淺談憲法碩士畢業(yè)論文

淺談憲法碩士畢業(yè)論文憲法是國家之根本大法，是特定國家法律之重要組成部分。下面是學(xué)習(xí)啦我為大家整理的淺談憲法碩士畢業(yè)論文，供大家參考。淺談憲法碩士畢業(yè)論文篇一（原則理論的憲法適用研究）【摘要】原則理論在憲法解釋實(shí)踐中已得到運(yùn)用，但理論上的研究卻較為缺乏。原則理論諸學(xué)講中，阿列克西的沖突法則理論為原則的適用提供了合理的考慮進(jìn)路。憲法原則既存在于憲法條文中，可以存在于憲政實(shí)踐的經(jīng)歷之中。原則解釋法作為一種憲法解釋方法，必須處理好憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系和憲法原則與憲法原則的關(guān)系，前者除了進(jìn)行強(qiáng)度上的比擬外，還須從事形式原則上的衡量;后者則須通過沖突法則來決定兩個(gè)原則衡量的結(jié)果，同時(shí)運(yùn)用衡量證成形式來排除衡量結(jié)果的恣意以使其具有合理性?！娟P(guān)鍵詞】原則解釋法;憲法解釋;憲法原則;衡量傳統(tǒng)憲法解釋方法來自于一般制定法解釋方法，由于這些方法本身存在著一定的局限性，當(dāng)將它們運(yùn)用于憲法解釋時(shí)，不能為釋憲者的釋憲行為提供充分的合理化根據(jù)，更無法知足當(dāng)代憲法解釋實(shí)踐的需要。正當(dāng)釋憲者為使其釋憲行為獲得理論上的正當(dāng)性支持而焦躁不安時(shí)，法理學(xué)中的原則理論給他們帶來了新的曙光。眾所周知，在法律適用中，法律原則不僅具有對(duì)規(guī)則的指導(dǎo)意義，其更重要的實(shí)踐價(jià)值在于其裁判功能，憲法案件中的原則解釋法就是法律原則理論在憲法解釋實(shí)踐的運(yùn)用。基于憲法解釋與一般法律解釋的差異，[1]以及憲法原則的位階高于一般法律原則，憲法案件中原則解釋法的適用亦有別于一般法律案件中法律原則的適用，例如憲法的政治性格使得憲法案件中的原則解釋更容易遭到國家政治體制和政治制度的制約，也易遭到釋憲者政治態(tài)度的影響，在一般案件中法律原則的適用則沒有這樣的情況，而主要是受法律方法論的影響，因而，法律原則在憲法案件中的運(yùn)用有別于在其他一般案件中的運(yùn)用。為了討論憲法案件中原則解釋法的運(yùn)用技術(shù)，以及促進(jìn)原則理論與憲法實(shí)踐的良性互動(dòng)，本文在介紹和分析運(yùn)用原則解釋法的典型案例的基礎(chǔ)上，厘清作為法律方法的原則理論的知識(shí)背景，并對(duì)憲法解釋實(shí)踐中運(yùn)用原則解釋法的相關(guān)理論問題進(jìn)行深化討論。一、原則理論的憲法實(shí)例[2]1949年，西德建立了10個(gè)州以及具有特殊法律地位的西柏林。在劃分州界時(shí)，協(xié)約國主要考慮的是軍事與行政便利，而忽視了德國各州的傳統(tǒng)延續(xù)性。在西南地區(qū)，把具有150年歷史的巴登(Baden)和烏藤堡(Wurttemburg)兩州，分割為巴登、烏藤堡-巴登和烏藤堡-霍亨索倫三州。這種做法削弱了公民對(duì)各州政府的依附，因此給聯(lián)邦主義造成不利影響。1949年5月23日公布生效的德國（基本法）第29條規(guī)定，聯(lián)邦領(lǐng)土應(yīng)適當(dāng)考慮其地區(qū)關(guān)系、歷史文化聯(lián)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)上的方便和社會(huì)構(gòu)造，而由聯(lián)邦立法重新調(diào)整;任何地區(qū)都能夠通過特別之一有州議會(huì)選舉權(quán)的人同意而對(duì)重新調(diào)整決定作出更改;但假如一個(gè)地區(qū)大多數(shù)議員贊成重新調(diào)整，那么除非受影響地區(qū)的多數(shù)議員投票反對(duì)，任何其他地區(qū)的否決無效。[3]針對(duì)西南地區(qū)，（基本法）第118條規(guī)定，能夠由上述三個(gè)州之間的協(xié)定實(shí)行合并調(diào)整，假如三個(gè)州之間不能達(dá)成合并的協(xié)定，就由聯(lián)邦政府立法實(shí)行重新調(diào)整而進(jìn)行合并。[4]1951年的西南重組案(SouthwestCase,1BVerfGE14)，是涉及西南地區(qū)的上述三個(gè)州的合并而引起的爭議。這是德國聯(lián)邦憲法法院成立后審理的第一個(gè)案件，被喻為德國的馬伯里訴麥迪遜案。[5]由于三個(gè)州未能達(dá)成合并協(xié)定，于是聯(lián)邦政府兩次通過重組法案，著手合并三州。其中第一重組法案為了避免州議會(huì)的重新選舉，把州議會(huì)的任期延長到重組完成之后。第二重組法案根據(jù)（基本法）第118條，規(guī)定了三州合并的詳細(xì)步驟。巴登州政府以重組法案違背民主和聯(lián)邦原則為由，啟動(dòng)違憲審查程序，在聯(lián)邦憲法法院挑戰(zhàn)這兩項(xiàng)法案的合憲性。聯(lián)邦憲法法院在該案的判決中指出：作為一個(gè)整體，憲法反映了某種控制個(gè)別條款的首要原則和基本決定。因而，本院同意巴伐利亞憲法法院的論斷：并不由于它們是憲法的一部分，憲法條款就一定有效。某些憲法原則是如此根本，并表達(dá)了超越憲法的法律原理，以致它們也約束憲法的締造者;其他次級(jí)憲法條款，也能因抵觸這些原則無效。從這項(xiàng)解釋規(guī)則可知，任何憲法條款的解釋，必須符合上述原則及憲法締造者的基本決定。（基本法）把民主作為政府體制的基石(第20和第28條)：聯(lián)邦德國是民主聯(lián)邦國家。在（基本法）意義內(nèi)，一州的憲政秩序必須符合基于法治的民主國體。聯(lián)邦政府保障各州的憲政秩序與此政治秩序相一致。（基本法）規(guī)定，民主不僅要求議會(huì)控制政府，而且禁止以任何違憲手段，去消除或毀壞選民的選舉權(quán)。確實(shí)，民主原則并不要求各州議會(huì)的任期不得超過四年，或不能由于重要原因此延長。但既然各州人民在采納其州憲法時(shí)確定了本州議會(huì)的任期，這項(xiàng)原則確實(shí)要求，任期延長必須經(jīng)過憲法規(guī)定的程序或人民同意。假如未經(jīng)州選民的同意即組織了被州憲所定期的選舉，那么聯(lián)邦政府就侵犯了公民在民主國家的基本權(quán)利(即基本法第28條所保護(hù)的選舉權(quán))。（基本法）的另一基本原則是聯(lián)邦主義(第20、第28和第30條)。作為聯(lián)邦成員，各州本身具有主權(quán)。即便這些主權(quán)的內(nèi)容范圍是有限的，他們并不來自聯(lián)邦，而是遭到聯(lián)邦的成認(rèn)。只要一州的憲政秩序處于第28條第1節(jié)的構(gòu)架之內(nèi)，它就屬于州的全能范圍。各州的專有權(quán)利范圍，十分包括了確定各州憲法構(gòu)造、職能和權(quán)利之規(guī)則。這項(xiàng)權(quán)利還包括調(diào)節(jié)選民表決的機(jī)會(huì)與場合，以及州議會(huì)過期的時(shí)間和條件。這項(xiàng)規(guī)則也適用于那些根據(jù)第118條第二句所制定的立法。確實(shí)，為了實(shí)現(xiàn)州的重組，聯(lián)邦立法者有權(quán)縮減巴登、烏藤堡-巴登和烏藤堡-霍亨索倫州。但只要這些州仍然存在，聯(lián)邦就不能擾亂它們的憲政秩序。州議會(huì)之取消，乃是取消這些州的必然結(jié)果;因而，這并不構(gòu)成縮減職務(wù)任期。但延長任期卻對(duì)現(xiàn)存州議會(huì)發(fā)生作用。這種延長需要通過特殊立法，而聯(lián)邦無權(quán)通過這類法律。各州也不能主動(dòng)放棄立法權(quán)能;聯(lián)邦不能經(jīng)過州的同意，去獲得（基本法）未曾授予的權(quán)能。第118條僅受權(quán)聯(lián)邦立法調(diào)空三州的重組，因此它規(guī)定了憲法權(quán)利的極限。要使聯(lián)邦立法有權(quán)去延長議會(huì)的任期，延長任期之舉必須屬于一州立法不能有效調(diào)節(jié)的事務(wù)。這項(xiàng)限制排除了延長州議會(huì)任期的權(quán)利，由于這類權(quán)利仍主要是州的事務(wù)。因而，我們必須公布第一重組法案完全無效。人民必須在原則上本人決定其基本秩序，乃是民主原則的必然含義。作為聯(lián)邦成員，巴登州必然屬于該州人民。在民主國家，一州人民具有自決權(quán)利。然而，作為聯(lián)邦的成員州，巴登并不自主或獨(dú)立，而是聯(lián)邦秩序的一部分;其主權(quán)在各個(gè)不同方面遭到聯(lián)邦秩序的限制。在某種程度上，就組成聯(lián)邦的成員州而論，民主原則和聯(lián)邦主義原則相沖突。只要兩者同時(shí)承受某些限制，它們才能達(dá)成調(diào)和。對(duì)于聯(lián)邦領(lǐng)土的重組案件，問題的性質(zhì)決定：為了一項(xiàng)更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)遭到限制。在聯(lián)邦國體可能的范圍內(nèi)，民主原則遭到（基本法）的保障：第29條和第118條分別規(guī)定，聯(lián)邦全體人民和重組地區(qū)人民的意愿，將作出最終決定。因而，聯(lián)邦憲法法院駁回了巴登州對(duì)第二重組法案違憲的指控。從上述德國聯(lián)邦憲法法院的判決內(nèi)容我們能夠看出，該判決對(duì)德國（基本法）相關(guān)條款含義的解釋，主要運(yùn)用了基本法的人民主權(quán)原則和聯(lián)邦主義原則。根據(jù)作為政府體制基石的人民主權(quán)原則，延長議會(huì)的任期必須經(jīng)過憲法規(guī)定的程序或人民同意，這一權(quán)利主要是州的事務(wù)。延長任期對(duì)現(xiàn)存州議會(huì)有影響，這種延長需要通過特殊立法，而聯(lián)邦無權(quán)通過這類法律，它不能經(jīng)過州的同意，去獲得（基本法）未曾授予的權(quán)能。因而，延長議會(huì)任期的第一重組法案無效。然而根據(jù)聯(lián)邦主義原則，為了一項(xiàng)更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)遭到限制，憲法關(guān)于聯(lián)邦領(lǐng)土調(diào)整的規(guī)定將根據(jù)聯(lián)邦全體人民和重組地區(qū)人民的意愿，作出最終決定。二、原則理論的基本內(nèi)涵原則二字在法學(xué)中應(yīng)用非常普遍。包括憲法在內(nèi)其他各個(gè)部門法都有各種各樣的原則。然而在語言使用上，原則概念并不特別清楚，有時(shí)原則指構(gòu)成法律秩序的中心原理或是基本構(gòu)造，比方憲法的基本原則，此時(shí)原則就與詳細(xì)化該原則的各種具體與詳細(xì)的規(guī)定成為比照。[6]有時(shí)原則指內(nèi)容上抽象程度較高的法律規(guī)定，此時(shí)原則就與內(nèi)容比擬詳細(xì)的規(guī)則成為比照。[7](一)德沃金的原則理論原則理論并不是一個(gè)新問題，在二戰(zhàn)后德國至少能夠追溯到JosefEser的大作（原則與規(guī)范），從該書能夠看到，在歐洲各國的法制中，各種原則理論早已經(jīng)存在。[8]羅納德德沃金(RonaldDworkin)教授所建立的原則理論改變了法學(xué)界對(duì)原則概念的理解，盡管有學(xué)者對(duì)其理論存有爭議。德沃金的原則理論是通過對(duì)英國法學(xué)家哈特(H.L.A.Hart)的有關(guān)法學(xué)理論的批評(píng)而發(fā)展起來的。哈特是二十世紀(jì)法實(shí)證主義的重要倡導(dǎo)者。他主張，法律是由規(guī)則(rule)構(gòu)成的，并將規(guī)則分為兩類：第一性規(guī)則(primaryrules)和第二性規(guī)則(secondaryrules)。第一性規(guī)則規(guī)范人們的行為，為人們?cè)O(shè)定義務(wù);第二性規(guī)則授予權(quán)利，是針對(duì)第一性規(guī)則而發(fā)展出來的規(guī)則。相對(duì)于第一性規(guī)則的不確定性缺陷而有成認(rèn)規(guī)則，相對(duì)于第一性規(guī)則的靜態(tài)性缺陷而有改變規(guī)則，相對(duì)于第一性規(guī)則的無效性缺陷而有審訊規(guī)則。法律就是第一性的義務(wù)規(guī)則和第二性的成認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審訊規(guī)則的結(jié)合。[9]而德沃金以為，法律體系不僅由規(guī)則構(gòu)成，還包含另一種與規(guī)則在適用上具有邏輯差異性的規(guī)范，即原則(principles)。德沃金的原則理論是通過區(qū)分原則與規(guī)則在適用上的幾個(gè)差異來闡述的。根據(jù)德沃金的觀點(diǎn)，[10]原則與規(guī)則的第一個(gè)差異是，規(guī)則是以全有全無(all-or-nothing)的方式來適用的法律規(guī)范，即，一旦某一規(guī)則的構(gòu)成要件事實(shí)存在，就只要兩種可能的情況：一是規(guī)則有效，在這種情況下，必須接受該規(guī)則的法律效果;二是規(guī)則無效，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)案件的判決不起任何作用。此外，即便某些規(guī)則包含種種例外的規(guī)定，也無損于規(guī)則的全有全無性質(zhì)，一條準(zhǔn)確的規(guī)則必須包含所有的例外，否則，該規(guī)則就是不完全的。從理論上來講，例外是能夠被窮盡的，因而必須將所有例外都加以補(bǔ)充講明，補(bǔ)充得越多，這條規(guī)則的表述就越準(zhǔn)確。而原則的運(yùn)作方式就有所不同，即便一個(gè)原則規(guī)范看起來同規(guī)則特別類似，而且其構(gòu)成要件事實(shí)也全部存在，但這些事實(shí)并一定導(dǎo)致相應(yīng)的法律效果，在判決中不必然會(huì)適用此原則。由于這個(gè)原則可能在該案件中不具有優(yōu)勢(shì)，可能有另一個(gè)原則比其優(yōu)越，而會(huì)優(yōu)先適用。但不適用此原則的案件對(duì)此原則而言只是個(gè)反例，意思是講，就該詳細(xì)案件而言，該原則的重要性比與其相競爭的原則要弱，所以不予適用。但這兩個(gè)原則之間的優(yōu)先關(guān)系并沒有因而就固定下來，當(dāng)以后出現(xiàn)另一個(gè)案件時(shí)，它們之間的優(yōu)先關(guān)系可能倒轉(zhuǎn)過來。原則不像規(guī)則那樣能夠?qū)⒗馊苛信e出來，不能指望僅依靠對(duì)一條原則的廣泛陳述來包括相反的事例，原則無法以全有全無的方式來適用。即便在理論上來講，原則的例外也是無法窮盡的。原則與規(guī)則的第二個(gè)差異是，原則包含一種規(guī)則所沒有的維度，也就是重要性維度(dimensionofweight)。這種區(qū)別表如今兩個(gè)原則或兩個(gè)規(guī)則相沖突時(shí)的不同處理方式上。當(dāng)兩個(gè)原則相沖突時(shí)，通過權(quán)衡相關(guān)原則重要性的強(qiáng)弱，在個(gè)案中重要性更強(qiáng)的原則具有優(yōu)先性，但不會(huì)導(dǎo)致在此個(gè)案中重要性弱而未被適用的原則無效。當(dāng)兩個(gè)規(guī)則相抵觸時(shí)，假如此規(guī)則要求如此行為，彼規(guī)則禁止如此行為，而且其中一條規(guī)則并未構(gòu)成另一條規(guī)則的例外，那么一條規(guī)則由其性質(zhì)自然地取代另一條規(guī)則，進(jìn)而導(dǎo)致另一規(guī)則無效。規(guī)則沖突使得沖突之一方失去效力，而被排除在法秩序之外，因此涉及效力的問題;原則沖突則只是使重要性強(qiáng)度較弱的原則暫時(shí)退居幕后，不會(huì)被排除在法秩序之外，因此不涉及效力的問題。(二)麥考密克的原則理論英國學(xué)者尼爾麥考密克(NeilMacCormick)教授以為，德沃金對(duì)原則和規(guī)則的區(qū)分夸張了它們之間的差異。他以法律中的類比論證為例，指出在類比論證中，對(duì)于案件事實(shí)不能直接拿來適用的規(guī)則，可以以決定判決結(jié)果;那些對(duì)立的類比，其所涉及的規(guī)則也是互相對(duì)抗的，它們會(huì)使得論辯在所爭議問題上背道而馳。另外，權(quán)衡概念完全是一個(gè)修辭概念，它以為詳細(xì)對(duì)象的性質(zhì)都是能夠做客觀地衡量，這恰恰是一個(gè)誤導(dǎo)。在疑難案件中進(jìn)行二次證明時(shí)，對(duì)原則的考量，往往存在一種復(fù)雜的交互作用的關(guān)系。麥考密克以為，當(dāng)我們講原則與規(guī)則不同時(shí)，這種不同指的是，規(guī)則單獨(dú)地或者更多情況下與相關(guān)的規(guī)則作為整體，應(yīng)被視為旨在實(shí)現(xiàn)某個(gè)有價(jià)值的目的或者維護(hù)某個(gè)可欲的一般行為形式的手段：通過某種抽象的規(guī)范性表述，體現(xiàn)到達(dá)那一目的的政策的要求，或體現(xiàn)維護(hù)那個(gè)抽象行為形式的可欲性，就把內(nèi)涵于該規(guī)則以及其他相關(guān)規(guī)則中的法律原則表達(dá)出來了。[11]以這種方式來解釋一般原則，就可得知，規(guī)則旨在維護(hù)那些值得追求的公共目的，從這一意義上看，闡述原則就是將規(guī)則加以合理化。此外，他還以為，正如一個(gè)法律規(guī)則會(huì)發(fā)生變化一樣，原則也并非一成不變。并且，原則可以以通過借助于規(guī)則的變化而變化。不過原則的這種變化不只是德沃金講的那種重要性強(qiáng)弱的變化。假如一個(gè)原則經(jīng)受住了后果主義的考量和所積累的司法經(jīng)歷的考驗(yàn)，那么該原則就應(yīng)當(dāng)在判決中占據(jù)重要地位，除非有相當(dāng)充足的政策考慮和新的原則理由出現(xiàn)以動(dòng)搖它。在起初作為選擇性適用的原則，后來可能變成強(qiáng)迫性的，或者再后來遭到廢止。[12](三)阿列克西的原則理論德國學(xué)者羅伯特阿列克西(RobertAlexy)是德沃金原則理論在德國的批判性繼承者。他對(duì)德沃金原則理論的批判主要是：第一，規(guī)則的全有全無的性質(zhì)要成立，其前提是規(guī)則的例外是能夠窮盡的，然而由于原則可能構(gòu)成規(guī)則的例外，而且原則的反例無法窮盡，就使得規(guī)則的例外也無法窮盡，因而規(guī)則無法完全以全有全無的方式來適用。所以德沃金對(duì)于規(guī)則與原則的第一個(gè)區(qū)別，即因原則的存在而站不住腳。第二，德沃金的沖突定理雖可適用于規(guī)則沖突，但假如要適用于原則沖突，就必須做某些限制。第一個(gè)限制是，原則沖突指的是同屬于法秩序內(nèi)的原則之間的沖突;第二個(gè)限制是，此處規(guī)則與原則的區(qū)別，并不適用于絕對(duì)原則，亦即那些無須與其他原則相衡量的原則，絕對(duì)原則根據(jù)其定義具有絕對(duì)效力，所以無須與其他原則相衡量，與其相沖突的其他原則皆應(yīng)讓步，在德國憲法中，人性尊嚴(yán)就屬于絕對(duì)原則;第三個(gè)限制是，沖突定理不適用于以附有保留條款的方式來重構(gòu)的原則。[13]由于阿列克西以為德沃金對(duì)規(guī)則與原則的區(qū)分具有上述缺點(diǎn)，于是他主張以初顯特征的差異來區(qū)分規(guī)則與原則。阿列克西以為，無論是原則還是規(guī)則，當(dāng)其發(fā)生規(guī)范沖突時(shí)，都能夠附加一個(gè)指向原則的保留來排除，原則與規(guī)則在加上這種條款后所表現(xiàn)出來的性質(zhì)，就是原則與規(guī)則的初顯特征。[14]他將原則定義為理想應(yīng)然，將規(guī)則定義為實(shí)際應(yīng)然，并進(jìn)一步將原則界定為極佳化誡命。原則作為理想應(yīng)然，需要其本身盡可能地實(shí)現(xiàn)，然而原則的實(shí)現(xiàn)卻有賴于法律及事實(shí)的可能性，所以原則作為規(guī)范，僅要求法律及事實(shí)的可能性，盡可能實(shí)現(xiàn)其本身的內(nèi)容，相對(duì)于此，規(guī)則作為實(shí)際應(yīng)然，則只要履行或不履行這樣兩種情況。原則是極佳化誡命，這意味著，相對(duì)于法律與事實(shí)可能性要求盡可能實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的原則規(guī)范，其內(nèi)容只能以或多或少的方式、以不同程度來實(shí)現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)既依靠于事實(shí)的可能性，也依靠于法律的可能性。阿列克西以為，當(dāng)兩個(gè)原則在同一個(gè)案中相沖突時(shí)，并沒有任何一個(gè)原則一定優(yōu)先于另一原則，兩個(gè)原則在抽象層次上處于同一位階，但在詳細(xì)案件中則是處于一種緊張關(guān)系，要解決原則沖突，必須衡量互相競爭的法益，衡量涉及抽象層次同位階的法益中哪一個(gè)在詳細(xì)案件中強(qiáng)度較高的判定，即需要運(yùn)用法益衡量來尋找一個(gè)優(yōu)先條件以決定詳細(xì)案件中互相沖突的兩個(gè)原則的優(yōu)先次序，并建立一個(gè)可資涵攝的規(guī)則。在進(jìn)行法益衡量時(shí)，根據(jù)沖突法則來判定哪個(gè)原則優(yōu)先、哪個(gè)原則必須讓步。設(shè)兩個(gè)互相沖突的原則分別為P1和P2，優(yōu)先條件為C。當(dāng)P1在C條件下優(yōu)于P2，且P1在C條件下具有法律效果R，則下列規(guī)則就產(chǎn)生了：此規(guī)則以C為構(gòu)成要件，以R為法律效果，即CR。這就是解決詳細(xì)個(gè)案中互相沖突的原則的沖突法則。根據(jù)沖突法則理論，在詳細(xì)個(gè)案中，兩個(gè)原則經(jīng)過法益衡量之后能夠得出一個(gè)詳細(xì)的規(guī)則，此規(guī)則能夠在該案中用來涵攝案件事實(shí)以得出法律效果。[15]三、憲法原則解釋法中憲法原則確實(shí)定憲法解釋實(shí)踐中的原則解釋方法具有重要的意義，它能夠排除其他各種傳統(tǒng)解釋方法的弊端，當(dāng)其他解釋方法由于諸種原因此產(chǎn)生無法克制的困難時(shí)，原則解釋方法就為釋憲者提供了一種解決問題的重要思路。(一)原則解釋法可作為一種解釋方法嗎?原則解釋法的重要性從上述西南重組案中真切地體現(xiàn)了出來。德國聯(lián)邦（基本法）第29條和第118條都規(guī)定了聯(lián)邦政府有權(quán)立法以對(duì)聯(lián)邦領(lǐng)土進(jìn)行重新調(diào)整。假如從這兩個(gè)憲法條文來解釋，只要聯(lián)邦政府關(guān)于各州重新調(diào)整的立法是在聯(lián)邦基本法所授予的權(quán)利范圍之內(nèi)，并且是根據(jù)法定程序制定的，就不能以為這種立法違背了聯(lián)邦基本法。從該案的情況來看，聯(lián)邦政府制定的關(guān)于西南三州的兩個(gè)重組法案，是聯(lián)邦政府行使基本法所授予的權(quán)利的結(jié)果，也符合基本法關(guān)于西南三州不能達(dá)成重組協(xié)議，就由聯(lián)邦政府立法實(shí)行重組合并的規(guī)定。因而，這兩個(gè)重組法案完全是根據(jù)基本法第29條和第118條規(guī)定的受權(quán)制定的。假如聯(lián)邦憲法法院僅以基本法第29條和第118條作為斷定這兩個(gè)重組法案的合憲性標(biāo)準(zhǔn)，就不能斷定它們是違憲的。然而，從（基本法）確立的基本原則，即民主原則和聯(lián)邦主義原則來看，結(jié)論就大不一樣了。聯(lián)邦憲法法院以為，民主原則和聯(lián)邦主義原則超越了憲法的法律原理，約束著憲法的締造者，與這些原則相抵觸的其他次級(jí)憲法條款是無效的，并以為任何憲法條款的解釋，都必須符合上述原則。因而，根據(jù)基本法的民主原則，第一重組法案規(guī)定延長議會(huì)任期就侵犯了公民在民主國家的選舉權(quán)，這就意味著它與基本法的民主原則不相符，因此是無效的。同時(shí)，根據(jù)基本法的聯(lián)邦主義原則，民主原則必須做一定的讓步，才能使這兩個(gè)互相沖突的原則達(dá)成調(diào)和，故而判決聯(lián)邦政府關(guān)于調(diào)整西南三州的重組法案合憲。該案是以原則解釋法來解釋憲法的典型案例。它涉及到原則理論的一些重要問題，如憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系、個(gè)案中憲法原則沖突的解決等。憲法原則解釋法出現(xiàn)的主要原因之一是由于傳統(tǒng)解釋方法本身缺陷引起的眾多爭議，致使釋憲者感到其釋憲行為缺乏有講服力的理論支撐，是釋憲者為了獲得其解釋結(jié)論的正當(dāng)性基礎(chǔ)所作的一種選擇。傳統(tǒng)憲法解釋方法的缺陷引起了釋憲者對(duì)這些方法的反思，并將這種反思體現(xiàn)于他們的釋憲行動(dòng)之中，自有其必然的道理。然而在理論上能否能將原則解釋法作為一種獨(dú)立的解釋方法予以考慮，建立相應(yīng)的理論關(guān)聯(lián)，以指導(dǎo)憲法解釋的實(shí)踐，這尚未引起學(xué)界足夠的重視，更缺乏深化的理論討論。但這已經(jīng)是一個(gè)非常緊迫的重要問題，假如學(xué)界對(duì)這一問題不進(jìn)行必要的理論研究，而實(shí)踐中又存在運(yùn)用這種方法的現(xiàn)象，[16]就不會(huì)引起理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)，無法推動(dòng)這個(gè)問題朝著更為可欲的方向邁進(jìn)。美國的凱斯R孫斯坦教授在其著作（法律推理與政治沖突）的釋義一章中寫道：在大多數(shù)法律體制中，法院(解釋者作者注)依靠的是法律解釋的原則，且有很多類似的原則可供選擇，沒有本質(zhì)意義上的原則就不可能進(jìn)行解釋，這些原則賦予詞匯以實(shí)際意義，沒有它們，這些詞匯將(充其量)是一組奇怪的墨跡組合。[17]我國的莫紀(jì)宏教授提出了一種根據(jù)憲法精神出發(fā)的憲法解釋方法，這就是從憲法的精神即從憲法條文中能夠明顯推導(dǎo)出來的根據(jù)來解釋憲法條文的含義。他以為這種解釋方法能夠分為兩類，其中之一是憲法原則解釋法，就是從憲法的原則出發(fā)來解釋憲法。[18]目前在法學(xué)方法論的中已經(jīng)有關(guān)于法律原則的研究，但憲法學(xué)界還沒有將其用于憲法解釋方法的研究之中。固然已有個(gè)別學(xué)者意識(shí)到原則解釋法這一問題，但他們?nèi)狈?duì)這種解釋方法的深化討論。前述原則理論對(duì)我們研究憲法解釋的原則解釋法提供了某種思路，也許我們能夠從中獲得一些啟發(fā)。(二)怎樣確定憲法原則?憲法解釋的原則解釋法首先需要解決的問題是怎樣確定憲法原則?國內(nèi)外學(xué)者大都以為，相對(duì)于規(guī)則而言，原則是一種適用面廣的、具有抽象特性的規(guī)范。但關(guān)于原則從何而來的問題有著不同的看法。英國學(xué)者尼爾麥考密克以為，原則內(nèi)涵于規(guī)則之中，[19]并以為原則需要經(jīng)受后果主義考量和所積累的司法經(jīng)歷的考驗(yàn)，經(jīng)受不住這種考驗(yàn)的原則就會(huì)被廢止。[20]美國學(xué)者羅納德德沃金也持類似的觀點(diǎn)，他在其著作（法律帝國）中指出，法律作為一個(gè)整體，不僅包括有特別明確的內(nèi)容，而且廣義地講，還包括證明它們?yōu)楹侠硭仨毦邆涞脑瓌t體系。[21]他在另一著作（自由的法）中持與此一致的立場，他講，根據(jù)道德解讀，美國憲法條文必須從所用語言本身描繪的本質(zhì)來理解，它們涉及抽象的道德原則并以這些原則作為參照來限制政府的權(quán)利。[22]德沃金要求法官發(fā)現(xiàn)隱藏于憲法整體中的道德原則，并將這些原則付諸實(shí)踐。我國一些學(xué)者對(duì)這一問題的看法不一致，如有學(xué)者以為，憲法原則以兩種形式體現(xiàn)出來，一是詳細(xì)規(guī)定在憲法典的明文規(guī)定之中，二是沒有明確規(guī)定在憲法典之中，這種憲法原則主要通過憲法解釋或在詳細(xì)的憲法判定經(jīng)過中得到講明和解釋。[23]而另有學(xué)者以為憲法原則是很鮮明地規(guī)定在憲法規(guī)范之中的。[24]本文以為，憲法原則具有重要的功能。正如有論者指出的那樣，憲法原則直接決定著憲法的性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值傾向，不僅是憲政制度協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障，對(duì)憲政制度改革具有導(dǎo)向作用，而且對(duì)憲法解釋、補(bǔ)充憲法漏洞以及強(qiáng)化憲法的調(diào)控能力等具有非常重要的作用。[25]憲法原則的功能定位決定了憲法原則不可能完全以文字形諸于憲法條文上，有些憲法原則確實(shí)以憲法條文作了明確規(guī)定，但有些憲法原則卻隱含于憲法其他條文的字里行間，或需要人們從長期的憲政實(shí)踐中去加以領(lǐng)會(huì)和總結(jié)。有如麥考密克所講的那樣，原則并非一成不變的，原則可以以通過借助于規(guī)則的變化而變化。[26]他以為原則的效力是處于一個(gè)變化的歷史經(jīng)過中的，在開場重要性不強(qiáng)的原則，后來可能變成強(qiáng)迫性的原則，或可能遭到廢止。因而，當(dāng)憲法本身出于穩(wěn)定性考慮而保持不變時(shí)，那些變化性的憲法原則就不可能繼續(xù)以文字形式固定在憲法條文上。一般來講，憲法的基本原則或如阿列克西講的絕對(duì)原則是以文字形式明確規(guī)定于憲法條文上的，且較為固定;而一般原則雖也有明確規(guī)定于憲法條文上的，但可能更多的是存在于憲政實(shí)踐的經(jīng)歷之中，且比基本原則更易于變化。四、憲法原則解釋法中沖突的解決依循前述原則理論的有關(guān)知識(shí)，本文以為，憲法解釋的原則解釋法的中心問題在于：一是怎樣處理個(gè)案中憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系?二是怎樣處理個(gè)案中憲法原則與憲法原則之間的關(guān)系?(一)憲法原則與憲法規(guī)則的沖突這個(gè)問題主要是指當(dāng)憲法原則與憲法規(guī)則不一致時(shí)，該優(yōu)先適用憲法原則還是優(yōu)先適用憲法規(guī)則?在什么情況下優(yōu)先適用憲法原則?在什么情況下優(yōu)先適用憲法規(guī)則?葛洪義教授以為，在法律推理經(jīng)過中，在有法律規(guī)則的情況下，必須適用法律規(guī)則，一般不能適用法律原則，除非能夠證明規(guī)則的適用其結(jié)果是明顯荒唐的，違背了法治基本精神。[27]相對(duì)于原則而言，規(guī)則詳細(xì)明確，而原則抽象模糊，在既有原則又有規(guī)則且規(guī)則不抵觸原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)則。在出現(xiàn)無規(guī)則可適用的情況下，原則才能夠作為彌補(bǔ)法律漏洞的手段起作用。因而，在窮盡規(guī)則之前不能適用原則。這種要求在憲法解釋中也是適用的，即一般而言應(yīng)當(dāng)在窮盡憲法規(guī)則之后，方能適用憲法原則。但憲法解釋中的原則解釋方法主要涉及的是在無憲法規(guī)則時(shí)、或憲法規(guī)則的內(nèi)容與憲法原則相沖突或矛盾時(shí)的情況。固然憲法規(guī)范具有抽象性和概括性特征，但社會(huì)生活的多樣性及其發(fā)展變遷的快速性使得憲法規(guī)范也不可能將一切事件囊括于憲法規(guī)則之中，憲法的開放性特征是通過憲法的原則性規(guī)范來體現(xiàn)的。因而，當(dāng)出現(xiàn)尚無憲法規(guī)則的時(shí)候，應(yīng)以憲法原則作為憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。憲法規(guī)則是在憲法原則指導(dǎo)下制定的，憲法規(guī)則在一定程度上體現(xiàn)了憲法原則，憲法規(guī)則一般來講與憲法原則是一致的。但憲法規(guī)則的適用有可能因應(yīng)時(shí)代環(huán)境的變遷或特定事件的需要而發(fā)生某種變化，這種變化或者是通過修憲法來完成，或者是憲法規(guī)則在適用時(shí)被人們賦予了新的含義來完成，這都有可能導(dǎo)致憲法規(guī)則背離憲法原則的情況出現(xiàn)。當(dāng)憲法規(guī)則與憲法原則的含義不一致時(shí)，根據(jù)憲法原則的指導(dǎo)和評(píng)價(jià)功能的要求，應(yīng)以憲法原則作為憲法解釋的參照。但憲法原則與憲法規(guī)則沖突的解決還不止于這么簡單，由于憲法原則的多樣性使問題變得復(fù)雜化了。阿列克西以為，在詳細(xì)案件中若涉及規(guī)范沖突時(shí)，原則P1固然可被強(qiáng)度較高的原則P2所超越，然而假如相沖突的是原則P1與支持該規(guī)則的原則P2，即便原則P1比原則P2強(qiáng)度高，也不能無條件地推論出原則P1應(yīng)優(yōu)先適用的結(jié)論，由于原則P1除了必須與支持該規(guī)則的原則P2相衡量外，還須與一些形式原則相衡量，如通過正當(dāng)權(quán)威所制定的規(guī)則必須遵守、不得無理由地偏離從來就有的法律實(shí)務(wù)等形式原則。[28]也就是講，原則P1要優(yōu)先于原則P2，它不僅在內(nèi)容上要強(qiáng)過原則P2，而且其強(qiáng)到必須強(qiáng)到足以排除支持原則P2的形式原則。試舉一例以講明之，根據(jù)我國有關(guān)憲法規(guī)定，民族區(qū)域自治地方的自治機(jī)關(guān)有權(quán)變通執(zhí)行上級(jí)國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示(（憲法）第115條和（民族區(qū)域自治法）第20條)，與這一憲法規(guī)則有關(guān)的憲法原則是國家法制統(tǒng)一原則(（憲法）第5條)和民族區(qū)域自治原則(（憲法）第4條)，從這兩個(gè)憲法原則的重要性即強(qiáng)度上看，國家法制統(tǒng)一原則高于民族區(qū)域自治原則，由于變通規(guī)定不得與憲法和法律相抵觸。該變通執(zhí)行的憲法規(guī)則雖與法制統(tǒng)一的憲法原則相沖突，但民族區(qū)域自治這一憲法原則又支持該憲法規(guī)則，所以即便法制統(tǒng)一原則高于民族區(qū)域自治原則，也不能得出無條件地推論出法制統(tǒng)一原則優(yōu)先于民族區(qū)域自治原則。由于法制統(tǒng)一原則除了與民族區(qū)域自治原則相衡量外，還須與一些形式原則如通過正當(dāng)權(quán)威(全國人大)制定的規(guī)則必須遵守、尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣相衡量。這樣，假使法制統(tǒng)一原則要在個(gè)案中優(yōu)先于民族區(qū)域自治原則，除了在內(nèi)容上要強(qiáng)過民族區(qū)域自治原則，其強(qiáng)度還必須足以排除支持民族區(qū)域自治原則的形式原則，否則，即便法制統(tǒng)一原則在內(nèi)容上強(qiáng)過民族區(qū)域自治原則，也不能無條件地優(yōu)先于后一原則。(二)憲法原則與憲法原則的沖突這個(gè)問題就是指在原則解釋法中，當(dāng)出現(xiàn)憲法原則與憲法原則相沖突時(shí)應(yīng)該優(yōu)先適用哪一原則?有人試圖通過對(duì)原則排序的辦法來解決這一問題，但正如舒國瀅教授所講的那樣，無論是通過事實(shí)維度還是通過規(guī)范維度來為原則排序，都難以真正解決問題，且人為地為原則確定自始先后高低的位序，還可能導(dǎo)致價(jià)值專制。[29]根據(jù)前述德沃金原則理論的相關(guān)知識(shí)，原則沖突不會(huì)像規(guī)則沖突那樣導(dǎo)致其中之一無效，而是在個(gè)案中通過對(duì)它們的份量和重要性的強(qiáng)弱進(jìn)行衡量后使其中一個(gè)原則具有優(yōu)先性，且這種優(yōu)先性只是相對(duì)于該案而言，在另一案件中，這兩個(gè)原則之間的優(yōu)先關(guān)系有可能反過來。但德沃金沒有指出怎樣衡量互相沖突的原則的份量這一核心問題。如德國學(xué)者拉倫茨教授所講，衡量也好，稱重也罷，這些都是形象化后的講法，于此涉及的并非數(shù)學(xué)上可得測(cè)量的大小，毋寧是評(píng)價(jià)行為的結(jié)果，此等評(píng)價(jià)最困難之點(diǎn)在于：其并非取向于某一般性的標(biāo)準(zhǔn)，毋寧須同時(shí)考量當(dāng)下詳細(xì)情況。[30]由于原則與規(guī)則都有缺陷，即規(guī)則固然具有嚴(yán)格拘謹(jǐn)性，但在不存在相關(guān)規(guī)則的情況下就會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，而原則固然具有開放性，但欠缺安寧性。為彌補(bǔ)二者的缺陷，價(jià)值的引入就成為及時(shí)且必要的了。[31]因而，無論是規(guī)則沖突還是原則沖突講到底都是價(jià)值的沖突。很多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)運(yùn)用個(gè)案中的法益衡量來解決原則沖突，這種法益衡量根本上講是一種價(jià)值衡量，是在詳細(xì)情況下基于某種考慮而對(duì)涉案問題作價(jià)值上的權(quán)衡和取舍，就是講，相互沖突的原則必須相互衡量或平衡，有些原則比另一些原則有較大的分量。[32]既然價(jià)值衡量是解決原則沖突所不可避免的選擇，那么，保證衡量的公正性與合理性就成為引人矚目的關(guān)鍵了。阿列克西以為，要解決兩個(gè)原則在同一個(gè)案中相沖突時(shí)的緊張關(guān)系，必須根據(jù)沖突法則來判定哪個(gè)原則優(yōu)先、哪個(gè)原則必須讓步。他以為，解決原則沖突須運(yùn)用衡量決斷形式，要使這種衡量決斷形式避免恣意和主觀臆斷的危險(xiǎn)，就須運(yùn)用衡量證成形式，以使法益衡量具有合理性。衡量證成形式的合理性奠基于其講理證成之上，除了一般論證形式，如解釋的標(biāo)準(zhǔn)、釋義學(xué)的論證形式、判例論證、一般實(shí)踐論證、經(jīng)歷論證之外，還會(huì)運(yùn)用專門針對(duì)衡量的獨(dú)特論證形式，即原則P1不實(shí)現(xiàn)或受阻礙的程度越高，實(shí)現(xiàn)原則P2的重要性就必須越大。阿列克西稱此為衡量法則。根據(jù)該衡量法則，衡量不是為追求此價(jià)值而輕率地犧牲彼價(jià)值的程序，也不是抽象的不加區(qū)分的決定程序，衡量的結(jié)果是運(yùn)用沖突法則產(chǎn)生的，所獲得的是針對(duì)詳細(xì)個(gè)案的規(guī)則。衡量的任務(wù)在于極佳化原則的使用，即根據(jù)法律和事實(shí)可能性盡可能地實(shí)現(xiàn)原則的內(nèi)容，因而衡量也符合常被強(qiáng)調(diào)的憲法解釋的實(shí)踐的和諧原則。[33]值得注意的是，阿列克西的衡量法則的最終目的在于使對(duì)互相沖突的原則的衡量具有合理性，這種合理性;于對(duì)原則的優(yōu)先關(guān)系進(jìn)行充分的講理論證，而這又有賴于極佳化原則這一任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。這里的極佳化不是指使原則的內(nèi)容在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中得到最大化的實(shí)現(xiàn)，因而必須首先準(zhǔn)確理解他所謂的極佳化誡命這一概念，才能真正作到原則衡量的合理性。這一概念中的極佳化不是最大化，而是盡可能的意思。也就是講，原則內(nèi)容只能以或多或少的方式得到不同程度的實(shí)現(xiàn)，而其實(shí)現(xiàn)程度的大小取決于法律和事實(shí)要件。所以，一個(gè)原則在詳細(xì)案件中獲得優(yōu)勢(shì)，并非由其本身決定的，并非絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，而是在個(gè)案中的相對(duì)優(yōu)勢(shì)，其內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的程度不會(huì)因一個(gè)案件而固定下來，它會(huì)隨法律和事實(shí)的變化而有所變化。這里仍以前述西難重組案為例加以講明。聯(lián)邦憲法法院在審理第二重組法案時(shí)，涉及處理聯(lián)邦主義原則與民主原則的沖突。在解決這兩個(gè)憲法原則的沖突時(shí)，憲法法院確定了更廣泛的整體利益作為法益衡量的優(yōu)先條件。由此根據(jù)沖突法則，聯(lián)邦主義原則在更廣泛的整體利益這個(gè)條件下優(yōu)先于民主原則，所以民主原則必須讓步，其法效果就是第二重組法案合憲，駁回巴登州政府的違憲主張。在這個(gè)經(jīng)過中，憲法法院運(yùn)用了衡量證成形式，不僅運(yùn)用了一般論證形式，還運(yùn)用了專門針對(duì)衡量的獨(dú)特論證形式，即衡量法則。其一般論證是：作為不可侵犯的原則，（基本法）第79條僅保障聯(lián)邦必須分解為州，對(duì)現(xiàn)存各州及其州界，（基本法）并未包含任何保障，相反，（基本法）采納了可變的聯(lián)邦國體，從第29條和第118條，它允許州的邊界改變及聯(lián)邦領(lǐng)土之重組，即便違背該州人民的意愿，這種重組仍能夠?qū)崿F(xiàn);從議會(huì)理事會(huì)在制定（基本法）時(shí)的討論、以往的公共討論，以及如今三州政府之間的協(xié)商中，我們得知人民對(duì)西南地區(qū)的公法現(xiàn)狀表示普遍不滿，因此立即重組的機(jī)會(huì)業(yè)已成熟，迅速與簡便的重組是眾望所歸，它不能被一州人口的反對(duì)所挫敗;作為聯(lián)邦的州成員，巴登州并不自主或獨(dú)立，而是聯(lián)邦的一部分，其主權(quán)在各個(gè)不同方面遭到聯(lián)邦秩序的限制。其專門針對(duì)衡量的獨(dú)特論證是：對(duì)于聯(lián)邦領(lǐng)土的重組案件，問題的形式?jīng)Q定：為了一項(xiàng)更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)遭到限制，這就是講，聯(lián)邦全體人民的整體利益的重要性大于巴登州一州人民的自決權(quán)利益，因而巴登州一州的民主權(quán)利須讓位于作為一個(gè)整體的聯(lián)邦的利益。于是，聯(lián)邦憲法法院在通過沖突法則建立了一個(gè)可資涵攝的規(guī)則后，再通過全面而充分的論證，得出聯(lián)邦主義原則優(yōu)先于民主原則的結(jié)論，進(jìn)而駁回了巴登州政府的請(qǐng)求。[34]總之，在憲法解釋中，當(dāng)出現(xiàn)兩個(gè)憲法原則相沖突時(shí)，必須通過沖突法則來決定這兩個(gè)原則衡量的結(jié)果，必須運(yùn)用衡量證成形式來排除衡量結(jié)果的恣意以使其具有合理性，使這種衡量符合衡量法則的要求?！咀⑨尅縖1]參見劉國：（憲法解釋的特質(zhì)），（甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)）2020年第4期。[2]該部分材料主要引自張千帆：（西方憲政體系）(下冊(cè)歐洲憲法)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁下面。[3]參見姜士林等主編：（世界憲法全書），青島出版社1997年版，第704頁。[4]參見姜士林等主編：（世界憲法全書），青島出版社1997年版，第808頁。[5]美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的馬伯里訴麥迪遜案中，創(chuàng)造性地建立了聯(lián)邦最高法院的司法審查制度。但與美國聯(lián)邦最高法院審理馬伯里案時(shí)所處地位不同的是，德國聯(lián)邦憲法法院在西南重組案中無須對(duì)（基本法）作出創(chuàng)造性解釋。由于在（基本法）產(chǎn)生之時(shí)，司法審查制度早已在大洋彼岸確立，且聯(lián)邦（基本法）第93條明確規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的司法審查權(quán)。[6]比方相對(duì)于權(quán)利分立原則，就有行政、立法、司法的三權(quán)分立與制衡形態(tài)，這些形態(tài)皆由更詳細(xì)的憲法條文來做進(jìn)一步的規(guī)定。[7]比方誠實(shí)信譽(yù)原則，相對(duì)于其他的民法規(guī)定，該原則的內(nèi)容比擬抽象，可以講比擬空泛，單從該原則很難得出詳細(xì)案例的判定標(biāo)準(zhǔn)。[8]參見顏厥安：（法與實(shí)踐理性），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第56頁。[9]參見[英]哈特：（法律的概念），張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第81-100頁。[10]參見[美]德沃金：（認(rèn)真對(duì)待權(quán)利），信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第43-48頁。淺談憲法碩士畢業(yè)論文篇二（沙上建塔評(píng)高全喜（立憲時(shí)刻））高全喜教授新著（立憲時(shí)刻：論〈清帝遜位詔書〉）所揭示的主題無疑甚有震撼性。但是，讀完全書，我很沮喪地發(fā)現(xiàn)，該書堪稱為研究失敗的例子，其致命之處在于將眩目的高論建立在錯(cuò)誤的史實(shí)基礎(chǔ)上，并由此作了過度的引申，有些地方近乎無中生有。該書作者無視史學(xué)界已獲得的研究成果，將一份歷史文獻(xiàn)與事件發(fā)生前后與之密切相關(guān)的史實(shí)割裂開來，試圖用令人眼花繚亂的理論掩蓋其論據(jù)之缺乏，美其名曰更為重大的歷史真實(shí)。該書唯一尚可稱道之處，在于指出（遜位詔書）對(duì)滿蒙回藏人民及邊國土地順利歸入中華民國所起的積極作用，而這也只是一篇論文的題目，不必大肆鋪張，推衍成十幾萬字的專著。學(xué)術(shù)上?ahref='//xuexila/aihao/zhongzhi/'target='_blank'>種植簧笊?/p>該書一開始就將作者不慎重一面暴露無遺。袁世凱洪憲帝制破滅后，中華民國的憲法創(chuàng)制重新開場，歷經(jīng)十年，1923年國會(huì)通過（中華民國憲法）(曹錕憲法)(該書第1-2頁)。袁世凱死于1916年，歷經(jīng)十年怎么會(huì)才到1923年?缺乏一部真正體現(xiàn)人民制憲權(quán)的當(dāng)代憲法，這確實(shí)是一個(gè)遺憾，也正由于此，第一共和國的歷史才充滿了政治暴亂、軍事內(nèi)戰(zhàn)、軍閥割據(jù)和專制專制(本書第6頁)。用第一共和國這種外國史概念硬套中國史，殊無必要。據(jù)該書注釋，第一共和國指中華民國，第二共和國指中國。既然如此，直接用中華民國豈不是更為明確、絕不會(huì)引起誤會(huì)?這還只是細(xì)枝末節(jié)，關(guān)鍵是這句話所下的判定，換言之即是：假設(shè)有了一部所謂真正體現(xiàn)人民制憲權(quán)的憲法，民國時(shí)期的種種政治弊端皆可避免。要下這樣的結(jié)論，必須提出充分的證據(jù)來加以論證，而不能當(dāng)作人所共知的自明的公理。姑不管當(dāng)時(shí)有無沉著制憲的環(huán)境，這里面實(shí)際隱含著對(duì)已發(fā)生的歷史作假設(shè)，是違背學(xué)術(shù)規(guī)范的。已發(fā)生的史實(shí)不能再改變，對(duì)此作種種假設(shè)會(huì)怎樣的假設(shè)，或許是一部穿越小講的題材，卻不是學(xué)術(shù)研究的對(duì)象。作者在回首晚清變法時(shí)，指出康梁倡導(dǎo)的戊戌變法乃是借鑒西方當(dāng)代國家的憲法或塑造憲制國家的根本法，并引了康有為的所謂上書：伏乞上師堯舜三代，外采東西強(qiáng)國，立行憲法，大開國會(huì)，以庶政與國民共之，行三權(quán)鼎立之制，則中國之治強(qiáng)，可計(jì)日待也(第28頁)?？雌饋碓?898年康有為已經(jīng)正式向光緒皇帝提出立行憲法，大開國會(huì)行三權(quán)鼎立之制的建議，可謂先知先覺。但是，且慢!這一段引文的出處，據(jù)作者注，來自麥仲華編（康南海先生戊戌奏稿）(宣統(tǒng)三年刊本第32-34頁)。這本（戊戌奏稿）所收錄的奏折，經(jīng)過黃彰建、孔祥吉等學(xué)者多年的嚴(yán)密考訂，早已證明是康有為后來改竄的版本，根本不是戊戌的本來。而這一段話所屬的（請(qǐng)定立憲開國會(huì)折），據(jù)黃彰建考證，恰恰是到了1905與革命派論戰(zhàn)時(shí)新寫的，用以應(yīng)付革命-人的攻擊。(黃彰建：（戊戌變法史研究）下冊(cè)，上海書店出版社2007年3月，第689頁)高教授若查閱一下黃彰建、孔祥吉的相關(guān)著作，或者查對(duì)黃明同、吳熙釗編（康有為早期遺稿述評(píng)）中的（杰士上書匯錄），就會(huì)發(fā)現(xiàn)，戊戌年康有為根本就沒有上過這么一份奏折!接下來，作者又將武斷的作風(fēng)重演一遍：派遣馮國璋領(lǐng)兵討伐，馮系袁世凱手下將領(lǐng)，此次南下用兵自然是了無戰(zhàn)功(第71頁)。事實(shí)是馮國璋此次用兵戰(zhàn)功卓著。10月29日馮氏接任第一軍總統(tǒng)，11月2日即攻克了漢口，11月27日攻陷漢陽，令湖北軍政府被動(dòng)萬分，已有人提議撤出武昌。還是袁世凱出于利用民軍勢(shì)力壓清廷屈從的考慮，電令馮國璋停止進(jìn)攻，后來又將指揮權(quán)移交段祺瑞，才讓武昌轉(zhuǎn)危為安。作者指出：當(dāng)軍閥馮玉祥用刀槍把遜位清帝趕出故宮之時(shí)，這件標(biāo)志性的武力行為嚴(yán)重違犯了遜位詔書的憲法性法律(第115頁)。我們?cè)跁兄豢吹綄?duì)馮玉祥逼宮的單方面指責(zé)，好似溥儀小朝廷完全無辜，只是馮玉祥違約，卻全然不顧此前張勛復(fù)辟時(shí)，溥儀先已違背了遜位詔書的約定，即民國優(yōu)待清室是以清室及時(shí)退位并將統(tǒng)治權(quán)公之全國，定為共和立憲國體為前提的，既然清室復(fù)辟帝制，即是公然違約;再進(jìn)一步來講，條例規(guī)定清室必須移居頤和園，故宮只是暫居。我們能夠指責(zé)馮玉祥在處理方式上過于粗魯、不近人情，但從法理上來講，這是溥儀小朝廷率先違約所必須付出的代價(jià)。（遜位詔書）原稿代表革命派立場在第三章，作者將歷史學(xué)界對(duì)清帝退位時(shí)期袁世凱精于弄權(quán)、隆裕太后勉強(qiáng)而被迫地同意退位這樣公認(rèn)的結(jié)論稱為時(shí)下諸多論者的輕薄之見，以為是一層外表現(xiàn)象，并且指出至于詔書是由何人代為擬寫，清帝和太后處于何種情勢(shì)下的迫不得已、理智懵懂，等等，其實(shí)已經(jīng)不甚重要了，我們豈能一葉障目不見泰山?且不管將史學(xué)界的共鳴認(rèn)定為輕薄之見極其無禮，作者脫離歷史文本的詳細(xì)語境，把它孤立出來加以拔高，再作無限度的引申發(fā)揮，已構(gòu)成本書最重大的缺陷。（遜位詔書）原稿由張謇所起草，這是史學(xué)界的共鳴。能否講詔書原稿代表著立憲派的立場呢?不錯(cuò)，張謇曾經(jīng)是立憲派的代表人物。但高全喜顯然對(duì)于立憲派在武昌起義之后迅速倒向革命的史實(shí)缺乏了解。據(jù)（張謇日記）記載，1911年12月2日，得知南京光復(fù)，張謇即到上海與革命-骨干章士釗、宋教仁、黃興、于右任會(huì)面，10日剪掉辮子，16日到南京，19日授命擔(dān)任革命政府的鹽務(wù)，20日發(fā)動(dòng)商會(huì)給革命軍籌20萬軍餉，1912年1月2日被推為實(shí)業(yè)部總長。完全能夠這么講，在起草遜位詔書的時(shí)候，張謇已經(jīng)是革命政府中的重要一員。遜位詔書原稿，不僅是張謇擔(dān)任南方臨時(shí)政府實(shí)業(yè)部總長期間所起草，還經(jīng)過革命領(lǐng)袖孫中山、胡漢民審核通過，完全代表南方臨時(shí)政府立場。該稿用電報(bào)方式發(fā)到北京以后，袁世凱幕僚根據(jù)袁的授意，擅自修改、添加了內(nèi)容，其中有一段袁世凱前經(jīng)資政院選舉為大臣，當(dāng)茲新舊代謝之際，宜有南北統(tǒng)一之方，即由袁世凱以全權(quán)組織共和政府，與民軍協(xié)商統(tǒng)一辦法，即是袁氏偷偷添加的私貨(參考劉厚生（起草清帝退位詔書的回憶）);袁氏巧妙利用了退位詔書發(fā)布后不便修改的人之常情，制造從清廷獲得受權(quán)的假象，以挾制南方臨時(shí)政府。孫中山此前早有意料，于1月20日告知議和代表伍廷芳袁不得于民國未舉之先，接受滿清統(tǒng)治權(quán)以自重，并在詔書公布的第二天(2月13日)致電袁世凱：至共和政府不能由清帝委任組織，若果行之，恐生無窮枝節(jié)。(陳錫褀（孫中山年譜長編）第656頁)孫中山這個(gè)電報(bào)構(gòu)成了對(duì)袁世凱單方面修改（遜位詔書）行為的否認(rèn)。袁世凱的大總統(tǒng)職位、組織中華民國臨時(shí)政府的受權(quán)，來自代表全國多數(shù)的南京臨時(shí)參議院(17省代表一致通過，已到達(dá)合法的多數(shù))。無論作者怎樣拔高，都無法否認(rèn)這么一個(gè)事實(shí)：隆裕太后是出于保住清室優(yōu)待條件的考慮，被迫公布詔書的。詔書原稿早已由議和代表伍廷芳拍發(fā)給袁世凱，清廷一直拖延發(fā)布，直到伍廷芳通知袁世凱若2月11日上午8時(shí)停戰(zhàn)尚未得清帝退位確報(bào)，則所訂優(yōu)待條件作廢(（共和關(guān)鍵錄）第1編第138頁，轉(zhuǎn)引自（孫中山年譜長編）第655頁)，隆裕太后無奈之下，才同意發(fā)布退位詔書。作者不惜貶低臨時(shí)政府參議院通過的（臨時(shí)約法），抬高（遜位詔書）的作用，可能是出于一種錯(cuò)覺，以為詔書代表了所謂立憲派的立場，不了解張謇固然此前被目為立憲派的代表人物，此時(shí)已經(jīng)完全投入到革命陣營。張謇的起草行為，得自臨時(shí)政府領(lǐng)袖的受權(quán)并經(jīng)過其審核，只能代表革命派的立場。能夠講，（臨時(shí)約法）和（遜位詔書）原稿，都是臨時(shí)政府所制定的，構(gòu)成了所謂憲法文件的一個(gè)整體。假如講詔書有著怎樣深遠(yuǎn)的憲法意義，也是革命-所主張的。抬高一個(gè)，貶低一個(gè)，毫無意義。北京大學(xué)李啟成副教授在（資政院議場會(huì)議速記錄）一書前言中，曾感慨地講：短短百余年間，正式公布的憲法、憲法性文件，可謂洋洋大觀。就這些諸多憲法文本的內(nèi)容考察，其質(zhì)量之高，比之發(fā)達(dá)國家的成文憲法，毫不遜色。李啟成雖對(duì)各種舊憲法未能真正施行以致成為遮羞布深致不滿，但仍肯定這些憲法或憲法草案的文本質(zhì)量。所以，盡管臨時(shí)約法在權(quán)利劃分上有一定問題，關(guān)鍵仍不在憲法、憲草的文本本身，而在于應(yīng)該遵守憲法的各方人士并不從心底里尊重憲法。過度引申與自己重復(fù)遜位詔書得以公布，是革命-和袁世凱集團(tuán)兩方面共同發(fā)揮作用的結(jié)果;袁世凱的私自修改在法律上缺乏效力，已被孫中山致伍廷芳、袁世凱的電文所否認(rèn)。詔書中除了公布退位一事(這個(gè)是早晚的事)，比擬有價(jià)值的是仍合漢滿蒙回藏五族完全領(lǐng)土為一大中華民國這一陳述，連同優(yōu)待滿蒙回藏的附加條款，對(duì)于邊疆地區(qū)、少數(shù)民族人民從效忠于滿洲皇室過渡到效忠于中華民國，起到了積極作用，使中華民國得以順利繼承清帝國的全部人民和土地。張謇起草詔書的時(shí)候，無論是出于本身原有的大局觀，還是受了孫中山從驅(qū)除韃虜?shù)轿遄骞埠娃D(zhuǎn)變的影響，其原稿文本最終都經(jīng)過臨時(shí)政府領(lǐng)導(dǎo)層的同意。高全喜在本書中對(duì)此一陳述的意義加以揭示，有一定奉獻(xiàn)，但也只是揭示罷了，還談不上深化的研究。2020年5月12日，高全喜曾在人民大學(xué)做過題為（憲法與革命及中國憲制問題）的演講，提出作為研究憲法學(xué)的學(xué)者，假設(shè)一生把憲法學(xué)作為一個(gè)事業(yè)的話，我覺得需要三種品格：一種是堅(jiān)毅，第二種是審慎，第三種是節(jié)制(見中國高校人文社會(huì)科學(xué)信息網(wǎng))。從這本新書來看，審慎和節(jié)制能夠講是不見蹤影。作者之不審慎，我在前面已經(jīng)充分加以揭示;而作者之無節(jié)制，則體如今將簡單的觀點(diǎn)，用不同的語句組合，反復(fù)陳述，推衍引申，看起來字?jǐn)?shù)很多，其實(shí)干貨就那么幾條，條理既不明晰，焦點(diǎn)也變得模糊。高全喜此書入選一些新書榜單，作者又在全國巡回演講，博得部分知識(shí)界人士的好評(píng)。這篇批評(píng)文字，勢(shì)必讓一些朋友不快，這是迫不得已的事。一個(gè)在學(xué)術(shù)上不慎重的人，你能否相信他能始終忠于崇高的理念?任何高尚的愿望，需要通過正當(dāng)?shù)氖侄稳?shí)現(xiàn)。近代中國有過多為達(dá)目的，不擇手段的例子，結(jié)果正義的事業(yè)被卑劣的手段所毒化。用學(xué)術(shù)上站不住腳的著作去推廣某些或許高尚的理念，未見其利，先見其害，不要也罷?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】{1}高全喜曾在人民大學(xué)做過題為（憲法與革命及中國憲制問題）的演講淺談憲法碩士畢業(yè)論文篇三（轉(zhuǎn)型社會(huì)的社會(huì)監(jiān)管機(jī)制轉(zhuǎn)型）【摘要】社會(huì)轉(zhuǎn)型必然導(dǎo)致國家管理和社會(huì)治理形式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。社會(huì)監(jiān)管機(jī)制是國家管理和社會(huì)治理形式的重要內(nèi)容。因而，國家管理和社會(huì)治理形式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型意味著社會(huì)監(jiān)管機(jī)制的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)型社會(huì);社會(huì)監(jiān)管機(jī)制中國在20世紀(jì)后期，隨著改革開放的興起和深化，社會(huì)即開場轉(zhuǎn)型:以階級(jí)斗爭為綱向以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心過渡、轉(zhuǎn)型;計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡、轉(zhuǎn)型;集權(quán)政治向民主政治過渡、轉(zhuǎn)型;人治向法治過渡、轉(zhuǎn)型;以意識(shí)形態(tài)為本向以人為本過渡、轉(zhuǎn)型;以注重GDP增長向注重尊重和保障人權(quán)，追求人的尊嚴(yán)、自由、幸福過渡、轉(zhuǎn)型。中國只要在全面完成經(jīng)濟(jì)體制改革、政治體制改革的任務(wù)和人們的觀念發(fā)生相應(yīng)轉(zhuǎn)變后，一個(gè)新的相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)形態(tài)才能構(gòu)成，社會(huì)轉(zhuǎn)型的基本任務(wù)才能告一個(gè)段落。社會(huì)轉(zhuǎn)型必然導(dǎo)致國家管理和社會(huì)治理形式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。社會(huì)監(jiān)管機(jī)制是國家管理和社會(huì)治理形式的重要內(nèi)容。因而，國家管理和社會(huì)治理形式的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型意味著社會(huì)監(jiān)管機(jī)制的轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)型。監(jiān)管主體的單一性向多元性轉(zhuǎn)變和轉(zhuǎn)換長期以來，人們一直以為，監(jiān)管是政府的事，是行政機(jī)關(guān)的事，與社會(huì)無關(guān)。從目前很多發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管實(shí)踐看，監(jiān)管主體的單一性向多元性轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換是一種明顯的趨勢(shì)。在多元監(jiān)管中，行業(yè)協(xié)會(huì)及其他社會(huì)中介組織的監(jiān)管以及企業(yè)自己監(jiān)管是最主要的形式。就我國目前的情況而言，社會(huì)監(jiān)管或社會(huì)性監(jiān)管存在的問題很多，十分是在食品藥品安全、生產(chǎn)安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)秩序等領(lǐng)域，由于監(jiān)管不到位、監(jiān)管主體不作為、監(jiān)管職能虛置等原因，導(dǎo)致大量侵犯消費(fèi)者生命、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，損害國家、社會(huì)公共利益和公民聲譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的案件發(fā)生。近年來，我國各級(jí)政府針對(duì)這些多發(fā)、頻發(fā)的問題，在監(jiān)管方面采取了一些強(qiáng)化的措施，獲得了一定成效，但問題的嚴(yán)重性和甚而繼續(xù)惡化的趨勢(shì)并沒有得到根本扼制和改變。這一方面是由于政府監(jiān)管沒有因應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型而進(jìn)行根本性的變革、創(chuàng)新，另一方面則是由于監(jiān)管主體的單一性沒有因應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型而向多元性轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換，沒有重視發(fā)展和推進(jìn)各種行業(yè)協(xié)會(huì)、自治組織的監(jiān)管和企業(yè)的自己監(jiān)管。這些非政府組織采取的監(jiān)管措施，固然不及政府監(jiān)管措施強(qiáng)硬，但在很多時(shí)候可能更為有效。如社會(huì)信譽(yù)評(píng)級(jí)組織通過對(duì)企業(yè)信譽(yù)和企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量定期評(píng)級(jí)、發(fā)布，行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)所屬成員執(zhí)業(yè)情況的檢查和遵守協(xié)會(huì)章程、規(guī)則信息的公布，消費(fèi)者組織號(hào)召消費(fèi)者對(duì)制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品企業(yè)