民事訴訟行為能力的情況。訴訟行為能力的有無，以及它的范圍和內(nèi)容對(duì)于當(dāng)事人的訴訟地位有重要的影響。對(duì)于外國人的民事訴訟行為能力，目前各國普遍是依屬人法確定，但具體規(guī)定又有所不同，大陸法系國家，如德國、日本等國規(guī)定依照當(dāng)事人的本國法確定其訴訟行為能力，而英美法系國家那么通常用當(dāng)事人的住所地法去判定。

為了保護(hù)本國人的利益和涉外民商事關(guān)系的正常秩序，在確立以屬人法為解決當(dāng)事人訴訟行為能力的主要原那么的同時(shí)，各國還普遍以法院地法的規(guī)定對(duì)外國人的訴訟行為能力加以限制。具體的做法是，假設(shè)依法院地法當(dāng)事人有訴訟行為能力，而依其屬人法無訴訟行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有訴訟行為能力。例如，?日本民事訴訟法?第5l條規(guī)定：“外國人依據(jù)其本國法律雖然沒有訴訟能力，但如果依據(jù)日本法律有訴訟行為能力的，視為有訴訟行為能力的人。〞

對(duì)于外國人的訴訟行為能力的認(rèn)定問題，目前在我國立法中還沒有明確的規(guī)定，學(xué)者們對(duì)該問題的看法也不一致。參照國際上的通行做法和我國的立法精神。我們認(rèn)為，較為合理的是采取以屬人法為主，并以法院地法加以限制的原那么，即外國人的民事訴訟行為能力應(yīng)當(dāng)依其屬人法，但假設(shè)依其屬人法沒有訴訟行為能力，而依我國法律有訴訟行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有訴訟行為能力。

訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，是指外國人或在內(nèi)國沒有住所的人在內(nèi)國提起訴訟時(shí)，法院依法責(zé)令其預(yù)先繳納一定金額，以防止外國原告濫用其訴訟權(quán)利，并保證其敗訴時(shí)不致逃避繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù)。要求外國原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保，一般是以國籍為根據(jù)的。但有的國家那么以住所為依據(jù)，例如，英國、挪威、泰國等國要求在各該國沒有住所的人履行此項(xiàng)義務(wù)，無論他是本國人還是外國人。設(shè)立該項(xiàng)制度，首先考慮到國際民事訴訟的復(fù)雜性，為防止外國原告敗訴后拒不繳納訴訟費(fèi)用，而法院對(duì)其征繳又無能為力所采取的一種保障措施，此外，這樣做也可以防止外國原告在沒有事實(shí)依據(jù)的情況下惡意訴訟，從而給本國人造成不必要的損失。但采取該制度，后果是造成了外國人在訴訟地位上與內(nèi)國人的不平等，是對(duì)外國人訴訟權(quán)利的一種限制。

對(duì)于外國人是否提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保，提供擔(dān)保的范圍和免除擔(dān)保的條件，各國立法規(guī)定不同。綜合起來，有以下幾種做法：有些國家不要求外國人提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保，例如，意大利、葡萄牙、敘利亞、埃及和秘魯?shù)葒摇Ｓ械膰以谝欢ǚ秶鷥?nèi)不要求外國人提供擔(dān)保。例如，奧地利法律規(guī)定，除有關(guān)票據(jù)、婚姻、要求支付以及反訴等案件外，外國人需要提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保。有些國家要求在互惠條件下，免除外國人提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的義務(wù)，例如，日本、墨西哥等國家。英國、美國、法國等原那么上要求提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保，但在法院地國有一定財(cái)產(chǎn)的原告可以免除這種義務(wù)。另外，一些國家通過雙邊或多邊條約，相互免除訴訟費(fèi)用擔(dān)保義務(wù)，或在國內(nèi)法中規(guī)定對(duì)等原那么，以迫使對(duì)方國家免除本國公民提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的義務(wù)。這是一個(gè)值得注意的傾向。

我國法律中也規(guī)定了訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，1984年8月30日最高人民法院通過的?關(guān)于民事訴訟收費(fèi)方法(試行)?第14條第2款規(guī)定：“外國人、無國籍人，外國企業(yè)和組織在人民法院進(jìn)行訴訟，應(yīng)對(duì)訴訟費(fèi)用提供擔(dān)保。〞但是，在我國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約中，一般都規(guī)定了締約雙方互相免除對(duì)方國民的訴訟費(fèi)用擔(dān)保義務(wù)，例如，中國和意大利簽訂的?司法協(xié)助條約?第3條規(guī)定：“對(duì)于在締約一方境內(nèi)有住所或居所的締約一方國民，當(dāng)其在締約另一方法院提起訴訟或以第三人身份參加訴訟時(shí)，不得因其外國人身份或因其在締約另一方境內(nèi)無住所或居所而令其繳納訴訟費(fèi)用保證金。〞可見，我國對(duì)外國人訴訟是征收訴訟費(fèi)用擔(dān)保的，但是有條約關(guān)系的，那么給予免除。

訴訟代理制度

民事訴訟代理，是指民事訴訟代理人根據(jù)法律規(guī)定、法院指定或者當(dāng)事人的委托，以被代理人的名義，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的行為。在國際民事訴訟中，由于交通、語言、環(huán)境和法律等諸多方面的限制，使得外國人在他國進(jìn)行訴訟時(shí)比內(nèi)國人有許多不便之處，而由適宜的訴訟代理人來代理其進(jìn)行訴訟就尤其顯得重要。但各國的民事訴訟制度各不相同，關(guān)于涉外民事訴訟代理的規(guī)定，也有較大的差異，主要有以下幾種做法：。

律師代理這是在涉外民事訴訟中普遍采取的制度，但在具體規(guī)定上又有所不同。有的國家，例如，法國、奧地利實(shí)行強(qiáng)制性的律師代理制度，當(dāng)事人必須委托律師為訴訟代理人，而當(dāng)事人那么不必親自出庭。而英國、美國那么規(guī)定，無論當(dāng)事人是否已委托訴訟代理人，都必須親自出庭。涉外民事訴訟中的律師代理有一個(gè)特點(diǎn)，即各國都要求聘請(qǐng)法院地國的律師。法院地國不允許委托外國律師代理訴訟有兩種理由：第一，委托訴訟代理人的目的在于尋求法律上的幫助，而外國律師一般對(duì)法院地國的法律不熟悉，相反，法院地國的律師代理訴訟往往有利于案件的公正解次。第二，一個(gè)主權(quán)國家是不能容忍外國律師出入本國法庭參加訴訟的。允許外因律師出庭，無異于讓律師干預(yù)本國的司法活動(dòng)，從而破壞本國的司法主權(quán)。

領(lǐng)事代理領(lǐng)事代理，是指一個(gè)國家的領(lǐng)事可以在駐在國法律規(guī)定的范圍內(nèi)，代表本國國民參加民事訴訟，以保護(hù)本國公民的合法權(quán)益。1963年的?維也納領(lǐng)事關(guān)系公約?對(duì)此作出了專門的規(guī)定，此外，在雙邊的國際條約中，也有這方面的規(guī)定，例如，?中美領(lǐng)事條約?第24條對(duì)領(lǐng)事代理制度作出了規(guī)定。領(lǐng)事代理的特點(diǎn)在于這是領(lǐng)事官員的一項(xiàng)職務(wù)，這既是他的一項(xiàng)權(quán)利又是一項(xiàng)義務(wù)，而這種權(quán)利行使是基于國際條約和駐在國國內(nèi)立法來行使的，無需經(jīng)過當(dāng)事人的特別委托，但是當(dāng)事人委托了代理人，或當(dāng)事人自己承擔(dān)保護(hù)自己權(quán)益的任務(wù)時(shí)，領(lǐng)事代理即告終止。

依照我國?民事訴訟法?第24l條和第242條的規(guī)定，外國人，無國籍人，外國企業(yè)和組織在我國法院起訴、應(yīng)訴的，既可以親自參加訴訟，也可以委托代理人，如果委托律師代理的，必須委托中國律師，委托代理應(yīng)當(dāng)有委托書，假設(shè)是從境外寄交或托交的委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。另外，我國是?維也納領(lǐng)事關(guān)系公約?的成員國，同時(shí)與許多國家簽訂了雙邊領(lǐng)事條約，依照這些國際條約的規(guī)定，也確立了領(lǐng)事代理制度。

〔二〕外國國家的民事訴訟地位國家及其財(cái)產(chǎn)豁免原那么關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題的兩種不同的理論絕對(duì)豁免主義和限制豁免主義。

三、國際民事訴訟管轄權(quán)

〔一〕管轄權(quán)的概念、種類和

重要性

國際私法中的管轄權(quán)是指一個(gè)具有涉外因素的民商事案件應(yīng)該由哪一個(gè)國家的法院來審理。至于對(duì)某一涉外民商事案件有管轄權(quán)的國家，確定由該國的哪一個(gè)法院審理，這是國內(nèi)法上的司法管轄問題。國際民事訴訟管轄權(quán)所解決的核心問題是一國根據(jù)什么原那么和標(biāo)志確定內(nèi)國法院有無審查某一涉外民事案件的權(quán)限。確定管轄權(quán)的意義在于：第一、是國家主權(quán)在國際民事訴訟領(lǐng)域的具體表達(dá)；第二、確定國際民事訴訟管轄權(quán)是國際民事訴訟程序中首先要解決的問題；第三、管轄權(quán)確實(shí)定不僅是受理案件、適用法律的前提，而且管轄權(quán)確實(shí)定直接關(guān)系到涉外民商事案件的審理結(jié)果，從而影響當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。所以在涉外民事訴訟中，被告人常常以某個(gè)國家的法院無管轄權(quán)為理由，來抗辯這個(gè)國家的法院受理案件?！捕硣H民事司法管轄權(quán)的分類

——管轄權(quán)的根據(jù)

確定國際民事案件管轄權(quán)的一般原那么世界各國對(duì)涉外民商事案件行使的管轄權(quán)，按照與原告人請(qǐng)求的性質(zhì)是否有關(guān)，可分為一般的管轄權(quán)和特別的管轄權(quán)兩類：

1、根據(jù)以管轄地域還是以國籍為標(biāo)準(zhǔn)分為屬地管轄原那么和屬人管轄原那么：屬地管轄原那么屬地管轄，也叫地域管轄、領(lǐng)土管轄，它主張以案件的事實(shí)和當(dāng)事人雙方與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)立法和判例中，屬地管轄原那么強(qiáng)調(diào)只要案件當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的物、法律事實(shí)位于法院地國領(lǐng)域內(nèi)即享有管轄權(quán)，如有關(guān)當(dāng)事人特別是被告的住所地、慣常居所地、居所地甚至所在地，有關(guān)訴訟標(biāo)的物所在地，被告財(cái)產(chǎn)所在地，有關(guān)的法律事實(shí)發(fā)生地，如合同履行地、侵權(quán)行為發(fā)生地等有關(guān)地方所屬國家的法院具有國際管轄權(quán)。英、美、德、奧及北歐各國都是以該原那么作為確定國際民事案件管轄權(quán)的根本原那么。

屬人管轄原那么屬人管轄原那么強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)本國國民具有管轄權(quán)限，不管是原告還是被告、也不管其國內(nèi)或國外都行使管轄權(quán)，它側(cè)重于訴訟當(dāng)事人的國籍。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原那么作為確定國際民事案件管轄權(quán)的根本原那么。2、根據(jù)管轄權(quán)的性質(zhì)和適用范圍

可分為一般管轄和特殊管轄一般管轄權(quán)與原告人請(qǐng)求的性質(zhì)無關(guān)，例如根據(jù)被告人的住所地法院管轄而行使的管轄權(quán)就與原告人請(qǐng)求的性質(zhì)無關(guān)；特別的管轄權(quán)那么與原告人請(qǐng)求的性質(zhì)即涉外民事案件的性質(zhì)有關(guān)，例如對(duì)契約(合同)糾紛或侵權(quán)行為而行使的管轄權(quán)那么與原告人請(qǐng)求的性質(zhì)有關(guān)。一般管轄權(quán)對(duì)一切民事訴訟(除了專屬管轄權(quán)以外)適用，如原告就被告原那么；而特別管轄權(quán)那么只對(duì)一些特定的民事訴訟適用。3、根據(jù)管轄權(quán)的效力和作用，分為

專屬管轄、協(xié)議管轄和排除管轄

專屬管轄原那么專屬管轄是指國家對(duì)特定范圍的涉外民事案件主張獨(dú)占的、排他的管轄權(quán)。專屬管轄權(quán)是一種強(qiáng)制管轄權(quán)。為了保護(hù)本國當(dāng)事人的利益，各國都對(duì)一定范圍內(nèi)的涉外民事案件主張專屬管轄權(quán)，并相互予以尊重。因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利爭議引起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在國國家法院專屬管轄，這是各國普遍成認(rèn)的原那么。港口作業(yè)糾紛案件、涉外失蹤、死亡宣告案件、涉外禁治產(chǎn)案件、涉外繼承案件，在有的國家也行使專屬管轄權(quán)。選擇管轄又稱平行管轄，是指一國對(duì)某些涉外民事案件主張管轄權(quán)，但同時(shí)也成認(rèn)其他國家對(duì)這些案件的管轄權(quán)。排除管轄指國家明確宣布對(duì)某類案件不行使管轄權(quán)，對(duì)這類案件不予受理。國家豁免案件、不方便管轄案件。4、按照管轄權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)，

分為法定管轄和協(xié)議管轄法定管轄是指國內(nèi)立法或國際條約中的規(guī)定為根據(jù)行使管轄權(quán)，如專屬管轄和級(jí)別管轄都屬法定管轄。協(xié)議管轄是指當(dāng)事人明白約定或默示同意將其爭議交由某國法院管轄。一般來說，協(xié)議管轄不能排除專屬管轄。

協(xié)議管轄原那么在現(xiàn)代國際社會(huì)中，由當(dāng)事人意志決定某些案件管轄權(quán)的原那么為許多國家所成認(rèn)。這類管轄根據(jù)稱為協(xié)議管轄。它強(qiáng)調(diào)對(duì)于那些與有關(guān)國家和國民的根本利益影響不大的國際民事案件，可以基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。根據(jù)當(dāng)事人意思表示的形式不同，分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄兩種。明示協(xié)議管轄又稱合意管轄或協(xié)議管轄，它是根據(jù)“意思自治〞的原那么，允許雙方當(dāng)事人在爭議之前或爭議之后，將他們之間爭議的案件協(xié)議交由某一國法院審理。默示協(xié)議管轄，也稱推定管轄。是指雙方當(dāng)事人之間既無獨(dú)立的管轄權(quán)協(xié)議，合同中也沒有選擇法院的條款，同時(shí)也沒有任何口頭承諾，只是在一方當(dāng)事人在一國法院起訴時(shí)，另一方當(dāng)事人對(duì)該國法院行使管轄權(quán)不提出異議。或者無條件地應(yīng)訴，或者在該國法院提出反訴，都表示該當(dāng)事人默示接受該國法院的管轄。各主要法系國家確定國際民事案件

管轄權(quán)的實(shí)踐

英美法國家的實(shí)踐英美法國家一般區(qū)分對(duì)人訴訟和對(duì)物訴訟，并根據(jù)“有效控制原那么〞分別確定內(nèi)國法院對(duì)這兩類訴訟是否具有管轄權(quán)。拉丁法系國家的實(shí)踐以法國為代表的拉丁法系各國一般依據(jù)當(dāng)事人的國籍來確定法院的管轄權(quán)；明確規(guī)定內(nèi)國法院對(duì)有關(guān)內(nèi)國國民的訴訟具有管轄權(quán)，而不管內(nèi)國國民在訴訟中是原告還是被告。德、奧、日等國的實(shí)踐以德國為代表的德、奧、日等國以被告的住所作為確定內(nèi)國法院管轄權(quán)的原那么，而以國籍作為確定國際民事管轄權(quán)的例外。有關(guān)國際民事案件管轄權(quán)的國際立法

由于世界各國對(duì)國際民事案件管轄權(quán)問題作了不同規(guī)定，不可防止地產(chǎn)生管轄權(quán)方面的沖突。為解決管轄權(quán)沖突，國際社會(huì)締結(jié)了假設(shè)干有關(guān)管轄權(quán)的國際條約。其中較重要的普遍性的國際公約有：1928年?布斯塔曼特法典?、1965年?協(xié)議選擇法院公約?和1968年?關(guān)于民商案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行公約?。這是歐共體六國締結(jié)的，是現(xiàn)今關(guān)于管轄權(quán)規(guī)定最完備的一個(gè)公約。1992年以來，海牙國際私法會(huì)議正在起草一項(xiàng)全球性的國際公約：?民商事管轄權(quán)及外國判決公約?。只是在2005年6月30日通過了海牙?選擇法院協(xié)議公約?。我國立法關(guān)于國際民事案件管轄權(quán)的規(guī)定一般管轄?民事訴訟法?第22條規(guī)定：國內(nèi)〔國際〕民事案件的一般管轄權(quán)確實(shí)定以地域管轄為原那么，即以被告所在地作為確定管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)司法解釋：被告為自然人時(shí)，只要其在我國有住所或經(jīng)常居所，不管其國籍如何，其住所地或經(jīng)常居住地的人民法院就具有管轄權(quán)。自然人的住所地是指其戶籍所在地，其經(jīng)常居住地是指其離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住1年以上的處所。被告為法人時(shí)，法人住所地的人民法院有管轄權(quán)。法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

特殊管轄在被告不在我國境內(nèi)的情況下，我國訴訟立法還根據(jù)國際民事案件的不同性質(zhì)規(guī)定了一些特殊的管轄原那么。例如，?民事訴訟法?第24條規(guī)定因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)不在我國境內(nèi)的被告提起訴訟，如果合同在我國境內(nèi)簽訂或履行，或者標(biāo)的物在我國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，那么合同簽訂地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地的人民法院可以行使管轄權(quán)。該法第23條第1款：對(duì)不在我國領(lǐng)域內(nèi)的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄。

根據(jù)?民事訴訟法?第27條至第33條規(guī)定的精神，附屬地原那么出發(fā)，我國人民法院對(duì)以下涉外民事案件都可以有管轄權(quán)：票據(jù)支付地或被告住所地在我國的票據(jù)糾紛訴訟；運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或被告住所地在我國的鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛訴訟；侵權(quán)行為地或被告住所地在我國的侵權(quán)行為訴訟；事故發(fā)生地或車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或被告住所地在我國的鐵路、公路、水上和航空事故引起的損害賠償訴訟；碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地在我國的因船舶碰撞或其他海事?lián)p害事故引起的損害賠償訴訟；救助地或被救船舶最先到達(dá)地在我國的海難救助費(fèi)用訴訟；船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或航程終止地在我國的共同海損案件。

專屬管轄民事訴訟法規(guī)定的專屬管轄案件有以下4種：因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院專屬管轄；因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，應(yīng)由港口所在地的人民法院專屬管轄；因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地的人民法院專屬管轄；因在我國履行的三種涉外合同糾紛：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，應(yīng)由我國人民法院專屬管轄。

協(xié)議管轄涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院管轄。選擇我國人民法院管轄的，不得違反民事訴訟法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。推定管轄涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院的管轄未提出異議，并應(yīng)訴辯論的，那么推定被告成認(rèn)我國人民法院有管轄權(quán)。張純?nèi)?/p>

?南京大屠殺：被遺忘的二戰(zhàn)浩劫?

?南京大屠殺：被遺忘的二戰(zhàn)浩劫?1997年12月在美國出版。與南京大屠殺有關(guān)的研討會(huì)也因此在美國哈佛及斯坦福等大學(xué)舉行，美國新聞媒介都大幅報(bào)道了南京大屠殺。張純?nèi)缱约阂苍郊~約等地作關(guān)于這段歷史的演講。１９９８年４月，東方出版社翻譯的２０萬字?南京大屠殺：被二戰(zhàn)遺忘的浩劫?中譯本在北京出版。?南京大屠殺?是首部全面記錄當(dāng)年日軍血洗南京城暴行的英文著作，曾連續(xù)５個(gè)月被列為?紐約時(shí)報(bào)?書評(píng)的最正確暢銷書，引起英語世界對(duì)二次大戰(zhàn)時(shí)日本在中國實(shí)施暴行的關(guān)注。1997年，張純?nèi)缭诮邮芤粋€(gè)主流雜志訪問時(shí)說：“這是我真正不得不寫的一本書。我寫，是出自義憤。即使拿不到一分錢，我也不在乎。讓世界知道1937年在南京發(fā)生了什么事，對(duì)我來講，這才是重要的。〞2007年11月，紀(jì)錄片?張純?nèi)?在加拿大公映，而后又被推廣到美國的15個(gè)城市以及中國香港等地。據(jù)片方介紹，該片每一場放映都座無虛席。另外根據(jù)加拿大片方的方案，電影?張純?nèi)?的資料將被寫入加拿大學(xué)生的歷史課本中。片方還承諾，?張純?nèi)?在海外及國內(nèi)票房利潤將全部捐獻(xiàn)給加拿大及香港二戰(zhàn)史維會(huì)，該片也將成為中國歷史上第一部真正意義上的公益電影。

反映南京大屠殺的電影有很多，但是真實(shí)再現(xiàn)這位向西方世界介紹南京大屠殺的著名華裔女作家的電影，?張純?nèi)?卻是第一部。受張春如作品影響拍攝的記錄片?南京夢靨?、?南京?也成為西方社會(huì)揭露南京大屠殺真相最有影響的作品。張純?nèi)缗cＮＢＡ體育明星“東方小巨人〞姚明、著名鋼琴家郎朗被譽(yù)為當(dāng)下美國最引人矚目的三位華人青年。張純?nèi)缟盎藘赡陼r(shí)間搜集資料，在1997年寫成?南京大屠殺?一書，連續(xù)5個(gè)月成為?紐約時(shí)報(bào)?書評(píng)的最正確暢銷書。同時(shí)張純?nèi)缫彩前l(fā)現(xiàn)塵封59年之久的南京大屠殺核心資料?拉貝日記?的關(guān)鍵人物。張純?nèi)?IrisChang)1968.3.28——2004.11.91968年3月28日，生于美國新澤西州普林斯頓。1968-1989年，在伊利諾斯大學(xué)香檳城校區(qū)隨研究物理和微生物學(xué)的父母親成長。1989年，獲得伊利諾斯大學(xué)新聞學(xué)學(xué)士學(xué)位。1990年，擔(dān)任?芝加哥論壇報(bào)?記者，撰寫重要新聞稿。訂婚。1991年，獲得約翰·霍普金斯大學(xué)寫作碩士。和電氣工程師布萊特·道格拉斯博士(BrettDouglas)結(jié)婚，7月遷往舊金山灣區(qū)。

1995年，自由撰稿人，為?芝加哥論壇報(bào)?、?紐約時(shí)報(bào)?和美聯(lián)社撰寫稿件。冬季，在國家檔案館和華盛頓國會(huì)圖書館完成了?南京大屠殺：被遺忘的二戰(zhàn)浩劫?一書的初步資料準(zhǔn)備，前往北京、上海、杭州進(jìn)行為期六星期的深入調(diào)查。1996年，出版?中國飛彈之父——錢學(xué)森之謎?。1997年7月，前往中國南京，調(diào)查南京大屠殺史料。1997年12月，出版?南京大屠殺：被遺忘的二戰(zhàn)浩劫?。1998年，獲得華裔美國婦女聯(lián)合會(huì)的年度國家女性獎(jiǎng)。1999年8月，?南京大屠殺：被遺忘的二戰(zhàn)浩劫?被拍攝電視節(jié)目，成為歷史探索頻道節(jié)目專題之一。2002年5月13日，獲俄亥俄州伍斯特學(xué)院榮譽(yù)博士學(xué)位。2002年8月，兒子克里斯托佛·道格拉斯(ChristopherDouglas)出生。2003年4月28日，出版?美國華裔史錄?。2004年11月9日，自殺身亡。

紀(jì)錄片?南京夢魘——南京大屠殺?片長77分鐘的紀(jì)錄片?南京夢魘——南京大屠殺?由美國制片人約瑟夫博士制作完成。曾因制作紀(jì)錄片?希特勒日記?而在美國大獲成功的獨(dú)立制片人約瑟夫博士，用了20多年的時(shí)間收集有關(guān)南京大屠殺的影像資料，然后用2年時(shí)間制作了這部揭露南京大屠殺真實(shí)歷史的紀(jì)錄片?南京夢魘——南京大屠殺?。該紀(jì)錄片從2006年11月開始在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立主題網(wǎng)站提供免費(fèi)下載以來，目前已經(jīng)有了英文版和中文版兩個(gè)版本。至2007年7月，根據(jù)美國境內(nèi)的可統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，該紀(jì)錄片已被觀看和下載超過400萬次，全球各個(gè)國家轉(zhuǎn)載和下載的數(shù)據(jù)更是無法計(jì)量。制片組每天收到來自世界各地的郵件，感謝這部令人震撼的影片復(fù)原了歷史。在全球最大在線視頻網(wǎng)站YouTube上，有數(shù)百萬部娛樂類影片供網(wǎng)民選擇，而?南京夢魘——南京大屠殺?目前已上升到“最熱門討論電影〞排行榜第15名。該片在美國的加州、華盛頓州、紐約州等地試映50多場，每場幾乎都是座無虛席，有時(shí)甚至連走廊、門口和窗外都站滿了人。當(dāng)看到屠刀下的中國平民的尸體堆積成山，被強(qiáng)奸后的中國婦女被開膛破肚，進(jìn)行殺人比賽后的日本軍官在瘋狂地獰笑，許多人邊看邊流淚哭泣，電影結(jié)束后，禮堂里往往安靜極了，很多人一時(shí)忘記離開。

約瑟夫接受?環(huán)球時(shí)報(bào)?記者采訪時(shí)談到他的拍攝動(dòng)機(jī)：25年前，他在一本書中看到了一段描寫南京大屠殺的記述，感到無比震驚。他原本決定寫一本記錄南京大屠殺的書，為此他花了20年的時(shí)間收集零零星星的資料。正當(dāng)他準(zhǔn)備動(dòng)手寫書時(shí)，張純?nèi)绲?南京大屠殺?問世了。他看后，自覺超不過張純?nèi)?，于是改變主意，決定拍一部南京大屠殺的紀(jì)錄片。

?南京夢魘?的制作前后籌備近10年，從2005年初正式開拍，從最初的120分鐘版本到現(xiàn)在的77分鐘版本，歷經(jīng)數(shù)十次修改。影片由約瑟夫的電影工作室和一家美國公司共同制作完成，曾任中國中央電視臺(tái)記者的吳海燕擔(dān)任了中文版制片人和配音。影片制作所消耗的近十萬美元全部來自于約瑟夫自己的積蓄。電影評(píng)論人士認(rèn)為，該片的圖片資料之完整，史實(shí)之引人入勝，制作藝術(shù)之精良超越了以往任何一部同類主題的電影，而且這部電影通過一個(gè)美國人獨(dú)立的視角來表達(dá)史實(shí)，不代表任何社團(tuán)、政黨或國家的利益，所以更具有說服力和影響力。

吳海燕與約瑟夫

紀(jì)錄片?南京?紀(jì)錄1937年日軍侵華戰(zhàn)爭的?南京?，由美國媒體大亨、AOL副主席特德?萊昂西斯〔Ted

Leonsis〕制作、著名紀(jì)錄片導(dǎo)演Bill

Guttentag和來自上海電視臺(tái)的馮都共同執(zhí)導(dǎo)，Guttentag表示希望影片會(huì)參與角逐奧斯卡最正確紀(jì)錄片獎(jiǎng)。?南京?以口述歷史的方式，從以德國人拉貝等在南京建立起難民保護(hù)區(qū)的西方人士、南京大屠殺幸存者、屠城日本兵的口中，將歷史數(shù)組在觀眾眼前，70年前的歷史短短90分鐘內(nèi)在眼前飛快掠過，觀眾的淚伴隨著講述者歷久彌新的痛終于在影片最后一刻流下。那一刻，屏幕上寫著影片獻(xiàn)給南京受難者，獻(xiàn)給張純?nèi)纭?/p>

電影?南京?2021年4月12日在舊金山灣區(qū)免費(fèi)首映，史丹福大學(xué)教育學(xué)院禮堂內(nèi)坐無虛席，后來的觀眾們站著、席地而坐看完了影片。已故華裔女作家張純?nèi)绲母改敢睬巴^看了影片。這部歷史口述片在觀眾中引起強(qiáng)烈反響，許多無緣一睹的人表示希望有時(shí)機(jī)能夠觀看。

王選——能讓日本漂浮的中國女人她是一個(gè)弱女子，同日本政府進(jìn)行了8年“嘴戰(zhàn)〞，她的背后是一群七老八十的日本細(xì)菌戰(zhàn)受害者。

美國歷史學(xué)家謝爾頓說，“只要有兩個(gè)王選這樣的中國女人，就可以讓日本漂浮。〞

她，就是731部隊(duì)細(xì)菌戰(zhàn)訴訟原告團(tuán)團(tuán)長王選。王選，浙江義烏人，1952年8月生于上海。1976年畢業(yè)于杭州大學(xué)外語系英語專業(yè)，1993年獲日本筑波大學(xué)教育學(xué)碩士學(xué)位。1995年起，從事侵華日軍細(xì)菌戰(zhàn)研究，任侵華日軍細(xì)菌戰(zhàn)中國受害訴訟原告團(tuán)總代表。譯有?死亡工廠：美國掩蓋的日本細(xì)菌戰(zhàn)犯罪?等書，在南方周末設(shè)有專欄發(fā)表許多有關(guān)細(xì)菌戰(zhàn)相關(guān)的論文。2002年度中選“感動(dòng)中國〞十大新聞人物，2001年受聘為南京師范大學(xué)南京大屠殺研究中心兼職教授。自1996年以來，她放棄了高薪工作，屢次奔波于日本、中國、美國各地，冒著生命的危險(xiǎn)，２７次走上日本法庭，與日方進(jìn)行了不屈不撓的斗爭。

2002年9月，日本東京地方法院在判決中終于第一次成認(rèn)：侵華日軍曾對(duì)中國平民施行細(xì)菌戰(zhàn)。讓這段只是中國人集體記憶的歷史，昭告于天下，成了世界文明史上不容更改的事實(shí)。盡管如此，一審判決中仍以不成認(rèn)個(gè)人的損害賠償權(quán)為由，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。于是，有了上訴、二審的繼續(xù)。2005年7月19日，日本東京高等法院宣判，侵華日軍細(xì)菌戰(zhàn)中國受害者訴訟二審敗訴，王選說:“雖然敗訴，但我們勝利了，因?yàn)椤劳龉S’的蓋子已經(jīng)被掀開。〞

2002年4月26日12點(diǎn)10分，日本福岡地方法院宣判被告三井礦山公司向15名中國“勞工〞原告每人支付1100萬日元，這是日本法院第一次做出認(rèn)定日本企業(yè)應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭期間奴役外國勞工承擔(dān)賠償責(zé)任的判決。

2003年2月12日，專程赴云南調(diào)查的“侵華日軍細(xì)菌戰(zhàn)中國受害訴訟原告團(tuán)〞團(tuán)長王選〔左二〕與當(dāng)?shù)匚氖饭ぷ髡呱潮罔础沧笠弧?，向保山市隆陽區(qū)的一位老人詢問日軍當(dāng)年向水井投放毒菌的情況。2007年5月9日上午，中國對(duì)日細(xì)菌戰(zhàn)訴訟辯護(hù)律師團(tuán)事務(wù)局局長一瀨敬一郎收到日本最高法院第一小法庭駁回中國受害者的上告書面件，至此，有180名原告、歷時(shí)12年、中國最大一起對(duì)日民間訴訟以敗訴告終。日本最高法院的駁回理由為：中國細(xì)菌戰(zhàn)受害者的上告理由超出了允許向最高法院上訴的民事訴訟案的范疇，不符合日本民訴法318條第一項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)該受理的案件。這也就意味著日本最高法院不對(duì)細(xì)菌戰(zhàn)訴訟進(jìn)行再審，從而也就維持了日本東京地方高等法院關(guān)于中國受害者敗訴的判決。

日本最高法院判定中國已經(jīng)放棄對(duì)日戰(zhàn)爭賠償權(quán)包括民間的戰(zhàn)爭賠償權(quán)，因此中國民間無權(quán)向日本法院請(qǐng)求賠償。法律專家認(rèn)為，在已有7個(gè)敗訴或駁回判例的前提下，剩下的4起對(duì)日訴訟，很可能全軍覆沒。這是日本最高法院首次以最高司法的形式解釋中日兩國的政治和外交問題，也等于是對(duì)十多年來中國持續(xù)不斷前赴后繼的對(duì)日民間訴訟的最后的了斷式的判定，并且這個(gè)判定在未來的一段時(shí)間里不會(huì)輕易更改。“從某種意義上說，通過日本司法尋求正義的大門已經(jīng)關(guān)上了。〞康健——長期幫助中國受害者從事對(duì)日民間訴訟的中國律師。中國民間對(duì)日索賠訴訟是指中國公民在日本法院起訴日本國家或及企業(yè)、對(duì)中日兩國間法律上的戰(zhàn)爭狀態(tài)結(jié)束(1972年中日聯(lián)合聲明)之前以及之后發(fā)生在中國大陸或日本的、起因于日本在侵華戰(zhàn)爭中違反國際人道法對(duì)原告中國公民造成的人身及財(cái)產(chǎn)侵害，要求損害賠償、抱歉的民事訴訟案件。從1995年首個(gè)案件(花崗訴訟)開始到目前為止，共計(jì)26個(gè)。訴訟主題主要是以下4類：1)細(xì)菌戰(zhàn)、大屠殺訴訟；2)慰安婦、戰(zhàn)時(shí)集團(tuán)性強(qiáng)奸訴訟；3)綁架、奴役勞動(dòng)訴訟；4)遺留化學(xué)武器侵害訴訟。

華東政法大學(xué)國際法法律與比較法研究中心管建強(qiáng)曾到東京地方高等法院為細(xì)菌戰(zhàn)原告團(tuán)出庭作證。他認(rèn)為，中國人的個(gè)人請(qǐng)求權(quán)是無容置疑的，第一，中國不是?舊金山和約?的締約國，不受該條約的制約；第二，中日雙方在簽署中日友好條約之前已經(jīng)達(dá)成“?日華和約?是非法的、無效的，必須廢除〞的共同立場；第三，法律的權(quán)力放棄與否都是明示的，而不是默示的。他指出戰(zhàn)后日本政府和韓國、菲律賓、馬來西亞包括挪威、西班牙等國家簽定的和約中，全部都明示放棄的是政府及民間的賠償權(quán)，唯獨(dú)中日之間沒有明確說明中國民間放棄賠償。再者中國的憲法明確規(guī)定和約的權(quán)力屬于全國人大常委會(huì)，而人大從來就沒有賦予中國政府放棄民間賠償?shù)臋?quán)限，因此無法導(dǎo)出中國民間賠償權(quán)已經(jīng)放棄的結(jié)論。戰(zhàn)爭遺留問題是中日之間存在的一個(gè)不可逾越的問題，但是，直到上世紀(jì)80年代，中國國內(nèi)還沒有意識(shí)到中日戰(zhàn)爭狀態(tài)結(jié)束后中日兩國之間還留下了大量的戰(zhàn)爭遺留問題，直到上世紀(jì)90年代這個(gè)問題才得到了廣泛重視。?抗日戰(zhàn)爭研究?主編維木先生曾對(duì)中日戰(zhàn)爭遺留問題進(jìn)行過專門的梳理，他認(rèn)為最重要的有兩大類問題，一是對(duì)戰(zhàn)爭性質(zhì)的評(píng)判，二是戰(zhàn)爭責(zé)任的清算。而這兩個(gè)問題都不是學(xué)術(shù)問題而是政治問題。這也是近十幾年涌現(xiàn)出如此眾多的民間對(duì)日訴訟的根本原因。

世界上處理戰(zhàn)爭遺留問題有許多做法可以借鑒，美國宣布放棄德國和日本的戰(zhàn)爭賠償，但只是成認(rèn)放棄政府賠償，而從未放棄有關(guān)民間賠償。近年來美國通過地方立法的方式為受害者開辟了一條在美國外鄉(xiāng)起訴日本企業(yè)加害的道路。而荷蘭、澳大利亞等?舊金山和約?簽署國在放棄了國家和民間賠償之后，當(dāng)國民個(gè)人起訴日本被駁回后，這些國家便以國家救濟(jì)的方式給予了受害者一定的補(bǔ)償；而韓國雖然于上個(gè)世紀(jì)60年代和日本有和約放棄了國家和民間的賠償，但韓國依然將此解釋為放棄的只是國民的外交保護(hù)權(quán)而不是法律上的訴訟權(quán)利。當(dāng)年，中國的受害者在沒有其它途徑可走的情況下，走上了到日本起訴的道路。那么，現(xiàn)在中國的受害者能否在國內(nèi)提起訴訟，或者到聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)去申訴？

聯(lián)合國社會(huì)經(jīng)濟(jì)理事會(huì)下設(shè)的人權(quán)委員會(huì)曾就日本在戰(zhàn)時(shí)的某些侵犯人權(quán)的行為，通過非政府組織在慰安婦問題上的書面聲明以及委員會(huì)專家報(bào)告書等方式均加以譴責(zé)，并要求日本政府對(duì)受害者給予救濟(jì)。1993年的“馮·波文報(bào)告〞最早在聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)提出了重大的人權(quán)和根本自由違反下的犧牲者的受償權(quán)利問題。就這一問題，最終形成了在2005年12月16日由聯(lián)合國大會(huì)通過的?關(guān)于嚴(yán)重違反國際人權(quán)法和國際人道法下的犧牲者獲得補(bǔ)償和賠償權(quán)利的根本原那么和指針?這一決議。

這些報(bào)告和決議盡管不具有法律約束力，但對(duì)于日本政府來說是巨大的國際壓力。

最近美國國會(huì)的有關(guān)慰安婦問題的決議案，必然地也會(huì)促使日本政府正視國際社會(huì)在這些人權(quán)問題上的嚴(yán)正立場。中日民間和中國政府應(yīng)該在民間索賠訴訟問題上加大在國際社會(huì)的輿論影響，促使日本政府在價(jià)值觀上保持統(tǒng)一，并最終解決中國公民戰(zhàn)爭遺留問題。四、司法協(xié)助

〔一〕國際司法協(xié)助概述

司法協(xié)助的概念司法協(xié)助，是指在國際民事訴訟中，一國法院應(yīng)另一國法院的要求，代為進(jìn)行某些訴訟行為。在涉外民事案件的案理過程中，經(jīng)常發(fā)生某些事項(xiàng)需要由外國的司法機(jī)關(guān)協(xié)助才能完成的情況，例如，向在國外的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書，在外國搜集證據(jù)，詢問證人，在外國執(zhí)行本國法院的判決等。至于司法協(xié)助應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國際私法學(xué)界理解不一，各國的立法、條約及司法實(shí)踐做法也不同。主要有廣義和狹義兩種觀點(diǎn)。狹義的司法協(xié)助觀點(diǎn)認(rèn)為，司法協(xié)助僅指送達(dá)訴訟書、詢問證人和收集證據(jù)。如大陸法系國家中的日本、德國。廣義的司法協(xié)助的觀點(diǎn)認(rèn)為，司法協(xié)助還應(yīng)包括對(duì)外國法院判決的成認(rèn)和執(zhí)行。大陸法系國家中，法國、意大利持廣義觀點(diǎn)。

司法協(xié)助的提出途徑司法協(xié)助一般根據(jù)有關(guān)國家立法、雙邊的司法互助協(xié)定和有關(guān)國際公約中的規(guī)定進(jìn)行。在沒有條約關(guān)系的情況下，通常根據(jù)互惠原那么通過外交途徑進(jìn)行。根據(jù)一般的國際實(shí)踐，司法協(xié)助的提出通常有三個(gè)途徑：外交途徑?！ㄔ簩⑽袝唤o本國外交部，由外交部交給被請(qǐng)求國的外交代表，再由該外交代表交給該國國內(nèi)的管轄法院。這是比較常用的一種途徑，特別是在兩國間沒有司法協(xié)助條約的情況下最有用。領(lǐng)事途徑?！煞ㄔ簩⑽袝慕唤o本國駐被請(qǐng)求國的領(lǐng)事，再由領(lǐng)事直接把委托書交給駐在國的管轄法院。這種途徑多為國際條約采用，例如，1954年?民事訴訟法公約?就有這樣的規(guī)定。中央機(jī)關(guān)途徑?！獓抑g通過條約或協(xié)定指定一個(gè)或數(shù)個(gè)“中央機(jī)關(guān)〞，專門負(fù)責(zé)彼此之間請(qǐng)求書的傳遞。現(xiàn)今這種途徑比較普遍。

〔1〕履行的程序。根據(jù)一般的國際實(shí)踐及國內(nèi)法的規(guī)定，履行外國法院委托的程序適用履行地國家的法律規(guī)定，不適用外國法中關(guān)于程序問題的規(guī)定。但是，一國法律請(qǐng)求按某種特殊方式履行委托的，被請(qǐng)求國法院也可以采用不與其法律或公共秩序相抵觸的特殊程序來履行委托。1954年?民事訴訟法公約?就有此內(nèi)容?！?〕履行的條件。根據(jù)各國國內(nèi)立法及有關(guān)國際條約的規(guī)定，履行地國家如果發(fā)現(xiàn)外國法院委托存在下述情況之一時(shí)，可以拒絕履行：A.對(duì)委托文件的真實(shí)性有疑心。B.委托履行的行為，根據(jù)履行地國家的法律，不屬于該國司法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。C.委托履行的行為與履行地國家的主權(quán)和平安不相容。D.委托履行的行為是履行地國家法律所禁止的訴訟行為。E.不存在互惠關(guān)系。司法協(xié)助的履行我國法律的有關(guān)規(guī)定

〔1〕司法協(xié)助的依據(jù)。?民事訴訟法?第262條第l款規(guī)定，根據(jù)我國與外國締結(jié)或參加的國際條約，或者按照互惠原那么，我國法院和外國法院可以相互請(qǐng)求，代為送達(dá)文書，調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為?！?〕司法協(xié)助的途徑。?民事訴訟法?第263條規(guī)定，請(qǐng)求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行，最高人民法院的“意見〞第319條規(guī)定，與我國沒有司法協(xié)助協(xié)議又無互惠關(guān)系國家的法院，未通過外交途徑，直接請(qǐng)求我國法院司法協(xié)助的，我國法院應(yīng)予以退回，并說明理由。〔3〕拒絕履行外國法院委托的條件。?民事訴訟法?第262條第2款規(guī)定，外國法院請(qǐng)求協(xié)助的事項(xiàng)有損于我國主權(quán)、平安或社會(huì)公共利益的，我國法院不予以執(zhí)行?！?〕履行司法協(xié)助的程序。?民事訴訟法?第265條規(guī)定，人民法院提供司法協(xié)助，依照我國法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國法院請(qǐng)求采用特殊方式的，也可以按照其請(qǐng)求的特殊方式進(jìn)行，但該方式不得違反我國法律?！捕秤蛲馑瓦_(dá)

域外送達(dá)的概念

域外送達(dá)(semceabroad),是一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原那么將司法外文書和司法文書送交給居住在國外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。司法文書的送達(dá)是一種重要的司法行為。因?yàn)橹挥泻戏ㄋ瓦_(dá)了司法文書,法院才能行使司法審判權(quán)。同時(shí),許多訴訟期間也是以有關(guān)司法文書的送達(dá)開始計(jì)算的。關(guān)于域外送達(dá)的國際立法最主要的是1965年在海牙訂立的?送達(dá)公約?(theHagueSewiceConvention)以及各國間締結(jié)的大量雙邊司法協(xié)助條約和領(lǐng)事條約。司法文書的域外送達(dá)是通過以下兩種途徑進(jìn)行的:其一是直接送達(dá),即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的方式直接送達(dá);其二是間接送達(dá),即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的途徑委托外國的中央機(jī)關(guān)代為送達(dá)。后一種方法是通過國際司法協(xié)助的途徑進(jìn)行的。直接送達(dá)

直接送達(dá)的方式,大概有以下幾種:1.外交代表或領(lǐng)事送達(dá)。一般來說，采用這種方式進(jìn)行域外送達(dá)的對(duì)象只能是所屬國國民,并且不能采取強(qiáng)制措施。2.郵寄送達(dá)。即內(nèi)國法院通過郵局直接將法律文書寄給國外的訴訟當(dāng)事人或其他訴訟參與人。對(duì)于這種方式的送達(dá),各國立法和司法實(shí)踐所持的態(tài)度很不相同,有的采用,有的反對(duì)采用。3.個(gè)人送達(dá)。即內(nèi)國法院將司法文書委托給具有一定身份的個(gè)人代為送達(dá)。這種個(gè)人可能是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟代理人,也有可能是當(dāng)事人選定的或與當(dāng)事人關(guān)系密切的人。個(gè)人送達(dá)方式一般為英美法系各國所成認(rèn)和采用。4.公告送達(dá)。即將需要送達(dá)的司法文書的內(nèi)容用張貼公告或登報(bào)的方法通知有關(guān)的當(dāng)事人或其他訴訟參與人,自公告之日起經(jīng)過一定的時(shí)間即視為送達(dá)。許多國家的民事訴訟法都規(guī)定在一定條件下可適用公告送達(dá)方式。5.按當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)。這是英美法系國家采用的一種送達(dá)方式,如依美國法規(guī)定,對(duì)外國國家的代理人或代理處,對(duì)外國國家或外國的政治實(shí)體的送達(dá),可以依訴訟雙方當(dāng)事人間特別協(xié)商的方法進(jìn)行。間接送達(dá)

間接送達(dá)是通過國際司法協(xié)助的途徑來進(jìn)行送達(dá),它必須按照雙方共同締結(jié)或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定,通過締約國的中央機(jī)關(guān)來進(jìn)行。根據(jù)各國法律和有關(guān)司法協(xié)助的條約,此種間接送達(dá)必須經(jīng)過特別的程序。具體程序包括：請(qǐng)求的提出、請(qǐng)求的執(zhí)行、送達(dá)結(jié)果的通知、費(fèi)用的承擔(dān)和對(duì)送達(dá)請(qǐng)求的異議和拒絕。請(qǐng)求的提出(1)有權(quán)提出請(qǐng)求的機(jī)關(guān)和人員。一般而言,對(duì)有權(quán)提出請(qǐng)求的主體,應(yīng)根據(jù)請(qǐng)求國的法律來界定。在我國,由于送達(dá)文書屬于法院職權(quán)范圍,有權(quán)向外國提出請(qǐng)求的主體只能是法院。(2)提出請(qǐng)求的途徑。我國最高人民法院、外交部、司法部1992年發(fā)布的?關(guān)于執(zhí)行上述〈送達(dá)公約〉有關(guān)程序的通知?規(guī)定,我國法院向外國提出文書送達(dá)請(qǐng)求,應(yīng)通過統(tǒng)一的途徑提出:“有關(guān)中級(jí)人民法院或?qū)ｉT人民法院應(yīng)將請(qǐng)求書和所送司法文書送有關(guān)高級(jí)人民法院轉(zhuǎn)最高人民法院,由最高人民法院送我國駐該國使館轉(zhuǎn)送給該國指定的中央機(jī)關(guān)〞。(3)請(qǐng)求書的格式和要求。根據(jù)我國參加的1965年?送達(dá)公約?,送達(dá)請(qǐng)求書、送達(dá)證明書、被送達(dá)文書均必須以該公約所附的標(biāo)準(zhǔn)格式提出。對(duì)于請(qǐng)求書內(nèi)容和格式,首先應(yīng)根據(jù)兩國間有關(guān)司法協(xié)助的雙邊條約的規(guī)定辦理,無雙邊條約而又同為1965年?送達(dá)公約?成員的,那么應(yīng)按?送達(dá)公約?規(guī)定辦理。沒有條約關(guān)系的,一般可參照上述?送達(dá)公約?辦理。我國的域外送達(dá)制度

——向中國域外送達(dá)我國?民事訴訟法?規(guī)定了七種可供使用的域外送達(dá)方式:(1)依照受送達(dá)人所在國與我國締結(jié)或共同參加的條約中規(guī)定的方式送達(dá):(2)通過外交途徑送達(dá);(3)委托我國駐外使、領(lǐng)館對(duì)我國公民進(jìn)行送達(dá);(4)向當(dāng)事人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟代理人送達(dá);(5)向受送達(dá)人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá);(6)在所在國法律允許的情況下,郵寄送達(dá)(自郵寄之日起滿6個(gè)月,送達(dá)回證沒有退回,但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已送達(dá)的,期間屆滿之日視為送達(dá));(7)上述各種方式均不能采用時(shí),公告送達(dá)(自公告之日起滿6個(gè)月的,視為已送達(dá)。

——域外向中國送達(dá)對(duì)于外國法院向在我國境內(nèi)的當(dāng)事人送達(dá)法律文書,根據(jù)我國?民事訴訟法?第263條的規(guī)定及有關(guān)司法解釋,可以采用以下途徑:1.對(duì)與我國締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)定的國家,締約的外國一方請(qǐng)求我國人民法院提供司法協(xié)助,經(jīng)最高人民法院審查后,交有關(guān)高級(jí)人民法院指定有關(guān)中級(jí)人民法院(含專門人民法院,下同)辦理。辦妥后,有關(guān)中級(jí)人民法院應(yīng)將有關(guān)材料及送達(dá)回證經(jīng)高級(jí)人民法院退最高人民法院外事局。我國人民法院需向締約的外國一方請(qǐng)求提供司法協(xié)助,應(yīng)按協(xié)定的規(guī)定提出請(qǐng)求書、所附文件及相應(yīng)的譯文,經(jīng)有關(guān)高級(jí)人民法院審核后報(bào)最高人民法院外事局辦理?！獏f(xié)定送達(dá)

2.對(duì)尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的國家,只要其是上述?送達(dá)公約?的成員國,雙方可根據(jù)該公約進(jìn)行送達(dá)。文書送達(dá)按最高人民法院、外交部、司法部1992年3月4日?關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約〉有關(guān)程序的通知?辦理?！s送達(dá)3.既未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的國家,又非?送達(dá)公約?成員國,相互之間需要提供司法協(xié)助的,仍按最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日?關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書假設(shè)干問題的通知?的規(guī)定執(zhí)行?！饨凰瓦_(dá)〔三〕域外調(diào)查取證

日本律師在中國取證

中國勞工索賠案日本律師代理團(tuán)中，有著20多年從業(yè)經(jīng)歷的淺井俊雄律師，與原告張力堯在天津取證。一審敗訴后，律師團(tuán)進(jìn)行了認(rèn)真的分析和思考，感覺原告之所以敗訴，跟個(gè)別日本法官缺少良心有關(guān)系，同時(shí)，原告方也應(yīng)從取證方面再下功夫，提交給法院更加翔實(shí)的證據(jù)。于是，他們再次來中國，到原告曾經(jīng)被抓去做勞工的地方、被關(guān)押的地方以及受迫害的地方，讓原告現(xiàn)場指認(rèn)，并講述當(dāng)年的勞工經(jīng)歷。在講述的同時(shí)，由日本律師當(dāng)場攝像，再將攝像資料作為有力的證據(jù)，提交給法院。淺井俊雄說，在日本很多律師都知道當(dāng)年有很多勞工是從天津的塘沽被運(yùn)往日本的，所以這次他要來津取證。

根據(jù)目前的普遍實(shí)踐,搜集調(diào)查證據(jù),作為行使國家司法主權(quán)的一種行為,更具有屬地性,如果沒有外國的同意,是不能在該國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的。在國外提取證據(jù)也可通過直接、間接兩種途徑。直接取證是指受訴法院國在征得有關(guān)國家同意的情況下直接提取有關(guān)案件所需的證據(jù);間接取證那么是指受訴法院國通過司法協(xié)助的途徑委托有關(guān)國家的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行取證。

直接取證方式

1.外交和領(lǐng)事人員取證。除葡萄牙和丹麥等少數(shù)國家不允許外國外交代表和領(lǐng)事官員在其境內(nèi)自行取證以外,多數(shù)國家都在一定條件下給予外國外交代表和領(lǐng)事官員這種權(quán)力,只是要求不盡相同。各國一般的共同要求是：——外交和領(lǐng)事取證必須有條約依據(jù),或存在互惠關(guān)系;——取證行為不應(yīng)違反內(nèi)國有關(guān)法律的規(guī)定,不得采取強(qiáng)制措施;——外國外交或領(lǐng)事代表只能向其本國國民提取有關(guān)證據(jù)等。

2.當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證——“審判前取證〞。這種取證方法主要存在于一些普通法系國家,特別是美國。1970年?關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約?〔簡稱為?國外取證公約?(theHagueEvidenceConvention)]〕第23條規(guī)定:締約國在簽署、批準(zhǔn)或加人時(shí)可以聲明不執(zhí)行普通法國家叫做“審判前取證〞的程序。這種程序就是由訴訟當(dāng)事人或其他代理人直接進(jìn)行的。很顯然,公約的規(guī)定說明,它原那么上并不否認(rèn)普通法國家的這一取證方式,同時(shí)也允許各締約國對(duì)這一取證方式提出保存。事實(shí)上,許多國家都對(duì)這一規(guī)定作出了極為強(qiáng)烈的反響,除美國以外的所有其他締約國在簽署、批準(zhǔn)或參加該公約時(shí)對(duì)此作了保存聲明。

3.特派員取證。它是指法院在審理涉外民商事案件時(shí)委派專門的官員去外國境內(nèi)提取證據(jù)的行為。這一取證方式也為英美法系國家所采用,大陸法系國家一般都認(rèn)為這種方式有損一國的司法主權(quán)。根據(jù)1970年?國外取證公約?的規(guī)定,在民事或商事方面,被合法指定為特派員的人員,如果得到證據(jù)調(diào)查地國家特定主管機(jī)關(guān)的概括許可或?qū)μ囟ò讣膫€(gè)別許可,并遵守主管機(jī)關(guān)許可時(shí)所規(guī)定的條件,可以在該締約國境內(nèi)不受約束地進(jìn)行取證行為。但如果沒有取證地國家指定的主管機(jī)關(guān)的協(xié)助,特派員實(shí)施取證行為時(shí)不能采取強(qiáng)制措施。特派員在調(diào)查取證時(shí)可以按照派遣國法律規(guī)定的方式和程序進(jìn)行,但這種方式和程序不能是取證地國家法律明文禁止的。間接取證的程序

由于在他國境內(nèi)直接調(diào)查取證常受到種種限制,給取證帶來不便,所以,各國通常都是委托有關(guān)國家的主管機(jī)構(gòu),通過國際司法協(xié)助的途徑間接提取處于國外的有關(guān)證據(jù)材料。間接取證也需要經(jīng)過特定的程序:1.請(qǐng)求的提出。委托一國主管機(jī)關(guān)調(diào)查取證,首先得制作請(qǐng)求書,向外國法院或其他有關(guān)機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求。請(qǐng)求書應(yīng)該具備一定的形式,包含一定的內(nèi)容,并且應(yīng)該按照有關(guān)國家訴訟法或國際條約所規(guī)定的途徑和程序傳遞給對(duì)方國家的主管法院或其他機(jī)構(gòu)。2.實(shí)施取證行為、移交證據(jù)和通知取證情況。被請(qǐng)求機(jī)構(gòu)原那么上應(yīng)依據(jù)本國法律的規(guī)定,按照在內(nèi)國訴訟中提取證據(jù)所適用的方式和程序來協(xié)助請(qǐng)求機(jī)構(gòu)提取證據(jù)。一般說來,被請(qǐng)求機(jī)構(gòu)按照某種方式和程序執(zhí)行調(diào)查取證行為以后,不管其結(jié)果如何,都應(yīng)通過某種途徑將執(zhí)行情況通知請(qǐng)求機(jī)關(guān),并將已經(jīng)提取的有關(guān)證據(jù)材料轉(zhuǎn)交給請(qǐng)求機(jī)關(guān)。3.請(qǐng)求的拒絕。被請(qǐng)求機(jī)關(guān)在收到請(qǐng)求國法院或其他有關(guān)機(jī)構(gòu)提出的取證請(qǐng)求書后,可以基于一定的理由拒絕執(zhí)行該項(xiàng)請(qǐng)求,并將拒絕的理由及取證請(qǐng)求書退回請(qǐng)求機(jī)關(guān)。至于被請(qǐng)求機(jī)關(guān)具體可以根據(jù)哪些理由拒絕執(zhí)行有關(guān)請(qǐng)求的問題,各國立法及有關(guān)國際條約的規(guī)定有所不同,大多數(shù)國家都在內(nèi)國立法和它們參與締結(jié)的國際條約中規(guī)定拒絕執(zhí)行可能“危害其主權(quán)和平安〞的取證請(qǐng)求。我國的域外取證制度

我國關(guān)于域外取證的標(biāo)準(zhǔn)：其一是規(guī)定在國內(nèi)法中。如我國?民事訴訟法?第262條規(guī)定,我國人民法院和外國法院,可以依據(jù)國際條約或互惠原那么,相互請(qǐng)求代為調(diào)查取證。但外國法院請(qǐng)求我國法院代為調(diào)查取證,不得有損于我國主權(quán)、平安和社會(huì)公共利益。?民事訴訟法?第263條第2款規(guī)定，外國駐我國使領(lǐng)館可以向該國公民取證，但不得違反中國法律也不得采取強(qiáng)制措施。其二是規(guī)定在雙邊、多邊條約中。中外?司法協(xié)助條約?、1970年海牙?國外取證公約?。根據(jù)1997年7月3日全國人大常委會(huì)關(guān)于我國參加該公約的決定的規(guī)定，我國指定中華人民共和國司法部為負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請(qǐng)求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請(qǐng)求的主管機(jī)關(guān)的中央機(jī)關(guān)。同時(shí)，我國對(duì)公約第二章第16條至第22條的規(guī)定提出了保存，即我國只接受請(qǐng)求書方式和外交或領(lǐng)事方式域外取證，不接受特派員取證方式，并且外交或領(lǐng)事代表只能向處于另一締約國境內(nèi)的本國公民取證，并不得采取強(qiáng)制措施。五、外國法院判決的成認(rèn)與執(zhí)行

外國法院判決的成認(rèn)與執(zhí)行的概念。外國法院判決的成認(rèn)與執(zhí)行，是指一國法院對(duì)涉外民事案件作出的判決，到另一國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生效力或強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)國家主權(quán)原那么，一國法院對(duì)涉外民事案件作出的判決，只能在本國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生法律效力，而不能在外國領(lǐng)域發(fā)生效力。但是，由于國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的成認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的條件由于成認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決關(guān)系到本國主權(quán)及利益，所以，各國對(duì)此都很謹(jǐn)慎，一般以國內(nèi)法作出這方面的規(guī)定。這些規(guī)定往往是不同的。為了解決由此引起的矛盾和沖突，各國還締結(jié)了大量的雙邊條約和國際公約，對(duì)此加以統(tǒng)一規(guī)定。在這方面的國際公約主要有：1958年?扶養(yǎng)兒童義務(wù)判決的成認(rèn)和執(zhí)行公約?，1968年歐共體布魯塞爾?關(guān)于民事商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約?，1973年?扶養(yǎng)義務(wù)判決的成認(rèn)和執(zhí)行公約?，等等。此外，1956年歐洲?國際公路貨物運(yùn)輸合同公約?、1969年?國際油污損害民事責(zé)任公約?、1976年歐洲?國際鐵路貨物運(yùn)輸合同公約?等，也有關(guān)于外國法院判決成認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定。但是上述條約都只規(guī)定了成認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的某一類案件的判決的問題，而不是關(guān)于成認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的統(tǒng)一的、全面的規(guī)定，其適用范圍有限；二是國內(nèi)法和上述條約對(duì)成認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)定了許多保存條件，即規(guī)定了許多拒絕成認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。

從各國立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定來看，拒絕成認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的條件主要有：〔1〕作出判決的法院對(duì)該案件無管轄權(quán)?！?〕判決是以欺騙方法取得的?！?〕被要求執(zhí)行的當(dāng)事人未得到合理的時(shí)機(jī)行使自己的辯護(hù)權(quán)?！?〕按執(zhí)行地國法院之規(guī)定，判決的事項(xiàng)不屬于法院管轄范圍。〔5〕判決尚未發(fā)生法律效力，或已失效?！?〕對(duì)同一類案件，執(zhí)行地國法院已作出判決，并已生效，或第三國法院作出的判決，已被執(zhí)行地國法院成認(rèn)。〔7〕判決帶有刑事懲罰性質(zhì)?！?〕判決違反執(zhí)行地國的公共秩序。〔9〕沒有互惠條件。第二節(jié)國際商事仲裁

2004年5月16日，國際商事仲裁委員會(huì)第17屆國際仲裁大會(huì)在北京人民大會(huì)堂開幕。國務(wù)委員周永康在會(huì)議開幕前會(huì)見與會(huì)外方主要代表。

清華大學(xué)代表隊(duì)參加2003年4月在奧地利維也納舉行的第十屆“國際商事仲裁模擬仲裁庭比賽〞。

國際商事仲裁模擬仲裁庭比賽由MichaelL．Sher先生在1992年的聯(lián)合國大會(huì)上發(fā)起，旨在推廣對(duì)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)工作的認(rèn)識(shí)、提升商事仲裁的影響力。后經(jīng)過多方努力比賽地點(diǎn)定在維也納，組織工作由美國佩斯大學(xué)法學(xué)院負(fù)責(zé)。比賽內(nèi)容包括書面法律意見書以及口頭陳述兩局部。參賽隊(duì)必須為申訴方和被申訴方各自出具英文法律意見書一份；在口頭陳述局部，各隊(duì)一般有30分鐘的時(shí)間陳述自己的立場，另外有5分鐘時(shí)間反駁對(duì)方的觀點(diǎn)。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)從2000年開始組織國內(nèi)比賽，選拔并資助優(yōu)勝隊(duì)代表中國參加此項(xiàng)賽事。2001年，清華大學(xué)法學(xué)院作為國內(nèi)比賽的冠軍隊(duì)，首次代表中國參加了第八屆比賽，最后名列第三十。第九屆比賽，中國大陸有三支隊(duì)伍參加，即西南政法大學(xué)、廈門大學(xué)與對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)代表隊(duì)。最后外經(jīng)貿(mào)大學(xué)代表隊(duì)成績最好，名列第三十二。第十屆比賽，清華大學(xué)在128個(gè)代表隊(duì)中躋身16強(qiáng)，并在口頭比賽中名列第六，同時(shí)王穎還獲得“最正確辯手〞稱號(hào)，她亦是獲此殊榮的唯一中國選手。這是歷屆中國參賽代表隊(duì)取得的最好成績。

左起為分或中國賽區(qū)前三名的南開大學(xué)、廈門大學(xué)、中國人民大學(xué)、北京外國語大學(xué)代表隊(duì)

PhilipC.Jessup國際法模擬法庭辯論賽一年一度的“PhilipC.Jessup國際法模擬法庭辯論賽〞始創(chuàng)于1959年，由美國國際法學(xué)生聯(lián)合會(huì)〔InternationalLawStudentsAssociation，ILSA〕和美國國際法學(xué)會(huì)〔ASIL〕聯(lián)合舉辦。Jessup比賽至今已經(jīng)有近50年的歷史，現(xiàn)在參賽國每年都超過70個(gè)，參賽學(xué)校每年都達(dá)800多個(gè)，是目前國際上規(guī)模最大、歷史最悠久的專業(yè)性辯論賽，每年都吸引了世界上各著名法學(xué)院參加。正是由于Jessup辯論賽的悠久歷史和廣泛影響，該比賽被譽(yù)為國際法學(xué)界的“奧林匹克競賽〞。比賽也包括口頭辯論階段、寫作法律意見書寫作階段。

Jessup比賽從2002年來到中國，由中國人民大學(xué)負(fù)責(zé)比賽的組織、統(tǒng)籌。很快Jessup比賽在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響。2002年中國首屆全國選拔賽在中國人民大學(xué)舉辦，復(fù)旦大學(xué)奪冠。2005年的比賽有國內(nèi)15所著名法學(xué)院校參加?！舶ǎ褐袊ù髮W(xué)，中國青年政治學(xué)院，復(fù)旦大學(xué)，南開大學(xué)，中國人民大學(xué)，北京大學(xué)，北京外國語大學(xué)，山東大學(xué)，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，國際關(guān)系學(xué)院，廈門大學(xué)，浙江大學(xué)，廣西大學(xué)，四川師范大學(xué)，中央民族大學(xué)〕為保證比賽的公正性和專業(yè)性，評(píng)委全部由世界各國知名學(xué)者、律師、駐華外交官組成；同時(shí)，全國法學(xué)專業(yè)人士濟(jì)濟(jì)一堂，堪稱國際法學(xué)界的盛會(huì)。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁庭在合議案件

世界主要商事仲裁機(jī)構(gòu)歷年受案表

199219931994199519961997ICC337352384427433452CIETAC267504829902778723HKIAC185139150184197218LCIA282939613752STOCKHOLM631119997100110SIAC122034515158JCCA6348813

ICC-TheICCInternationalCourtofArbitration(國際商會(huì)仲裁院)CIETACChinalnternationalEconomicandTradeArbitratlon

Commissio