外國人在中國就業(yè)的法律關(guān)系分析

第頁共頁外國人在中國就業(yè)的法律關(guān)系分析^p外國人在中國就業(yè)的法律關(guān)系分析^p外國人在中國就業(yè)的主要形式有：〔1〕直接雇用：在華投資企業(yè)與外國人簽訂勞動合同，該外國人持工作簽證到中國工作；〔2〕派遣方式外國人由外國投資者派遣到在華投資企業(yè)或代表機構(gòu)工作，理論中有兩種情況：〔a〕外國人在中國境外與其原用人單位〔境外企業(yè)〕簽訂了勞動合同，后又被派遣到在華投資企業(yè)或代表機構(gòu)工作，并與該在華投資企業(yè)或代表機構(gòu)簽訂了勞動合同即所謂的“雙重合同”關(guān)系；〔b〕外國人在中國境外與其用人單位〔境外企業(yè)〕簽訂了勞動合同，后又被派遣到在華投資企業(yè)或代表機構(gòu)工作，但未與該在華投資企業(yè)或代表機構(gòu)簽訂勞動合同。兩種就業(yè)形式之異同：〔1〕勞動關(guān)系對于直接雇傭，外國人與在華投資企業(yè)〔中國公司〕訂立了勞動合同，存在勞動關(guān)系。對于派遣形式，外國人與境外公司簽訂了勞動合同，存在勞動關(guān)系，而與任何中國實體不存在勞動關(guān)系，不適用中國勞動法。根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，《勞動法》、《勞動合同法》及其他勞動領(lǐng)域的相關(guān)法律適用于在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者。因此，對于直接雇傭形式，因為受中國《勞動合同法》等的約束，中國公司要承當(dāng)勞動法上用人單位的相應(yīng)義務(wù)和風(fēng)險，例如要訂立書面勞動合同，解除勞動合同受到《勞動合同法》的嚴(yán)格規(guī)制等等。對于派遣方式，并不要求訂立書面勞動合同。理論中雖然也有訂立了雙重勞動合同的，但是對于外國人與中國公司之間的勞動合同的性質(zhì)的認(rèn)定，中國司法機關(guān)往往會綜合考慮各個因素，尤其會關(guān)注簽訂勞動合同的本質(zhì)目的和雙方理論中的關(guān)系構(gòu)造來判斷是否屬于勞動關(guān)系。例如假如僅為某些特定的用處(如辦理就業(yè)證)而簽訂書面勞動合同的，仲裁和法院并不會就此認(rèn)定境內(nèi)企業(yè)與該外國人存在本質(zhì)的勞動關(guān)系?！?〕勞動報酬支付根據(jù)勞動關(guān)系的歸屬，派遣形式下應(yīng)當(dāng)由境外公司支付勞動報酬；而直接雇傭那么由中國公司支付勞動報酬。不管何種形式的支付，在滿足第一法律規(guī)定的情形時，外國人均應(yīng)依法在中國繳納個人所得稅。但是理論中，派遣形式下很多中國公司會向外國勞動者墊付報酬，之后境外公司再向中國公司撥付。需要注意的是，由于存在勞動報酬發(fā)放上的聯(lián)絡(luò)，即使中國公司與外國勞動者未簽訂勞動合同，也存在被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系的風(fēng)險?，F(xiàn)實中很多公司的做法是在相關(guān)文件中明確，報酬的支付并不代表存在勞動關(guān)系，這種做法也得到了仲裁和法院的認(rèn)可?！?〕就業(yè)證的辦理用人單位聘用外國人須申請就業(yè)答應(yīng)，經(jīng)獲準(zhǔn)并為該外國人申請獲得就業(yè)答應(yīng)證前方可聘用。對于派遣形式，根據(jù)《勞動部關(guān)于貫徹施行〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉有關(guān)問題的通知》，在中國工作的外國人，勞動合同系與境外法人簽訂，勞動報酬來于境外，在中國境內(nèi)工作三個月以上的，視為在中國就業(yè)，應(yīng)辦理就業(yè)答應(yīng)手續(xù)，并辦理職業(yè)簽證、就業(yè)證和居留證。〔4〕社會保險的繳納根據(jù)《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行方法》第三條的規(guī)定，無論是直接雇傭還是派遣形式，都需要在中國參加社會保險并繳費。〔5〕中國公司內(nèi)部規(guī)章制度的適用直接雇傭下，中國公司的內(nèi)部規(guī)章制度適用于全體員工，包括外國雇員；而派遣方式下，外國勞動者乃直接向境外企業(yè)匯報工作，原那么上不受中國公司管理，也不受中國公司規(guī)章制度的`約束。但是由于該外國勞動者在中國公司工作，顯然不可能完全脫離中國公司的管理，這些與外國雇員在中國公司工作的人力資管理相關(guān)事項理論中一般會在派遣協(xié)議中特別約定。舉例說明2023年1月18日，美國居民涂某被某酒店聘用，擔(dān)任餐廳總經(jīng)理職務(wù)。2023年5月下旬，涂某分開該酒店回美國。在同年7月中旬，又通過____向酒店提出辭職申請。2023年9月中旬，涂某回到上海，領(lǐng)取了至2023年6月間的報酬，但雙方對該酒店是否存在拖欠涂某的工資、未簽訂勞動合同的雙倍工資、違法辭退的賠償金等發(fā)生爭議。2023年4月23日，涂某向勞動仲裁委申請仲裁，但被告知不屬于該會受理范圍，遂起訴至法院。法院審理后認(rèn)為，涂某是境外人士，在本市就業(yè)因未辦理《外國人就業(yè)答應(yīng)證》及《外國人就業(yè)證》，故不屬于我國勞動法律法規(guī)調(diào)整的對象。本案中，涂某在該酒店工