【創(chuàng)業(yè)必修課】第四課：合同起草

【創(chuàng)業(yè)必修課】第四課：合同起草第一頁，共26頁。合同的起草

分享人：福建瀛坤律師事務(wù)所

孫洪良律師

—以P2P網(wǎng)貸平臺業(yè)務(wù)合同為例第二頁，共26頁。2014年10月-至今福建瀛坤律師事務(wù)所公司法律事務(wù)部負(fù)責(zé)人2009年8月至2014月9日福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所專職律師《東南早報》特約評論律師集美大學(xué)政法學(xué)院外聘講師孫洪良律師執(zhí)業(yè)以來，主要從事民商事方面訴訟及非訴訟法律服務(wù)，代理了數(shù)百起民商事、行政及刑事訴訟案件。訴訟案件類型包括民間借貸、股權(quán)糾紛、建設(shè)工程、房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、倉儲貿(mào)易、房屋拆遷等諸多方面；非訴訟項目包括房地產(chǎn)開發(fā)全程法律項目、公司并購、P2P網(wǎng)貸項目及征地拆遷等。曾經(jīng)或正在為如下客戶提供法律服務(wù)：廈門市人民政府法制局、廈門市規(guī)劃局、廈門市國土局、廈門市權(quán)籍登記中心、夏商集團、海翼集團、特房集團、南中投資集團、古龍集團、大千振宇集團、永紅集團、廈工股份、廈門萬安智能股份、廈門航空工業(yè)等。第三頁，共26頁。一、合同的概念與主要內(nèi)容（一）合同的概念《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā返?條也做了類似的表述，規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！钡谒捻?，共26頁。

標(biāo)題—主體—背景第一部分

借款金額--借款利息--借款期限借款用途--還款方式--保證條款

第二部分

違約責(zé)任--爭議解決方式生效條款合同的變更、解除與終止其他--簽署頁、附件

第三部分（二）合同的主要內(nèi)容（以借款合同為例）第五頁，共26頁。合同合同的目的

嚴(yán)謹(jǐn)用詞

完整性（結(jié)構(gòu)、內(nèi)容）合法有效（內(nèi)容、形式、程序）主體適格（個人、企業(yè)）平衡性

可操作性（交易指引、糾紛指引）功能性二、合同起草的準(zhǔn)則第六頁，共26頁。（一）P2P網(wǎng)貸服務(wù)機構(gòu)：指依法登記注冊、具有法人資格，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，為民間借貸雙方提供個人對個人小額信貸風(fēng)險管理、理財咨詢等一整套信貸風(fēng)險咨詢和管理服務(wù)的第三方信息咨詢服務(wù)機構(gòu)。P2P網(wǎng)貸，即P2P網(wǎng)絡(luò)借款，P2P是peertoPeer”的簡寫，意即“個人對個人”，通俗地講，就是把線下借款搬到線上操作而已。三、揭開P2P網(wǎng)貸的神秘面紗第七頁，共26頁。（三）P2P平臺國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀1.P2P現(xiàn)狀發(fā)展特征（1）超常規(guī)模發(fā)展，交易量迅猛增加。進(jìn)入2013年以來，40家全國主要P2P平臺日貸出金額為6000萬元至8000萬元，借入人數(shù)為400至600人。（2）利率遠(yuǎn)高于銀行存款，但差別較大且兩極分化。

國內(nèi)P2P信貸年息大概在12%-20%不等，遠(yuǎn)高于銀行定期存款和理財產(chǎn)品5%以內(nèi)的年息。2012年一些P2P平臺的利率下滑至15%以下，另一些則高達(dá)30%以上，更有甚者超過40%。（3）發(fā)展模式多元化，發(fā)展?fàn)顩r參差不齊。龍頭企業(yè)領(lǐng)跑市場，出現(xiàn)大量涉嫌詐騙的平臺。第八頁，共26頁。（二）P2P的發(fā)展歷程第九頁，共26頁。案例2014年3月初，眾貸網(wǎng)上線運營，但不到一個月的時間，負(fù)責(zé)人盧儒化發(fā)布一則破產(chǎn)公告，宣布倒閉。眾貸網(wǎng)的倒閉與其他詐騙平臺不一樣，卻是少有的經(jīng)營不善倒閉。在眾貸網(wǎng)宣告破產(chǎn)后，投資人也陸續(xù)收到了投資本金。盧儒化在眾貸網(wǎng)倒閉公告里表示：在開展業(yè)務(wù)的時候沒有把控好風(fēng)險這一關(guān)，如今給各位造成了無法挽回的損失?！比f利創(chuàng)投是一家深圳的跑路平臺，其于2013年5月30日注冊。“萬利創(chuàng)投”在運營過程中，抽逃注冊資金1000萬，并用虛假借款人名義，假造借款合同，非法集資詐騙投資人資金6000多萬元。第十頁，共26頁。（四）P2P交易模式借款人P2P平臺？投資人？（一）無托管—資金池模式，平臺非法集資、攜款卷逃風(fēng)險大，監(jiān)管機構(gòu)要求規(guī)避方式。

隨著2013年底P2P企業(yè)密集倒閉，無托管P2P平臺面臨用戶對資金安全的信任危機！第十一頁，共26頁。非法吸收公眾存款罪《刑法》第176條規(guī)定：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。集資詐騙罪《刑法》第192條規(guī)定：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。第十二頁，共26頁。（二）有托管—第三方托管模式，平臺信息流與資金流相分離，央行建議方式。第十三頁，共26頁。平臺借款人投資人第三方支付擔(dān)保公司居間合同居間合同借貸合同委托結(jié)算合同交易模式，參與角色擔(dān)保合同擔(dān)保合同第十四頁，共26頁。（五）監(jiān)管政策的進(jìn)程銀監(jiān)會辦公廳下發(fā)了《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》--四條紅線銀監(jiān)會牽頭九部委講話中：界定三類P2P網(wǎng)貸涉嫌非法集資，央行建議第三方托管最高院、最高檢及公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》“2014互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與發(fā)展論壇“，中國銀監(jiān)會創(chuàng)新監(jiān)管部主任王巖岫在論壇上提出了“P2P網(wǎng)貸行業(yè)監(jiān)管的十大原則”2011年8月2013年11月2014年3月2014年9月第十五頁，共26頁。關(guān)于借款協(xié)議效力的規(guī)定01關(guān)于對借款提供擔(dān)保的規(guī)定02關(guān)于借款利息的規(guī)定03P2P平臺作為居間人的法律規(guī)定04

一、規(guī)范P2P網(wǎng)貸的法律法規(guī)

附：第十六頁，共26頁。1、關(guān)于借款協(xié)議效力的規(guī)定《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第10條一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。第11條出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護。2、關(guān)于對借款提供擔(dān)保的規(guī)定《合同法》第198條訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照《擔(dān)保法》的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條在借貸關(guān)系中，僅起聯(lián)系、介紹作用的人，不承擔(dān)保證責(zé)任。對債務(wù)的履行確有保證意思表示的，應(yīng)認(rèn)定為保證人，承擔(dān)保證責(zé)任。第十七頁，共26頁。

3、關(guān)于借款利息的規(guī)定《合同法》第211條自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本款)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。第十八頁，共26頁。4、關(guān)于P2P平臺作為居間人的法律規(guī)定《合同法》第二十三章“居間合同”中明確規(guī)定，居間人提供貸款合同訂立的介紹服務(wù)，可依法向委托方收取相應(yīng)的報酬。因此貸款服務(wù)機構(gòu)的存在和服務(wù)費的收取都是符合法律規(guī)定并受法律保護的。第425條居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第十九頁，共26頁。要明確平臺的中介性01要明確平臺本身不得提供擔(dān)保02不得搞資金池03不得非法吸收公眾存款，并且在實現(xiàn)行業(yè)規(guī)范之后，銀監(jiān)會與銀行或第三方支付機構(gòu)或?qū)㈤_展資金托管04二、四條紅線第二十頁，共26頁。三、三類P2P涉嫌非法集資123當(dāng)前相當(dāng)普遍的理財-資金池模式

不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險

典型的龐氏騙局第二十一頁，共26頁。

為P2P業(yè)務(wù)開展給出了三點風(fēng)險警示

央行提出的一個方案是：建立平臺資金第三方托管機制123不得歸集資金搞資金池不得非法吸收公眾存款更不能實施集資詐騙明確平臺本身不得提供擔(dān)保第二十二頁，共26頁。四、2014年3月31日，最高院、最高檢及公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》

該意見明確指出，向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。第二十三頁，共26頁。P2P監(jiān)管要遵循P2P業(yè)務(wù)本質(zhì)要落實實名制原則投資人與融資人都要實名登記

要明確P2P機構(gòu)不是信用中介是信息中介P2P應(yīng)該有一定的行業(yè)門檻投資人的資金應(yīng)該進(jìn)行第三方托管P2P機構(gòu)不得為投資人提供擔(dān)保走可持續(xù)發(fā)展道路，不要盲目追求高利率融資項目

P2P行業(yè)應(yīng)該充分信息披露P2P