商法-第一章-商法概述VIP

商法--第一章-商法概述第一頁(yè)，共83頁(yè)?？偰夸浀诙幧谭ǚ终摰诹鹿痉ǖ谄哒伦C券法第八章破產(chǎn)法第九章票據(jù)法第一編商法總論第一章商法概述第二章商主體制度第三章商行為制度第四章商事登記制度第五章商號(hào)制度第二頁(yè)，共83頁(yè)。教學(xué)目的、要求：

1、了解和掌握商法的概念和特征；商法的基本原則

2、明確商法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法；商法與其他部門法的關(guān)系

3、弄清商法的起源與發(fā)展第一章商法概述第三頁(yè)，共83頁(yè)。教學(xué)重、難點(diǎn)：

1、商法的特征；2、商法的調(diào)整方法；3、商法與民法的關(guān)系第四頁(yè)，共83頁(yè)。法律風(fēng)險(xiǎn)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)=杰克·韋爾奇：像管理經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)一樣管理法律風(fēng)險(xiǎn)！

第五頁(yè)，共83頁(yè)。一、商的概念

(一)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的商1、將“商”視為買賣；2、將“商”視為以營(yíng)利（商的本質(zhì)）為目的，直接媒介財(cái)貨交易的行為。第一節(jié)概述第六頁(yè)，共83頁(yè)。

(二)法律意義上的“商”:指一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。大致可分為以下四種：1、第一種商（即買賣商），直接媒介財(cái)貨交易的“固有商”。2、第二種商(輔助商)，間接以媒介貨物交易輔助固有商營(yíng)業(yè)得以實(shí)現(xiàn)的“輔助商”。第七頁(yè)，共83頁(yè)。

3、第三種商，不以直接或間接媒介貨物交易為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。4、第四種商（即服務(wù)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)），僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營(yíng)業(yè)，其與固有商的聯(lián)系已極為間接。第八頁(yè)，共83頁(yè)。二、商法的概念商法是指又稱商事法，是指以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范的總稱。

1、形式意義上的商法

形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典，著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，如德、法、日等。第九頁(yè)，共83頁(yè)。

2、實(shí)質(zhì)意義的商法著眼于規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范構(gòu)成和規(guī)范作用理念的統(tǒng)一，指調(diào)整有關(guān)商事關(guān)系的一系列法律規(guī)范的總和。第十頁(yè)，共83頁(yè)。

我國(guó)立法體例總體上采用民商合一，沒(méi)有形式意義上的商法，但我國(guó)制定有《公司法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《海商法》、《破產(chǎn)法》等大量商事單行法，此外還有關(guān)于商事登記等方面的行政法規(guī)以及其他法律部門中有關(guān)商事的規(guī)定，它們共同構(gòu)成我國(guó)實(shí)質(zhì)意義上的商法。第十一頁(yè)，共83頁(yè)。12三、商法的特征

（一）營(yíng)利性營(yíng)利性是指商主體通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，謀求取得超出資本的利益的特性。

1、營(yíng)利是商事主體從事商事行為的動(dòng)機(jī)和目的；2、一切商法制度的設(shè)計(jì)都必須考慮主體的營(yíng)利要求；3、技術(shù)性規(guī)范確保營(yíng)利性。第十二頁(yè)，共83頁(yè)。（二）技術(shù)性一切法律，就其規(guī)范本身的性質(zhì)而言，可區(qū)分為兩大類：倫理性規(guī)范與技術(shù)性規(guī)范。這種劃分并不是絕對(duì)的，商法中也存在著倫理性規(guī)范，只不過(guò)與其他法律比較，商法的技術(shù)性更加突出。第十三頁(yè)，共83頁(yè)。

（三）兼容性

1、作為私法，兼有公法特征私法：商號(hào)、商業(yè)賬簿、商代理、商行為、商業(yè)交易、商主體間的權(quán)利義務(wù)。公法：公司登記、破產(chǎn)法、公司法及保險(xiǎn)法中的罰則，海商法中對(duì)于船長(zhǎng)的處罰規(guī)定，以及票據(jù)法申對(duì)違反票據(jù)法的制裁規(guī)定等。第十四頁(yè)，共83頁(yè)。

2、任意法與強(qiáng)制法相結(jié)合3、作為實(shí)體法，兼有程序法商法中的程序規(guī)范最為典型的就是破產(chǎn)程序。

4、組織法與行為法相結(jié)合第十五頁(yè)，共83頁(yè)。（四）進(jìn)步與變動(dòng)性1、商法的進(jìn)步性首先體現(xiàn)在商法隨時(shí)代的進(jìn)步而豐富發(fā)展自己。第一，從海商到陸商。第二，從傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域到金融商業(yè)領(lǐng)域。第三，從“身份”到“契約”第十六頁(yè)，共83頁(yè)。第四，商事交易手段和交易方式的進(jìn)步。第五，從個(gè)別交易到集體交易。（格式合同）第六，商法的修改頻率較高。（經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展變化快）第十七頁(yè)，共83頁(yè)。（五）國(guó)際性1、商法的產(chǎn)生時(shí)，海商即有強(qiáng)烈的跨國(guó)性。2、現(xiàn)代商事關(guān)系尤其是電子交易，客觀要求商法的規(guī)定具有國(guó)際性，否則就會(huì)在經(jīng)濟(jì)全球化之中被淘汰。第十八頁(yè)，共83頁(yè)。四、商法的基本原則基本原則是指反映一國(guó)商事法律的基本宗旨，對(duì)于商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對(duì)于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。第十九頁(yè)，共83頁(yè)。

（一）商事主體法定商主體類型法定是指可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體在組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定者不得享有商主體資格；商主體的設(shè)立者不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的商事組織形式。

第二十頁(yè)，共83頁(yè)。

1、主體類型法定商事主體組織形式選擇和主體資格取得只能在法律確定范圍之內(nèi)設(shè)定。2、主體內(nèi)容法定商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定；

3、主體設(shè)立程序法定變更、終止、破產(chǎn)程序法定。強(qiáng)調(diào)公示程序。第二十一頁(yè)，共83頁(yè)。

（二）企業(yè)維持指商法以盡力保證企業(yè)作為健全的組織體的存續(xù)和發(fā)展。

一是確保企業(yè)資本。二是確定職工的地位。三是企業(yè)解散、破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。

第二十二頁(yè)，共83頁(yè)。（三）保障交易簡(jiǎn)便、迅捷的原則1、交易定型化（1）交易形態(tài)定型化：強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得任何個(gè)人或組織，無(wú)論何時(shí)從事購(gòu)買，均可以獲得同樣的法律效果。第二十三頁(yè)，共83頁(yè)。

（2）交易客體的定型化：交易客體的商品化和證券化。股票、公司債券、票據(jù)、保險(xiǎn)單、載貨證券均為權(quán)利證券化之典型。（3）交易方式定型化：格式合同、招標(biāo)等。第二十四頁(yè)，共83頁(yè)。2、自由原則3、時(shí)效短期化商法對(duì)于各類商事請(qǐng)求權(quán)普遍采取不同于民法上時(shí)效期間的短期時(shí)效。4、簡(jiǎn)易免責(zé)制度第二十五頁(yè)，共83頁(yè)。（四）維護(hù)交易安全的原則

1、強(qiáng)制主義（1）干預(yù)主義、要式主義，強(qiáng)行法規(guī)則。（2）公法化的體現(xiàn)和結(jié)果第二十六頁(yè)，共83頁(yè)。第二十七頁(yè)，共83頁(yè)。

2、公示主義交易當(dāng)事人對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益之營(yíng)業(yè)上事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)。主要包括:登記公示：公司設(shè)立、變更、注銷登記公示；上市公司信息披露，包括招股說(shuō)明書的公布、上市公告、財(cái)務(wù)報(bào)告等的公開(kāi)和備置；公司債募集辦法的公布；船舶登記公告。第二十八頁(yè)，共83頁(yè)。

3、外觀主義以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，去認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。主要有：不實(shí)登記的責(zé)任、字號(hào)借用的責(zé)任；表見(jiàn)經(jīng)理人、表見(jiàn)董事、表見(jiàn)股東的責(zé)任；票據(jù)文義性和要式性、背書連續(xù)的證明力。第二十九頁(yè)，共83頁(yè)。

4、嚴(yán)格責(zé)任主義所謂嚴(yán)格責(zé)任主義，是指在商法上特別地使交易行為當(dāng)事人承擔(dān)較為嚴(yán)格的責(zé)任。商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格主義，即從事商事交易行為的行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任較之于一般民事主體更為嚴(yán)格，主要包括普遍連帶責(zé)任和廣泛的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。第三十頁(yè)，共83頁(yè)。

主要體現(xiàn)為：合伙人無(wú)限連帶責(zé)任；股東出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額，該股東補(bǔ)足其差額，其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任；股份公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；出票人、承兌人、背書人、保證人和共同簽章人對(duì)票據(jù)權(quán)利人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三十一頁(yè)，共83頁(yè)。（五）維護(hù)交易公平的原則

1、當(dāng)事人地位平等（1）主要體現(xiàn)為：具有獨(dú)立的人格；交易中地位平等；合法權(quán)益平等地得到保護(hù)（2）主要問(wèn)題差別待遇：紅帽子現(xiàn)象不公平競(jìng)爭(zhēng)：行政壟斷第三十二頁(yè)，共83頁(yè)。

2、誠(chéng)實(shí)信用（1）帝王條款：對(duì)于商事活動(dòng)的公平進(jìn)行，具有普遍性的控制作用。（2）當(dāng)事人斟酌交易習(xí)慣，依誠(chéng)實(shí)與信用的方法，互為交易，以維持公平。（3）合同法、公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、信托法、證券法均有體現(xiàn)。第三十三頁(yè)，共83頁(yè)。

3、情事變更商事契約成立后至履行前，如因情事變遷，或不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由，發(fā)生非當(dāng)事人所能預(yù)料的情事，而使其原有效果顯失公平者，當(dāng)事人得請(qǐng)求對(duì)方，將該契約為適當(dāng)?shù)淖兏蛴煞ㄔ号辛钇渥兏?，使交易得到公平。第三十四?yè)，共83頁(yè)。表現(xiàn)為：貨物有暇疵，買受人可以解除契約，或請(qǐng)求減少價(jià)金。因不可歸責(zé)于承租人之事由，致租賃物部分滅失者，承租人得按滅失的部分請(qǐng)求減少租金。保險(xiǎn)契約成立后，如危險(xiǎn)減少時(shí)，被保險(xiǎn)人可以請(qǐng)求保險(xiǎn)人重新核定保險(xiǎn)費(fèi)。第三十五頁(yè)，共83頁(yè)。

四、商法的調(diào)整對(duì)象商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。商事關(guān)系是指商事主體按照商事法律的規(guī)定從事各種以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，商事關(guān)系日趨分化，對(duì)此進(jìn)行調(diào)整的法律也隨之細(xì)化。簡(jiǎn)單的說(shuō)，民法也要調(diào)整一部分商品交換關(guān)系，但這屬于比較低級(jí)的商品交換關(guān)系，而商法調(diào)整的是比較高級(jí)的商品交換關(guān)系。這是兩者的根本區(qū)別。第三十六頁(yè)，共83頁(yè)。

1、商事關(guān)系是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系商法是一種私法，自然它所調(diào)整的是一種私人關(guān)系。但商法不調(diào)整全部私人關(guān)系，它只調(diào)整私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系。私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有平等性、自愿性和有償性。一切商事主體均享有一定范圍的人身權(quán)，但商事主體的人身關(guān)系并不為商法所調(diào)整，而由民法來(lái)調(diào)整。第三十七頁(yè)，共83頁(yè)。

2、商事關(guān)系是一種經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)關(guān)系。商法所調(diào)整的商事關(guān)系是一種私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但商法并不調(diào)整全部私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系。區(qū)分商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系與非商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)：該財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否具有營(yíng)利性。營(yíng)利性是商事關(guān)系的本質(zhì)特征。非商事關(guān)系不具備營(yíng)利性特征。第三十八頁(yè)，共83頁(yè)。

3、商事關(guān)系是一種獨(dú)立的社會(huì)關(guān)系。商事關(guān)系是否為一種獨(dú)立的社會(huì)關(guān)系涉及到商法能否成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。而要說(shuō)明商事關(guān)系的獨(dú)立性，主要在于廓清它與，民事關(guān)系的關(guān)系。（1）商事關(guān)系與民事關(guān)系的聯(lián)系性商法與民法的關(guān)系最為密切，人們常常以“民商法”稱之。這是因?yàn)樯谭ㄅc民法同屬于私法，二者所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系具有同一性 ，即私人間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。第三十九頁(yè)，共83頁(yè)。（2）商事關(guān)系與民事關(guān)系的差別性商事關(guān)系畢竟有自己的本質(zhì)特性。即是說(shuō),商事關(guān)系是一種獨(dú)立于民事關(guān)系的社會(huì)關(guān)系。商法有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，有自己固有的規(guī)則內(nèi)容和調(diào)整方法。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，商法與民法調(diào)整著共同但卻有差異的社會(huì)關(guān)系。商法的獨(dú)立性表現(xiàn)？第四十頁(yè)，共83頁(yè)。一、商法的體系1、傳統(tǒng)商法2、現(xiàn)代商法商身份法商行為法商事組織法商事管理法商事行為法商事秩序法第二節(jié)商法的體系和淵源第四十一頁(yè)，共83頁(yè)。

3、我國(guó)民商立法的模式選擇我國(guó)的民商立法模式的選擇應(yīng)是在承認(rèn)民商有自己獨(dú)有特性和法律規(guī)則基礎(chǔ)上的民商合一制。我國(guó)現(xiàn)行立法采用的是民商合一立法體制，但絲毫不意味著民法可以取代商法，也并非說(shuō)要由民法典包攬一切，將紛繁復(fù)雜的所有民商事活動(dòng)都包容在一部民法典中，而只是強(qiáng)調(diào)民法對(duì)商事法規(guī)的指導(dǎo)和統(tǒng)率用。第四十二頁(yè)，共83頁(yè)。因此，在民商立法上和法律適用時(shí)需要處理好以下幾個(gè)關(guān)系：1、在立法文件制定上，只制定民法典，而不相應(yīng)制定商法法典。2、在法律適用上，應(yīng)遵守以下原則：（1）承認(rèn)和尊重單行商法具有自己特有的立法價(jià)值；（2）商法應(yīng)以民法基本原則作為最基本原則，商法適用是對(duì)民法原則一般適用的積極延伸；（3）商事法的效力優(yōu)于民法。第四十三頁(yè)，共83頁(yè)。二、我國(guó)商事法律的淵源

所謂商法的法律淵源是指，商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，即由各級(jí)立法機(jī)關(guān)制定出來(lái)的調(diào)整商事關(guān)系的法律。

（一）制定法1、法律2、行政法規(guī)3、部門規(guī)章、地方性法規(guī)第四十四頁(yè)，共83頁(yè)。李慧娟事件做法不夠?qū)徤?，但因此喚醒司法審查和違憲審查。2004年5月，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)成立法規(guī)審查備案室。第四十五頁(yè)，共83頁(yè)。（二）判例法判例法是英美法系國(guó)家最為重要的商法淵源。（但其制定法的單位越來(lái)越重要。）

（三）司法解釋在大陸法系國(guó)家，司法解釋是對(duì)制定法的重要補(bǔ)充和闡釋，對(duì)我國(guó)商法的實(shí)施起著重要的補(bǔ)充作用。第四十六頁(yè)，共83頁(yè)。

（四）國(guó)際條約、國(guó)際慣例在解決相關(guān)糾紛時(shí)，如果既沒(méi)有加入國(guó)際條約，國(guó)內(nèi)法律又沒(méi)有相關(guān)規(guī)定時(shí)，可以適用國(guó)際慣例。國(guó)際商業(yè)社會(huì)中形成和使用的商業(yè)慣例一直是商法的重要淵源。第四十七頁(yè)，共83頁(yè)。（五）自治性規(guī)則商法本身是一種高度的自治性法律。早期的商人法完全是一種商人自治法。商法的自治性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是商事組織制定的自治性規(guī)則，證券交易所制定的規(guī)則是自律性監(jiān)管規(guī)則；另一方面是法律賦予商事主體一定的自主權(quán)。如在公司法中，公司章程就是公司治理的重要自治性規(guī)則。第四十八頁(yè)，共83頁(yè)。商事自治法包括三類規(guī)則：1、法律規(guī)定的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)2、相對(duì)必要記載事項(xiàng)3、任意記載事項(xiàng)第四十九頁(yè)，共83頁(yè)。行規(guī)（慣例）：價(jià)值不可低估！但行規(guī)不得違法：○存包丟失最高賠償100元?！鹬閷毑灰矶w，銷售員要承擔(dān)責(zé)任?！痣娫捒ㄓ囝~不退還，貴重物品需寄存等。第五十頁(yè)，共83頁(yè)。

○浴室、旅店告示：貴重物品自理、丟失概不負(fù)責(zé)！○餐館：自帶酒水要被加收高額服務(wù)費(fèi)，即開(kāi)瓶費(fèi)?！鹕唐肥鄢?，概不退換。打折商品概不“三包”。○電信：向客戶贈(zèng)送的手機(jī)不享受“三包”質(zhì)保?！鹗中g(shù)前讓親屬簽字，如有不測(cè)，醫(yī)院概不負(fù)責(zé)。第五十一頁(yè)，共83頁(yè)。

從聲譽(yù)和營(yíng)利性而言，公司僅僅守法還不夠，還得遵守商業(yè)道德。易言之，守法當(dāng)然屬于商業(yè)道德的要求，但商業(yè)道德往往要求更高。商業(yè)道德往往要求企業(yè)家遵守商業(yè)上的公平、誠(chéng)信原則。第五十二頁(yè)，共83頁(yè)?！饐T工隱私：可否監(jiān)控員工的電子郵件和互聯(lián)網(wǎng)使用情況？○環(huán)境保護(hù)：可否提高環(huán)保法所規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)？為節(jié)約成本，可否將工廠遷移到環(huán)保要求低的國(guó)家？○利益沖突：可否聘用其審計(jì)員提供顧問(wèn)服務(wù)？對(duì)這種雙重身份，審計(jì)員是否可接受？第五十三頁(yè)，共83頁(yè)?！饎趧?dòng)雇傭：雇傭童工合法的國(guó)度，可否雇傭童工，降低成本？若是該童工的收入事關(guān)其家庭的生死存亡，即掙救命錢，又該怎么辦？童工在這里并不鮮見(jiàn)!第五十四頁(yè)，共83頁(yè)。贊美產(chǎn)品公司可走多遠(yuǎn)？何時(shí)變成欺騙？

第五十五頁(yè)，共83頁(yè)?！疬`反商業(yè)道德：業(yè)界不與你交往、交易！頗靈！○嚴(yán)復(fù)：能群者存，不群者滅；善群者存，不善群者滅！道德責(zé)任法律責(zé)任第五十六頁(yè)，共83頁(yè)。第三節(jié)商法與其他法律部門的關(guān)系一、商法與民法

（一）民商分立所謂民商分立，又稱民商分離，是以商人或商行為觀念為其立法基礎(chǔ)，將商事與民事分別立法，即于民法典之外另外制定商法典以規(guī)范商事組織和調(diào)整商事關(guān)系。第五十七頁(yè)，共83頁(yè)。

（二）民商合一所謂民商合一，是指在立法觀念上采取大民法主義，將商事視為民法的一個(gè)組成部分，在立法上由民法統(tǒng)率商法，在民法典中吸收基本商事規(guī)范，于民法典外不制定商法典，只根據(jù)需要制定單行商事法規(guī)的立法體制。第五十八頁(yè)，共83頁(yè)。

（三）我國(guó)民法與商法的關(guān)系堅(jiān)持民商合一原則，是認(rèn)識(shí)和處理我國(guó)民法和商法關(guān)系的基礎(chǔ)和前提。此外，在立法文件的制定上，應(yīng)選擇在民法典之外另行制定商事單行法規(guī)的體例。第五十九頁(yè)，共83頁(yè)。在法律的適用上，應(yīng)遵守以下原則：（1）民法的一般適用和補(bǔ)充適用。即民法的權(quán)利能力、行為能力等制度當(dāng)然適用于商事事項(xiàng)。同時(shí)，凡商事法規(guī)對(duì)某些商事事項(xiàng)未設(shè)特別規(guī)定者，民法規(guī)定均可補(bǔ)充適用。（2）商事法的適用先于民法。（3）商事法的效力優(yōu)于民法。第六十頁(yè)，共83頁(yè)。二、商法與經(jīng)濟(jì)法商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，在調(diào)整對(duì)象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動(dòng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的調(diào)整也主要局限于商事管理機(jī)關(guān)的商事管理行為。經(jīng)濟(jì)法則不僅調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，即經(jīng)營(yíng)主體的行為，而且調(diào)整國(guó)家及其代表機(jī)構(gòu)。第六十一頁(yè)，共83頁(yè)。其二，在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”（雖進(jìn)行了限制），經(jīng)濟(jì)法則信守“國(guó)家統(tǒng)治原則”。其三，在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法（雖有公法色彩）；經(jīng)濟(jì)法則是以國(guó)家為本位的公法。第六十二頁(yè)，共83頁(yè)。其四，在體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法等為內(nèi)容；經(jīng)濟(jì)法則以價(jià)格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。第六十三頁(yè)，共83頁(yè)。

三、商法與行政法商法是私法（具有公法的色彩），行政法是公法。行政法調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系，表現(xiàn)為隸屬層次，采取行政調(diào)解機(jī)制，保護(hù)的第一利益是國(guó)家利益。而商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系，表現(xiàn)為主體平等，采用營(yíng)利性調(diào)節(jié)機(jī)制，保護(hù)的第一利益是商事主體的合法利益。第六十四頁(yè)，共83頁(yè)。

在國(guó)家調(diào)節(jié)市場(chǎng)，市場(chǎng)引導(dǎo)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)背景下形成的私法公法化走勢(shì)，使得行政法與商法的關(guān)系更加緊密，如商事登記與核準(zhǔn)，商標(biāo)的注冊(cè)與管理，保險(xiǎn)業(yè)設(shè)立的限制，專賣業(yè)的管理，車輛、船舶及不動(dòng)產(chǎn)的登記，都涉及到行政法領(lǐng)域。商事活動(dòng)中的行政法調(diào)整，是行政法對(duì)商法的補(bǔ)充。第六十五頁(yè)，共83頁(yè)。第四節(jié)商法的產(chǎn)生和發(fā)展

一、商法的起源

（一）古代商法第一，在法律形式上以商事慣例為主，就是有一些成文法規(guī)定，也是對(duì)一些商事慣例的認(rèn)可。

第二，在內(nèi)容上，主要是以調(diào)整對(duì)集市的管理為主。第三，古代商法在產(chǎn)生之初便崇尚自由、重視公平，從而為后世商法的發(fā)展確立了基本觀念。第四，古代的商事慣例和商事習(xí)慣法從一開(kāi)始就具有很強(qiáng)的國(guó)際性。第六十六頁(yè)，共83頁(yè)。

（二）中世紀(jì)商法歐洲中世紀(jì)的商法是近代商法的起源。從10世紀(jì)開(kāi)始，在西歐尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波羅的海沿岸，出現(xiàn)了商業(yè)復(fù)興，表現(xiàn)為定期集市的增加和從業(yè)人員的增加。新的職業(yè)商人階層出現(xiàn)、商人和其他社會(huì)階層的相對(duì)隔離，逐漸形成了一種新的法律體系，即商人法。第六十七頁(yè)，共83頁(yè)。形成于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法就其形式和內(nèi)容而言，具有以下特點(diǎn)：其一，奉行屬人主義原則。其二、近現(xiàn)代商法中的一些重要原則、商法的特征、現(xiàn)代商法的主要理念不同程度地得到體現(xiàn)。其三、商人習(xí)慣法分布于不同地域，不同商人團(tuán)體之中，彼此之間并不一樣，甚至存在著頗大差異，它進(jìn)而發(fā)展成了歐洲中世紀(jì)商法林立的格局。第六十八頁(yè)，共83頁(yè)。

二、商法的發(fā)展近代商法是在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。（一）法國(guó)國(guó)家制定商法始于法國(guó)。1673年，法國(guó)路易十四頒布了被后世商法學(xué)者稱為近代法國(guó)商事立法起源的《陸上商事敕令》。1681年，路易十四國(guó)王又頒布了法國(guó)《海事敕令》。

第六十九頁(yè)，共83頁(yè)。

1807年，為了反映法國(guó)大革命的政治觀點(diǎn)和哲學(xué)、鞏固資產(chǎn)階級(jí)革命成果，法國(guó)在其《陸上商事敕令》和《海事敕令》的基礎(chǔ)上率先制定了統(tǒng)一的《商法典》，它是近現(xiàn)代社會(huì)第一部獨(dú)立的商法典，開(kāi)創(chuàng)了大陸法系國(guó)家民商分立體制的先河。該法典總計(jì)四編，共計(jì)648條，包括通則（含公司、商行為和票據(jù)）、海商、破產(chǎn)、商事法院。第七十頁(yè)，共83頁(yè)。

比較重要的單行法規(guī)有1909年的《營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)買賣投資法》、1919年的《商事登記法》、1917年的《工人參加股份公司法》、1935年的《票據(jù)法》、1966年的《商事公司法》、1985年的《司法重整與司法清算法》、1992年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》。第七十一頁(yè)，共83頁(yè)。

（二）德國(guó)德國(guó)從18世紀(jì)起即以習(xí)慣法為依據(jù)，開(kāi)始制定成文商事法。德意志帝國(guó)未統(tǒng)一以前，德國(guó)的商事法皆為普魯士邦所制定，主要有：1727年的《普魯士海商法》、1751年的《普魯士票據(jù)法》、1776年的《普魯士保險(xiǎn)法》、1794年制定的《普魯士普通法》。1861年在德國(guó)統(tǒng)一前夕，以《普魯士普通法》為基礎(chǔ)制定了《德國(guó)普通商法典》，史稱德國(guó)舊商法，該法共五編、911條，第七十二頁(yè)，共83頁(yè)。1871年德國(guó)統(tǒng)一后，對(duì)商法進(jìn)行了全面修改，并于1897年5月10日頒布，1900年1月起正式生效。該法典總計(jì)四編，三十一章905條，包括總則、商事公司及隱名合伙、商行為、海商。該法典的最大特點(diǎn)是在理論上堅(jiān)持主觀主義原則，即以商人為本位作為立法的基礎(chǔ)，商人是商法的中心。第七十三頁(yè)，共83頁(yè)。

（三）英國(guó)和美國(guó)英美商法法系以英美兩國(guó)商法為代表，其特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法與商事成文法并存。英美商法起源于英國(guó)法，它以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源而有別于大陸法系。第七十四頁(yè)，共83頁(yè)。

自19世紀(jì)中葉起，一批商事成文法相繼在英國(guó)誕生。主要有1882年的《票據(jù)法》、1885年的《載貨證券法》、1889年的《商務(wù)代理法》、1890年的《合伙法》，1893年的《貨物買賣法》、1894年的《商船法》、1894年的《破產(chǎn)法》、1906年的《海上保險(xiǎn)法》、1907年《有限合伙法》、1948年的《公司法》、1963年的《股份轉(zhuǎn)讓法》、1982年的《保險(xiǎn)公司法》等等。第七十五頁(yè)，共83頁(yè)。

到19世紀(jì)末，美國(guó)統(tǒng)一州委員會(huì)著手制定統(tǒng)一的商事法規(guī)，推薦給各州采用。先后制定有1896年《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、1906年《統(tǒng)一買賣法》、1906年《統(tǒng)一倉(cāng)庫(kù)收據(jù)法》、1909年《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》、1909年《