淺談證券欺詐及其防范

淺談證券欺詐及其防范

論文摘要：證券欺詐是發(fā)生在證券活動之中的、違反證券法律法規(guī)的行為，具有極大的社會危害性，其行為人大多為特殊主體。證券欺詐包括內幕交易、操縱市場、地下信用交易、欺詐客戶、虛假陳述等情形。為防范證券欺詐，應完善相關的法律制度，加強證券欺詐監(jiān)管，加強職業(yè)道德建設及投資者自我保護教育。

證券欺詐有廣義和狹義之分，廣義的證券欺詐是指行為人在證券發(fā)行、交易及其他相關證券活動中實施的違反證券法律法規(guī)、破壞證券市場秩序、侵犯投資者合法權益和社會公共利益的行為的總稱。狹義的證券欺詐，又稱欺詐客戶，是指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易活動中違反法律法規(guī)規(guī)定所從事的違背客戶真實意思表示、損害客戶利益的行為。廣義證券欺詐對證券市場乃至社會經濟的沖擊以及給投資者利益和社會公共利益造成的損害都較狹義證券欺詐要大得多。因此，就打擊和防范的角度而言，通常所說的證券欺詐指的是廣義的證券欺詐。本文研究證券欺詐防范問題時所指的證券欺詐也是針對廣義證券欺詐而言的。

一、證券欺詐的特征

1．證券欺詐的行為人大多為特殊主體

證券欺詐的行為主體可以是自然人也可以是單位，但無論自然人還是單位，都是具有特定資格或職務身份的主體，如果不具有與證券活動密切相聯的特殊身份地位，則不可能成為證券欺詐的行為人。

2．證券欺詐是違反證券法律法規(guī)的行為

證券法律法規(guī)是規(guī)范證券發(fā)行、交易等證券行為的行為規(guī)范，證券行為必須符合證券法律法規(guī)的要求，才是合法的，才受法律保護。證券欺詐是危害社會經濟秩序的行為，也是違反證券法律法規(guī)的行為。認定某行為是否構成證券欺詐，必須看其是否違反證券法律法規(guī)。

3．證券欺詐是發(fā)生在證券活動之中的行為

證券欺詐作為一種違反證券法律法規(guī)的行為，本質上仍是證券行為，它不可能脫離證券發(fā)行、交易等活動而獨立存在，只不過由于其違反法律，又具有社會危害性，因而不受法律保護而應受法律制裁。因此，證券欺詐是發(fā)生在證券活動之中的行為。

4．證券欺詐具有極大的社會危害性

所有的違法行為均具有一定的社會危害性，證券欺詐的社會危害性表現在：一方面，它會給投資者造成巨大經濟損失，使廣大中小投資者投資熱情嚴重受挫，甚至喪失對證券市場的信心，嚴重影響證券市場的穩(wěn)定和繁榮；另一方面，由于違反了證券市場賴以生存和發(fā)展的公開、公平、公正等基本原則，證券欺詐破壞了證券市場秩序，嚴重時可能引發(fā)金融危機和經濟危機，甚至導致國民經濟癱瘓和社會動亂。

二、證券欺詐的具體情形

1．內幕交易

內幕交易，是指內幕信息的知情人員在證券發(fā)行、交易過程中利用其所知悉的內幕信息實施的法律法規(guī)所禁止的交易行為。

內幕交易行為的具體表現形式有：內幕人員利用內幕信息買賣證券或者根據內幕信息建議他人買賣證券；內幕人員向他人泄露內幕信息，使他人利用該信息進行內幕交易；非內幕人員通過不正當的手段或者其他途徑獲得內幕信息，并根據該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；其他內幕交易行為。

2．操縱市場

操縱市場是指行為人違反法律規(guī)定，采取不正當手段操縱證券市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，致使投資者在無法了解事實真相的情況下作出錯誤投資決定而遭受損失，從而擾亂證券市場秩序的行為。操縱市場行為具體表現為：通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯合或連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；以其他方法操縱證券交易價格。

3．地下信用交易

地下信用交易是指證券公司工作人員利用職務便利進行的挪用客戶股票或資金牟取私利，或者擅自利用客戶股票或資金提供給其他客戶進行融資、融券交易的行為。地下信用交易實質上是證券公司利用客戶對其信任以及自己享有的職務便利，對客戶資金或股票進行挪用的行為。證券公司作為客戶的受托人，依法應按照客戶的指示為客戶的利益而處分客戶的資金或股票，擅自挪用客戶資金的行為，顯然損害了客戶的利益，同時也辜負了客戶的信任，是一種嚴重的證券欺詐行為。

4．欺詐客戶

欺詐客戶是指證券公司或其他證券經營機構及其工作人員在履行職責過程中，編造或隱瞞影響證券交易的信息，從而誘騙投資者買賣證券的行為。欺詐客戶不但直接損害了客戶利益，也損害了證券公司自身的威信，使客戶對證券市場失去信心，嚴重擾亂了證券市場秩序。

5．虛假陳述

虛假陳述是指具有信息披露義務的單位或個人，違反證券信息披露制度，在有關文件中違背真實、準確、完整的要求，對重要事實披露存在虛假記載、重大遺漏或誤導性陳述的行為。虛假陳述是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過程中的一種特殊欺詐行為。虛假陳述行為違背信息披露的真實性、準確性及完整性要求，誤導投資者作出錯誤判斷，直接損害投資者利益。

三、證券欺詐的防范

1．完善相關法律制度

一是完善法律責任制度?！蹲C券法》對證券欺詐行為以及相應的法律責任作了具體規(guī)定，這些規(guī)定對規(guī)范證券市場、保護投資者的利益起到了一定的作用，但仍存在一些不完善的地方，突出表現為缺乏證券欺詐民事責任的規(guī)定。就有關證券欺詐的規(guī)定來看，無論是內幕交易、操縱市場，還是欺詐客戶，其法律責任都只強調了行政責任和刑事責任，涉及民事責任的微乎其微，這顯然是法律責任制度的失衡。從某種程度上講，《證券法》調整著大量的民事法律關系，證券欺詐行為首先損害的是中小投資者的民事權益。所以在《證券法》中應增加規(guī)定各種欺詐行為的民事責任。

二是建立事前預防制度。證券欺詐行為具有極大的社會危害性，其一旦發(fā)生后果無法挽回。為避免證券欺詐行為發(fā)生，應當建立事前預防制度。就國外的立法經驗來看，證券監(jiān)管準司法權制度和不欺詐擔保金制度是兩種行之有效的證券欺詐行為事前預防制度。證券監(jiān)管準司法權制度是賦予證券監(jiān)督管理機關查處證券欺詐行為時擁有準司法權的制度。司法權應由公安、檢察、法院等司法機關行使，但由于證券欺詐案件往往案情復雜、涉及面廣、犯罪手段隱蔽，查處起來相當困難。而司法機關往往缺乏證券知識和經驗，對他們來講，證券欺詐案件的查處難度較大。證券監(jiān)管機關是專門的證券監(jiān)管執(zhí)法機關，其執(zhí)法人員具有豐富的證券知識和經驗，因此，證券監(jiān)管機關完全有能力查處證券欺詐行為。但我國《證券法》第168條規(guī)定，證券監(jiān)管機關享有調查權、檢查權、行政處罰等權力，而不享有司法權。司法權的缺失使得證券監(jiān)管機關面對證券欺詐行為軟弱無力。因此，一般的調查權對證券監(jiān)管機關查處證券欺詐行為是遠遠不夠的，應建立證券監(jiān)管準司法權制度，給予證券監(jiān)管機關以傳喚、直接凍結賬戶、電話竊聽等準司法權，這將對證券市場監(jiān)管產生深遠影響。

不欺詐保證金制度，同樣可以有效預防證券欺詐行為的發(fā)生。不欺詐保證金指通過要求包括證券發(fā)行人、證券投資者、證券經紀公司以及其他證券行為人提供保證金作為其不進行證券欺詐行為的擔保，如果其進行了證券欺詐行為，其保證金將被沒收或用于對受害人進行賠償。

三是完善和強化訴訟救濟制度。首先，要完善舉證責任制度。一般民事訴訟遵循“誰主張，誰舉證”的原則，因證券欺詐行為引起的民事訴訟如果要求“誰主張，誰舉證”，原告就需要證明上市公司及中介機構的證券欺詐行為屬于侵權行為，而對侵權行為提起訴訟的要件之一就是證明侵權行為與損害后果之間要有因果關系。這樣，原告就必須證明其損害與證券欺詐行為具有因果關系，尤其要證明其投資行為是基于對欺詐行為的信賴做出的，而對特定信賴的證明對原告而言顯然是困難的。另外，證券交易不同于傳統買賣交易，作為一般投資者在對交易信息及交易證據掌握方面顯然處于不利地位，讓作為原告的一般股民去完成取證任務是非常困難的，也是不現實的。因此，對于證券欺詐應作為特殊侵權行為對待，證券欺詐訴訟中的舉證責任也應建立特殊的舉證規(guī)則。但我國法律目前尚無此方面的規(guī)定，應通過立法加以完善。

其次，要建立股東代表訴訟制度。股東代表訴訟制度，就是股東代表公司進行訴訟的制度，具體說，是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害，而公司怠于行使訴權時，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。公司是獨立的法人，其本身具有獨立的訴訟主體資格，對損害公司利益的行為完全有權提起訴訟。但公司又是一類極其特殊的民事主體，其行為只能通過控股股東、董事、經理等的行為來進行，當損害公司利益的人是控股股東、董事、經理時．期望公司積極行使訴權，保護公司利益幾乎是不可能的，這樣，不但公司的利益得不到有效保護，也損害了其他股東的利益。為了保護公司和其他股東利益，就必須引入特殊的公司訴訟制度，即股東代表訴訟制度，允許股東在法定條件下代表公司起訴損害公司利益的人。股東代表訴訟制度是對傳統公司訴訟制度的突破，它能有效保護公司及股東利益，也能夠促使股東、董事、經理等正確行使職責，保證公司經營管理依法進行。

再次，要建立支持起訴制度。支持起訴制度指在投資者向司法機關提請訴訟的時候，證券監(jiān)督管理部門有責任提供所能掌握的所有資料，為投資者的訴訟提供證據上的支持。證券監(jiān)督管理部門作為證券市場的監(jiān)管者，其擁有監(jiān)管職權和監(jiān)管條件，對市場上發(fā)生的證券欺詐行為無疑擁有調查的權力和義務，也最有條件和能力獲得行為人實施證券欺詐行為的證據。而一般的投資者在市場中的弱勢地位決定了其無法收集到訴訟所需要的證據。這樣，監(jiān)管機關將其收集到的證券欺詐證據提交法庭，作為對一般投資者的訴訟支持是十分必要的。在國外，就有一種叫“法律之友”的訴訟制度，其實質就是一種支持證券欺詐行為受害人訴訟的制度，值得國內立法借鑒。

2．加強證券欺詐監(jiān)管

證券市場是交易信息高度密集、交易速度高度迅速、交易規(guī)模高度龐大的市場，離開專業(yè)的監(jiān)管，要想使證券市場有序運行幾乎是不可能的。因此，必須加強對證券市場的監(jiān)管，才能有效減少證券欺詐行為。各國為管理證券市場，均設立有證券監(jiān)管機構，并賦予其相當大的監(jiān)管職權。我國目前盡管也設立有監(jiān)管機構，但其在現實中的作用需要進一步發(fā)揮，以更好地防范證券欺詐行為。

首先，應樹立高度的監(jiān)管意識。離開嚴格的監(jiān)管，不可能防范證券欺詐，此應成為監(jiān)管機構和監(jiān)管人員的共識。其次，強化監(jiān)管職責。法律賦予監(jiān)管機構監(jiān)督市場的權力，同時也規(guī)定了其監(jiān)督市場的職責，對職責的履行和貫徹得好壞，直接影響監(jiān)管的效果。因此，應強化監(jiān)管職責，促使有關方面履行監(jiān)管義務。再次，證券監(jiān)管是個系統工程，應該走向制度化、經?；?，為此應建立完善的監(jiān)管制度，建立健全證券監(jiān)管的長效機制，以保證證券監(jiān)管的順利進行。最后，加大監(jiān)管查處力度。事實證明，證券欺詐行為之所以猖獗，與證券監(jiān)管措施不力以及查處力度不強有極大的關系。證券欺詐行為是極其嚴重的擾亂證券市場秩序的行為，對之應該采取嚴厲的制裁措施，否則，就無法達到制止和防范證券欺詐行為發(fā)生的效果。因此，監(jiān)管部門應該加大監(jiān)管和查處力度。

3．加強職業(yè)道德建設

職業(yè)道德培訓，提高證券從業(yè)人員的自律能力，是防范證券欺詐的有效途徑之一。不論什么樣的違法犯罪行為，都受行為人的主觀動機所支配，行為人的主觀態(tài)度，直接影響其行為的性質。證券欺詐行為是證券從業(yè)人員職業(yè)道德缺失的表現，加強職業(yè)道德培訓，強化行為人內心深處的道德感、罪責感，通過內在的職業(yè)道德約束即行為人的自律，可以降低證券欺詐行為發(fā)生的可能性。

加強職業(yè)道德建設應做好兩方面工作。首先，通過崗前培訓、業(yè)務培訓等方式，加大職業(yè)道德普及的力度，鞏固、強化人們內心已形成的道德感，使之成為自我約束的力量。其次，通過證券立法和普法教育，使行為人了解、掌握現行法律規(guī)定，從而使其對自己行為的法律后果有個價值權衡，從中受到震撼，放棄違法犯罪念頭。

4．加強投資者自我保護教育

證券欺詐在證券市場上是普遍存在的，對投資者加強自我保護教育無疑是防范證券欺詐的一個重要方面。就投資者而言，一般應從以下幾方面人手，加強自我保護，防范證券欺詐：

首先，加強證券法律法規(guī)學習，了解證券欺詐的各種表現形式，認清證券欺詐本來面目，不受證券欺詐者的欺騙；了解懲罰證券欺詐的法律措施及法律責任，強化自我保護意識。

其次，樹立理性的投資理念。正確的投資理念和投資心態(tài)在應對證券欺詐方面十分重要。投資時要有風險意識，先考慮風險再期望利潤；應頭腦清醒、獨立判斷，不盲目跟風。投資者應克服錯誤投資理念，切